Titel 5. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid · Afdeling 5. Het bestuur van de vennootschap en het toezicht op het bestuur
Artikel 2:256 BW
Vervallen per 1 januari 2013 (Stb. 2011, 275)
Dit artikel is vervallen.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:256 BW (31)
Hoge Raad (11)
M.E. Beheer II
Tegenstrijdig belang bestuurder en onbehoorlijk bestuur bij verkoop deelnemingen; verwijzing na cassatie
“[…] op de aandelen in IJsselinvest, Minnewaterpark, Zeeparking Het Zoute en Van Hollebeke zijn gebleven, alsmede dat [eiser 1] en [eiser 2] jegens M.E. Beheer c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en tot schadevergoeding moeten worden veroordeeld. Hieraan hebben M.E. Beheer c.s., samengevat en voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat (a) [eiser 1] wegens tegenstrijdig belang (art. 2:256 (oud) BW) onbevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan, althans dat hij zich met deze transacties schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW, en (b) [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld door zich, gebruikmakend van het vacuüm dat was ontstaan na het overlijden van [betrokkene 1], de aandelen te laten overdragen tegen een irreële prijs en zich daarbij ten koste van M.E. Beheer c.s. te verrijken. In reconventie hebben [eisers] onder meer opheffing van de gelegde beslagen gevorderd.”
r.o. 2.2“[…] statuten van een vennootschap bepalen (zoals het geval is met die van M.E. Beheer en Embo) dat haar bestuurder ook bij tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, die bestuurder weliswaar gehouden zal zijn de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 (oud) BW toegekende bevoegdheid uit te oefenen, maar dat de bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd wordt de vennootschap te vertegenwoordigen. (rov. 3.6.2) De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.”
r.o. 2.5“De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij geldt als uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn eerdere arrest in deze zaak en dat ertoe strekt dat voor de toepassing van art. 2:256 (oud) BW niet is vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch voldoende is dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Het moet gaan om (voldoende geadstrueerde) omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking […]”
r.o. 4.3“Na verwijzing is nog het volgende van belang. Bij de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 (oud) BW kan de vennootschap een beroep doen op de ongeldigheid van de rechtshandeling die namens de vennootschap is verricht. Dit is niet het geval indien de statuten van een vennootschap bepalen dat een bestuurder ook vertegenwoordigingsbevoegd is als hij een belang heeft dat tegenstrijdig is met dat van de vennootschap. In dit geding staat vast dat de statuten van M.E. Beheer en Embo een dergelijke afwijking van art. 2:256 (oud) BW bevatten (zie hiervoor in 2.1 onder (iv) en (v)) en dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 dus niet op die grond aantastbaar zijn. Wel kan in een dergelijk geval de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang ertoe leiden dat de bestuurder die de vennootschap heeft vertegenwoordigd zonder aan de mede op hem rustende plicht te voldoen om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen om op grond van art. 2:256 (oud) BW een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen, zijn taak […]”
r.o. 4.10Storteboom
Tegenstrijdig belang bij concernfinanciering: regres medeschuldenaar met gemeenschappelijke (indirecte) aandeelhouder
“Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat het beroep van de curator op een tegenstrijdig belang als vorenbedoeld, faalt. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof onbehandeld heeft gelaten het verweer van de curator dat [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 met [verweerster] onbevoegd zijn vertegenwoordigd door hun (indirecte) bestuurder [betrokkene 1] , nu zij een tegenstrijdig belang met hem hadden in de zin van art. 2:256 (oud) BW. [betrokkene 1] was immers (door tussenkomst van [B] B.V.) aandeelhouder in [verweerster] – aan wie in de genoemde overeenkomst een regresmogelijkheid werd toegekend – terwijl hij geen aandeelhouder was in [BH [A]] of haar (klein)dochters, jegens wie dat regres zou kunnen worden uitgeoefend.”
r.o. 3.3“Deze klacht faalt. Het hof heeft het beroep van de curator op een tegenstrijdig belang beoordeeld in de relatie tussen [BH [A]] en haar (klein)dochters, en dit beroep verworpen op grond van – kort gezegd – doel, achtergrond en structuur van de concernfinancieringsverhouding. In dit licht heeft het hof geoordeeld dat de overeenkomst van 8 januari 2003 en de overeenkomst van 13 januari 2003 tezamen als één geheel moeten worden behandeld wat betreft de vraag of door [BH [A]] is gehandeld met een tegenstrijdig belang, en dat het aangaan van deze overeenkomsten in het belang was van zowel [BH [A]] als haar (klein)dochters. In verband hiermee behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op de positie van [betrokkene 1] bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003. Weliswaar ontstond de hoofdelijke aansprakelijkheid van de (klein)dochters voor de lening door tussenkomst van [verweerster] , die zich in de overeenkomst van 13 januari 2003 als medeschuldenaar naast [BH [A]] verbond, maar in het oordeel van het hof ligt besloten dat dit niet van belang is. Het resultaat van deze constructie is namelijk niet anders dan indien de (klein)dochters van [BH [A]] zich aanstonds (dat wil […]”
r.o. 3.4M.E. Beheer
Tegenstrijdig belang bestuurder en vertegenwoordigingsbevoegdheid ex artikel 2:256 BW
“Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld (HR 29 juni 2007, LJN BA0033, NJ 2007/420). De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend […]”
r.o. 3.5.2“De onderdelen 1.1 en 1.2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen onder meer dat het hof, in het bijzonder in rov. 4.9, ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser 1] niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan omdat sprake was van een tegenstrijdig belang en [eiser 1] niet heeft voldaan aan zijn verplichting de algemene vergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar in art. 2:256, tweede volzin, BW bedoelde bevoegdheid uit te oefenen.”
r.o. 3.6.1“Deze klacht is gegrond. Indien de statuten van een vennootschap bepalen (zoals het geval is met die van M.E. Beheer en Embo, zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) dat haar bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, zal die bestuurder weliswaar gehouden zijn de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 toegekende bevoegdheid uit te oefenen, maar de bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren wordt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.”
r.o. 3.6.2Tegenstrijdig belang bestuurder en vereiste uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit artikel 2:256 BW
“[…] nu [betrokkene 2] zowel namens [A] B.V. en Beheer als namens Bovast deze overeenkomsten is aangegaan. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat sprake was van een tegenstrijdig belang en dat tussen partijen vast staat dat geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, maar dat in de gegeven omstandigheden voldaan is aan de strekking van art. 2:256 BW en [betrokkene 2] moet worden geacht te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van [A] B.V. bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de pandrechten.”
r.o. 3.2“In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Bovast veroordeeld tot betaling van € 164.999,48. Daartoe heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat sprake is van tegenstrijdig belang (rov. 4.4) en dat een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders ontbreekt, zodat [betrokkene 2] niet bevoegd was [A] B.V. bij het aangaan van de overeenkomsten te vertegenwoordigen en [A] B.V. niet gebonden is aan deze overeenkomsten, tenzij zij de door [betrokkene 2] verrichte rechtshandelingen nadien rechtsgeldig heeft bekrachtigd of de toepassing van art. 2:256 BW en artikel 14 van de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld (rov. 4.5 en 4.6). Zodanige bekrachtiging heeft het hof niet aangenomen (rov. 4.7) en het heeft ook geen grond aanwezig geoordeeld aan art. 2:256 geen toepassing te geven (rov. 4.8-4.9). Het beroep van Bovast op verrekening van haar schuld uit de verbintenis tot afdracht van door haar als (pseudo)pandhouder geïncasseerde gelden met de vordering ter zake van de met de curator overeengekomen incassobijdrage heeft het hof afgewezen (rov. 4.10).”
r.o. 3.3“Onderdeel 1.1 neemt terecht tot uitgangspunt dat de maatstaf voor het bestaan van tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW is of de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming, welke vraag slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (vgl. HR 29 juni 2007, nr. C06/041, LJN BA0033, NJ 2007, 420). Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 4.4 niet kenbaar deze maatstaf heeft toegepast en niet heeft vastgesteld dat de daarin genoemde omstandigheden van zodanige invloed kunnen zijn geweest dat [betrokkene 2] zich niet in staat had mogen achten het belang van [A] B.V. en haar onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich daarom van het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het verschaffen van zekerheidsrechten had moeten onthouden. Dit onderdeel slaagt niet. Hoewel het hof de bedoelde maatstaf niet uitdrukkelijk heeft genoemd, voldoet hetgeen het hof heeft overwogen aan deze […]”
r.o. 3.4.2“De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan beroep vastgesteld dat er geen expliciet aanwijzingsbesluit als bedoeld in artikel 14 van de statuten en artikel 2:256 BW is genomen. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht, zodat het hof daarvan dient uit te gaan. Gelet op de hierboven onder 4.4 gegeven beslissing dat bij het aangaan van de gewraakte rechtshandelingen sprake was van een tegenstrijdig belang, leidt dit dus tot de slotsom dat [betrokkene 2] niet bevoegd was om [A] B.V. bij het sluiten van genoemde overeenkomsten te vertegenwoordigen. [A] B.V. is derhalve niet gebonden aan deze overeenkomsten, tenzij zij de aldus door [betrokkene 2] verrichte rechtshandelingen nadien rechtsgeldig heeft bekrachtigd of de toepassing van art. 2:256 BW en art. 14 van de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld."”
r.o. 4.6Bovast
Tegenstrijdig belang bestuurder: ontbreken formeel aanwijzingsbesluit artikel 2:256 BW
“[…] veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1 onder (xiii) vermelde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. Aan zijn vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat Beheer niet bevoegd was vertegenwoordigd bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek op de grond dat een aanwijzingsbesluit door de aandeelhouders van Beheer als bedoeld in art. 2:256 BW ontbreekt, welk besluit is vereist omdat sprake is van een tegenstrijdig belang nu [betrokkene 2] zowel namens Beheer - door middel van Slifosco - als namens BoVe de bedoelde rechtshandelingen is aangegaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een tegenstijdig belang en dat tussen partijen vast staat dat een expliciet aanwijzingsbesluit ontbreekt, maar dat in de gegeven omstandigheden [betrokkene 2] geacht moet worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van Beheer bij het aangaan van de geldlening en het vestigen van de hypotheek, zodat Beheer aan die rechtshandelingen is gebonden. De daarop betrekking hebbende vorderingen van de curator worden afgewezen.”
r.o. 3.2“Onderdeel 1.2 bevat de volgende klachten. Het hof heeft miskend dat uit het enkele feit dat de enig aandeelhouder van een vennootschap uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging door een bepaald persoon, niet mag worden afgeleid dat die aandeelhouder een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit heeft genomen, ook niet indien de aandeelhouder zich ervan bewust was dat die persoon feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij van de vennootschap. Een dergelijke instemming heeft niet te gelden als een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Het hof heeft voorts de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte miskend: dat de enig aandeelhouder zich het tegenstrijdig belang zou hebben gerealiseerd, moet in het kader van art. 2:256 BW nu juist blijken uit een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Onderdeel 1.3 bestrijdt de bedoelde oordelen van het hof met motiveringsklachten. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.”
r.o. 4.3.1“[…] Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat [betrokkene 1] zich voldoende bewust moet zijn geweest van een mogelijk tegenstrijdig belang van [betrokkene 2] en ondubbelzinnig heeft ingestemd met [betrokkene 2] als (indirect) bijzondere vertegenwoordiger van Beheer bij het aangaan van de geldlening en het vestigen van de hypotheek. Het is niet in strijd met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt dat onder de geschetste bijzondere omstandigheden aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet het gevolg wordt verbonden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen. Het oordeel van het hof dat Beheer bevoegd door [betrokkene 2] is vertegenwoordigd, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daarop stuiten de klachten van de onderdelen 1.2 en 1.3 af.”
r.o. 4.3.2Nieuwe Steen Investments (Pinakel)
Tegenstrijdig belang bestuurder; statutaire vertegenwoordigingsbevoegdheid en artikel 2:256 BW; geen verjaring
“Uoti heeft tot verhaal van de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde veroordeling heropening van de vereffening van Pinakel verzocht. Hij heeft daartoe gesteld, voorzover thans van belang en zakelijk weergegeven, dat Pinakel een nog te realiseren bate heeft die bestaat uit de vordering op NSI, aangezien naar zijn opvatting Pinakel bij het geven van haar goedkeuring tot de schuldoverneming (zie hiervoor in 3.1 (ii)), vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang en bij gebreke van een aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als bedoeld in art. 2:256 BW, niet bevoegdelijk werd vertegenwoordigd door haar bestuurder NSI. Op die onbevoegde vertegenwoordiging kan Pinakel, althans kunnen haar vereffenaars, een beroep doen, hetgeen ertoe zou leiden dat de vordering van Pinakel op NSI niet rechtsgeldig op Interglobia is overgegaan, zodat Pinakel haar vordering nog steeds op NSI kan verhalen, aldus Uoti.”
r.o. 3.2“[…] Op grond van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 23 lid 2 van de statuten van Pinakel, was NSI ook bij het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd Pinakel te vertegenwoordigen bij het geven van goedkeuring voor de schuldoverneming door Interglobia. Weliswaar kan een dergelijke bepaling niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders de haar door de tweede zin van art. 2:256 BW verleende bevoegdheid ontnemen om in het geval van een tegenstrijdig belang een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen, en rust op het bestuur van de vennootschap de plicht om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen (vgl. HR 3 mei 2002, R00/110, NJ 2002, 393). Maar indien - zoals in dit geval, naar het hof in cassatie onbestreden in rov. 9 heeft vastgesteld - de algemene vergadering haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is, in dit geval NSI als bestuurder. Anders dan van de zijde […]”
r.o. 3.4Bruil
Tegenstrijdig belang bestuurder artikel 2:256 BW: concrete toetsing en stelplicht binnen groep
“[…] [verweerster] het voorkeursrecht gedeeltelijk heeft geschonden, zij heeft de boete gematigd tot ƒ 50.000,-- (€ 22.689,01) en de vordering tot dit bedrag toegewezen, en zij heeft de vordering in reconventie afgewezen. Het hof heeft in het door [verweerster] ingestelde incidentele appel geoordeeld dat zij zich terecht erop beroept dat zij destijds wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW onbevoegd was vertegenwoordigd en dat zij daarom niet aan het beding desbetreffende het voorkeursrecht is gebonden. Daarop heeft het hof in conventie de vorderingen afgewezen en die in reconventie toegewezen, met verwerping van het door [eiseres] ingesteld principaal appel. Het hof is in rov. 4.4 tot en met 4.6 van het bestreden arrest uitgegaan van de opvatting dat het moet beoordelen of "in abstracto" een tegenstrijdig belang bestaat en is tot de conclusie gekomen dat niet relevant is of de betrokken belangen, achteraf bezien, ook daadwerkelijk en in de concrete omstandigheden van dit geval tegenstrijdig waren.”
r.o. 3.2“Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof met dit oordeel miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap waarbij die bestuurder als bestuurder en (indirect) grootaandeelhouder nauw is betrokken, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. Het onderdeel betoogt dat in zulk een geval weliswaar sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang, doch dat, anders dan het hof heeft aangenomen, voor de toepasselijkheid van het bepaalde in art. 2:256 van belang is, of kan zijn, of ook in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen van de vennootschap en de belangen van haar bestuurder dus daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn. Het hof had daarom moeten onderzoeken of de door [verweerster] gestelde, doch door [eiseres] gemotiveerd betwiste, tegenstrijdigheid tussen het belang van [verweerster] en het belang van bestuurder [betrokkene 1] zich in dit geval ook werkelijk voordeed.”
r.o. 3.3“Het hof heeft op grond van (de rechtspraak van de Hoge Raad over) art. 2:256 BW in beginsel terecht tot uitgangspunt genomen dat zich ook een tegenstrijdig belang kan voordoen in een geval als het onderhavige, dat hierdoor gekenmerkt wordt dat de bestuurder ([betrokkene 1]) directeur en grootaandeelhouder is van zowel de kopende vennootschap (enig aandeelhouder) als van de verkopende vennootschap waarbij die bestuurder samen met zijn vader en zijn zuster als aandeelhouder betrokken is. De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken […]”
r.o. 3.4“In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn. In dit verband verdient nog opmerking dat het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten. Waar niettemin voldoende duidelijk is dat ook zonder een daarop gerichte afwijkende statutaire regeling de afweging van belangen van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming in groepsverband aan de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd teneinde […]”
r.o. 3.6ABN AMRO/Dijkema
Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW: onderzoeksplicht bank bij holding als bestuurder en enig aandeelhouder
“[…] dus niet jegens hem op verrekening met de schulden van Holding B.V. en Duhout B.V. kan beroepen. Voor zover in cassatie van belang, stelt de curator daartoe dat Olie B.V. en Bouwhout B.V. bij het sluiten van de kredietovereenkomsten niet door Holding B.V. vertegenwoordigd konden worden, omdat Holding B.V. als bestuurder van Olie B.V. en Bouwhout B.V. een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW had, en dat de Bank daarvan op de hoogte was dan wel had behoren te zijn. De Bank heeft deze stellingen van de curator bestreden. Uitgaande van de veronderstelde feitelijke grondslag dat sprake was van een tegenstrijdig belang en - bij gebreke van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als bedoeld in art. 16 lid 3 van de statuten (geciteerd in 3.1 onder (iii)) - van onbevoegdheid van Holding B.V. om Olie B.V. en Bouwhout B.V. bij het aangaan van de kredietovereenkomsten te vertegenwoordigen, betoogde de Bank in hoger beroep onder meer, zakelijk samengevat, het volgende. (a) De Bank mocht door het gedrag van Holding B.V. als enig aandeelhouder van Olie B.V. en Bouwhout B.V. redelijkerwijs erop vertrouwen dat van een besluit als bedoeld in art. 16 lid 3 van de […]”
r.o. 3.2.1“Het hof heeft dat betoog verworpen en daartoe ten aanzien van (a) overwogen: "7. Doch ook het beroep op (analoge) toepassing van art. 3:61 lid 2 BW dat ABN AMRO in het kader van het beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan, gaat niet op. Immers, ABN AMRO mocht er bij het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit van de ava van Bouwhout B.V. en Olie B.V. ex art. 2:256 BW niet gerechtvaardigd van uitgaan dat laatstgenoemde rechtspersonen bevoegd waren vertegenwoordigd door hun bestuurster (en enig aandeelhoudster) BHV Holding B.V.. Het door ABN AMRO ten pleidooie in hoger beroep naar voren gebrachte betoog dat er in essentie op neerkomt dat op haar te dezer zake geen onderzoeksplicht rustte omdat zij te goeder trouw was (in gerechtvaardigd vertrouwen verkeerde omtrent het bestaan van een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid), kan niet tot de door haar gewenste uitkomst leiden nu toch het verrichten van (mogelijk) onderzoek voorafgaat aan en voorwaarde is voor de vaststelling van de goede trouw. Daarenboven overweegt het hof nog dat ook het voor het verkrijgen van de in art. 3:61 lid 2 vervatte bescherming vereiste van "toedoen" aan de zijde van de (pseudo)principaal […]”
r.o. 3.2.2“Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt tot uitgangspunt genomen dat bij het overeenkomen van de ten processe bedoelde hoofdelijkheid Bouwhout B.V. en Olie B.V. een tegenstrijdig belang hadden met Holding B.V. en dat noch ten aanzien van Bouwhout B.V. noch ten aanzien van Olie B.V. de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit als bedoeld in art. 2:256, tweede volzin, BW had genomen. Daarnaast wordt vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap wordt bestuurd door een andere vennootschap en deze laatste tevens enig aandeelhouder van de bestuurde vennootschap is, terwijl die beide vennootschappen dezelfde transactie aangaan, de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samenlopen en dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder, waarvan in dit geval ook moet worden uitgegaan, (stilzwijgend) heeft bekrachtigd. Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen (vgl. HR 9 […]”
r.o. 3.3.2Duplicado
Tegenstrijdig belang en vertegenwoordigingsbevoegdheid bestuurder/enig aandeelhouder bij verpanding (artikel 2:256 BW)
“[…] Sneldruk tot verificatie van haar vordering afgewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest de tegen dit oordeel aangevoerde grieven gegrond geacht en vervolgens ook de overige verweren van de curator verworpen, waarna het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld in te gaan op de door het hof aan de orde gestelde vraag of de door de curator aangevoerde feiten een beroep op het bepaalde in art. 2:256 BW, te weten dat [betrokkene 1] uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen, kunnen rechtvaardigen. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat zowel bij de hoofdelijkheidsverklaring als bij de verpanding sprake is van een tegenstrijdig belang tussen Graphics en haar bestuurder [betrokkene 1] (rov. 8.2.1). Vervolgens heeft het hof overwogen dat [betrokkene 1] ten tijde van het aangaan van de desbetreffende overeenkomsten op grond van art. 15 lid 3 van de statuten van Graphics niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen (rov. 8.3.3). Het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] niet door de algemene vergadering van aandeelhouders van Graphics overeenkomstig het bepaalde in art. […]”
r.o. 3.2“Middel I verwijt het hof dat het zijn taak als appelrechter heeft miskend door partijen in de gelegenheid te stellen in te gaan op de vraag of art. 2:256 BW van toepassing is, nu, kort gezegd, de curator zich daarop niet had beroepen en het hof had moeten volstaan met het gegrond verklaren van het hoger beroep.”
r.o. 3.3.1“Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof op grond van art. 48 (oud), thans art. 25 Rv., bevoegd was de rechtsgronden (ambtshalve) aan te vullen en bestrijdt daarom - terecht - niet dat het hof de hiervoor genoemde vraag aan de orde mocht stellen.”
r.o. 3.3.2“Anders dan onderdeel 1.3 van het middel betoogt, was het voor de toepassing van art. 2:256 BW niet nodig dat de curator zich uitdrukkelijk op deze bepaling had beroepen en een daarop gebaseerde vordering had ingesteld.”
r.o. 3.3.6Enquête: cassatieberoep tegen opheffing voorlopige voorziening verworpen (artikel 81 RO)
Een stichting stelde cassatieberoep in tegen een beschikking van de OK in een enquêteprocedure, waarin een voorlopige voorziening was opgeheven en de vraag speelde of sprake was van een tegenstrijdig belang van bestuurders (artikel 2:256 BW). De Hoge Raad verwerpt het beroep met toepassing van artikel 81 RO, zonder nadere motivering.
Onbevoegde vertegenwoordiging en tegenstrijdig belang; garantstelling moedervennootschap (artikel 81 RO)
Een verhuurder vorderde van de moedervennootschap van zijn huurder vergoeding van de schade door ontbinding van de huurovereenkomst, op grond van garantstelling. Volgens de inhoudsindicatie speelden onbevoegde vertegenwoordiging en tegenstrijdig belang (artikel 2:256 BW) een rol. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO, zodat de toewijzing door het hof in stand blijft.
Conclusies van de A-G (19)
Ontslag van bestuurders door AVA: nietigheid, bijeenroeping en tegenstrijdig belang (A-G)
“Een vooropstelling. Het hof zoekt in rov. 3.15 van het arrest nadrukkelijk aansluiting bij de wijze waarop de rechtbank in rov. 4.11 van het vonnis (door het hof samengevat in rov. 3.9) het relevante toetsingskader heeft uiteengezet, onder verwijzing naar Hoge Raad-rechtspraak: het […]-arrest uit 2007 en het Duplicado-arrest uit 2004, beide inzake art. 2:256 (oud) BW. In de gedingstukken van Qati in hoger beroep ben ik geen grief tegen dit door de rechtbank uiteengezette toetsingskader tegengekomen. Het hof wijst daarop ook niet. Het subonderdeel evenmin.”
r.o. 3.21“[…] waar het hof de verbinding legt met art. 2:239 lid 6 BW en art. 16 lid 6 van de statuten, welke bepalingen draaien om dat vennootschapsbelang (“Deze” in die bepalingen “beschreven gedragsnorm richt zich tot de betrokken bestuurders”, etc.). Dit vindt verder bevestiging in rov. 3.17, waarbij het hof gericht verwijst naar een Hoge Raad-arrest uit 2011 in de lijn van het […]-arrest (ook inzake art. 2:256 (oud) BW). Dit is ook juist. 3.22.4 Hieraan doet niet af, anders dan de klacht wil, dat het hof in rov. 3.15 bij de verwijzing naar het Duplicado-arrest kortweg schrijft: “(…), en dat zij bij hun handelen zich met name zouden laten leiden door hun persoonlijk belang”. Dit laat immers onverlet dat het hof daarmee doelt op de aldaar door de Hoge Raad benoemde strekking (van art. 2:256 (oud) BW), te weten “te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen”. Dit geldt dan ook voor rov. 3.18, waarin het hof mede terugvalt op die verwijzing. 3.22.5 Dat rov. 3.15 in het licht van Hoge Raad-precedenten zoals het […]-arrest niet superstrak is […]”
r.o. 3.22“Dit vindt bevestiging in rov. 3.16, waar het hof de verbinding legt met art. 2:239 lid 6 BW en art. 16 lid 6 van de statuten, welke bepalingen draaien om dat vennootschapsbelang (“Deze” in die bepalingen “beschreven gedragsnorm richt zich tot de betrokken bestuurders”, etc.). Dit vindt verder bevestiging in rov. 3.17, waarbij het hof gericht verwijst naar een Hoge Raad-arrest uit 2011 in de lijn van het […]-arrest (ook inzake art. 2:256 (oud) BW). Dit is ook juist.”
r.o. 3.22.3“Hieraan doet niet af, anders dan de klacht wil, dat het hof in rov. 3.15 bij de verwijzing naar het Duplicado-arrest kortweg schrijft: “(…), en dat zij bij hun handelen zich met name zouden laten leiden door hun persoonlijk belang”. Dit laat immers onverlet dat het hof daarmee doelt op de aldaar door de Hoge Raad benoemde strekking (van art. 2:256 (oud) BW), te weten “te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen”. Dit geldt dan ook voor rov. 3.18, waarin het hof mede terugvalt op die verwijzing.”
r.o. 3.22.4Ernstig verwijt nieuwe bestuurder na verkoop onderneming en tegenstrijdig belang (verwijzing)
“Uw Raad heeft daarnaast geoordeeld dat, indien de statuten van een vennootschap bepalen dat haar bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen (zoals het geval is bij M.E. Beheer en Embo), die bestuurder gehouden is om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 (oud) BW toegekende bevoegdheid uit te oefenen. De bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren wordt echter, anders dan het hof heeft aangenomen, niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen (rov. 3.6.2). Het geding na verwijzing”
r.o. 2.6“In het zesde tussenarrest heeft het hof de bevindingen van de deskundigen en de reacties van partijen daarop samengevat weergegeven (rov. 21.8. tot en met 21.23.). Het hof heeft vastgesteld dat het geschil zich in dit stadium toespitst op vragen rondom het thema tegenstrijdig belang (art. 2:256 (oud) BW) en het thema ernstig verwijt (art. 2:9 BW). Het hof heeft een comparitie van partijen zinvol geacht voor nadere inlichtingen over de standpunten van partijen ten aanzien van, kort gezegd, de deskundigenonderzoeken. De mondelinge behandeling heeft op 12 januari 2021 bij het hof plaatsgevonden.”
r.o. 2.11Aansprakelijkheid bestuurder bij verhuur eigen perceel aan vennootschap; tegenstrijdig belang
“[…] bestuurder is niet gesteld of gebleken. Een dergelijke verplichting aannemen op grond [van] een bestendige gedragslijn, zoals [eiseres] kennelijk bedoelt, strookt niet met de autonome taak van het bestuur, zoals die voortvloeit uit het stelsel van de wet (vgl. HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544). Ook de vermeende strijd met artikel 2:256 BW kan [eiseres] niet baten. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen, maar enkel een tegenstrijdig belang leidt nog niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW of onrechtmatige daad. Daarvoor is immers vereist dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De - door [verweerder] betwiste - stelling van [eiseres] dat de lange levertijd van koolstofblokken ook opgelost had kunnen worden door een beperkte hoeveelheid nieuwe UCAR-blokken op te slaan op de gehuurde terreinen te Alkmaar en Heemskerk is in de kern niet méér dan een afwijkende visie als hiervoor […]”
r.o. 2.12“[…] artikel 2:9 BW aan te kunnen nemen” (zie ook onder 2.12 hiervoor). In het principale cassatieberoep wordt alleen het oordeel van het hof over afwijzing van de tweede grond, inzake een tegenstrijdig belang van [verweerder] bij het aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008, bestreden. Daaromtrent overweegt het hof in rov. 3.7 eerste tussenarrest mede: “Ook de vermeende strijd met artikel 2:256 BW kan [eiseres] niet baten. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen, maar enkel een tegenstrijdig belang leidt nog niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW of onrechtmatige daad. Daarvoor is immers vereist dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.””
r.o. 3.3“De regeling van art. 2:256 (oud) BW waarop het hof in rov. 3.7 eerste tussenarrest doelt, luidde voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht per 1 januari 2013 als volgt: “Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.” Deze bepaling is per 1 januari 2013 vervallen en vervangen door de tegenstrijdig belangregeling van art. 2:239 lid 6 BW (voor bestuurders) en art. 2:250 lid 5 BW (voor commissarissen). Art. 2:256 (oud) BW blijft van toepassing op rechtshandelingen die zijn verricht voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013. De desbetreffende huurovereenkomst dateert zoals gezegd van 19 juni 2008.Art. 2:256, eerste zin (oud) BW is van regelend recht en biedt de mogelijkheid om het tegenstrijdig belang in de statuten ‘weg te schrijven’ in de zin dat het bestuur ook bij het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd blijft de vennootschap te vertegenwoordigen. De statuten van [eiseres] heb ik in het procesdossier niet […]”
r.o. 3.4“Aangenomen wordt - en m.i. met juistheid - dat handelen door een bestuurder in strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW, doordat hij kort gezegd de algemene vergadering van aandeelhouders niet tijdig informeert over het bestaan van een tegenstrijdig belang, zeker relevant is voor de contextuele beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW of art. 6:162 BW, maar deze nog niet zonder meer doet vaststaan nu het daarbij gaat om álle omstandigheden van het geval.”
r.o. 3.5Enquête zorginstelling: wanbeleid, corporate opportunity en toetsing bij vastgoedtransactie
“Bij verzoekschrift van 4 februari 2019 heeft de CCr de Ondernemingskamer verzocht om: (i) wanbeleid bij DeSeizoenen vast te stellen; en (ii) vier definitieve voorzieningen in de zin van art. 2:256 BW te treffen, te weten – kort gezegd – (a) het benoemen van twee bestuurders, (b) het ontslaan van [betrokkene 2] als commissaris en het benoemen van een nieuwe voorzitter van de raad van commissarissen, (c) het vernietigen van besluiten die zien op de huurovereenkomsten, de achtergestelde lening en de verpanding van de NHC-inkomsten en (d) het vernietigen van alle tussen 2012 en 2016 genomen besluiten tot décharge.”
r.o. 2.19Bezoldiging bestuurder: Imeko-regel en afzonderlijke functie als vestigingsmanager
“[…] Orthocenter geen gebruik gemaakt. Wanneer sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang van [betrokkene 1] , zou dus niet hij ter zake vertegenwoordigingsbevoegd zijn, maar de commissarissen van Orthocenter (tenzij door de algemene vergadering van Orthocenter gebruik zou zijn gemaakt van de tweede zin van art. 2:146 (oud) BW). In het […]-arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over art. 2:256 (oud) BW, de vrijwel gelijkluidende bepaling die gold voor B.V.’s: “3.4 (…) De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een […]”
r.o. 3.17Tegenstrijdig belang bij concernfinanciering en hoofdelijke verbondenheid dochtervennootschappen; conclusie A-G
“Bij vonnis van 25 januari 2012 (ECLI:NL:RBGRO:2012:3218) heeft de rechtbank Groningen geoordeeld dat de (klein)dochtermaatschappijen van [BH [A]] niet partij zijn geworden bij de leningsovereenkomst van 8 januari 2003 (rov. 5.1-5.13) en dat zij bij het sluiten van de overeenkomst van 13 januari 2003 door [BH [A]] niet bevoegd zijn vertegenwoordigd wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW (rov. 5.14-5.20), zodat [verweerster] geen vordering op de (klein)dochter(s) van [BH [A]] heeft (rov. 5.21). De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.”
r.o. 1.4“Het hof heeft, na te hebben vastgesteld dat krachtens overgangsrecht art. 2:256 BW (oud) van toepassing is (rov. 5.13) en in rov. 5.14 de relevante passages uit het standaardarrest HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420 m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2007/169 m.nt. A.F.J.A. Leijten en S.M. Bartman ( [.../...] ) te hebben aangehaald, als volgt geoordeeld: “5.15 In het onderhavige geval is door de curator betoogd dat [BH [A]] als bestuurder van [HO [A]] en indirect bestuurder van de kleindochters bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang, aangezien zij ten tijde van het aangaan van die overeenkomst enig schuldenaar was van [betrokkene 2] en als gevolg van die overeenkomst "regres" door de extra bijgekomen schuldenaar [verweerster] op [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] mogelijk is gemaakt. Dit was wel in het belang van [BH [A]] en in het belang van [verweerster] en [betrokkene 2] , maar niet in het belang van [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] , aldus de curator.”
r.o. 2.3“Subonderdeel 1.1 klaagt – samengevat – dat het hof een essentieel verweer van de curator onbehandeld heeft gelaten dan wel dat het hof dit verweer ten onrechte althans zonder toereikende motivering heeft verworpen, althans dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken van de curator. Dit verweer betreft de stelling van de curator dat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 (ook) onbevoegd zijn vertegenwoordigd door hun (indirect) bestuurder [betrokkene 1], nu zij een tegenstrijdig belang hadden met [betrokkene 1] in de zin van art. 2:256 BW (oud).”
r.o. 2.4“[…] had in de (klein)dochter(s) van [BH [A]] . Hierdoor had [betrokkene 1] volgens de curator een eigen belang om een (hoofdelijke) schuld/aansprakelijkheid in het leven te roepen ten behoeve van [verweerster] en ten laste van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] , welk persoonlijk belang van [betrokkene 1] tegenstrijdig was met het belang van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] in de zin van artikel 2:256 BW (oud). Aldus beschouwd, kan voornoemd verweer van de curator gekwalificeerd worden als een essentieel verweer in het partijdebat omtrent de vraag of er sprake is van gebondenheid van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] aan de overeenkomst van 13 januari 2003.”
r.o. 2.6Tegenstrijdig belang en vertegenwoordigingsbevoegdheid bij statutaire afwijking van artikel 2:256 BW
“Op grond van art. 2:256 BW is het bestuur onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen indien er sprake is van een tegenstrijdig belang. De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat een bestuurder zich bij zijn handelen laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen(4). In het Bruil-arrest heeft de Hoge Raad de maatstaf geformuleerd voor de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang. Het dient daarbij te gaan om zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of een bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Of sprake is van een tegenstrijdig belang dient te worden beantwoord met in achtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Het hof heeft de maatstaf uit het Bruil-arrest ook als uitgangspunt genomen, zo blijkt uit rov. 4.5. Het hof overweegt immers dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval beoordeeld moet worden of [eiser 1] een persoonlijk belang had dat tegenstrijdig moet worden geacht met het belang van de vennootschap. Onderdeel 2.1 faalt dan ook. […]”
r.o. 3.2“Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.9, 5.9, 6.4, 8.2, 8.3, 9.2, 9.3, 10.1, 10.2 en het dictum waarin het hof geoordeeld heeft dat [eiser 1] niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan omdat sprake was van een tegenstrijdig belang. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat [eiser 1] niet aan zijn (mede uit art. 2:256 BW voortvloeiende) verplichting de aandeelhoudersvergadering zo tijdig over dat tegenstrijdige belang te informeren dat zij in staat was haar aanwijsbevoegdheid van art. 2:256 BW uit te oefenen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof onjuist is. In onderdeel 1.1 voeren [eiser] c.s. aan dat op grond van art. 13 van de Statuten van M.E. Beheer en Embo ook in situaties van tegenstrijdig belang [eiser 1] bevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen. Het oordeel van het hof zou daarom onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn. In onderdeel 1.2 betogen [eiser] c.s. dat het door [eiser 1] niet voldoen aan de verplichting de aandeelhoudersvergadering te informeren over het tegenstrijdig belang niet afdoet aan de bevoegdheid van [eiser 1] M.E. Beheer respectievelijk Embo te vertegenwoordigen. In onderdeel 1.3 stellen [eiser] c.s. dat […]”
r.o. 3.3“De eerste volzin van art. 2:256 BW bepaalt dat tenzij bij de statuten anders is bepaald, de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, wordt vertegenwoordigd door commissarissen. Deze bepaling is van regelend recht. De tweede zin van art. 2:256 BW luidt dat de algemene vergadering steeds bevoegd is een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. In de zaak Nieuwe Steen(5) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de reikwijdte van de tweede zin van art. 2:256 BW ten opzichte van de eerste zin van dat artikel. Kort samengevat komt dat oordeel erop neer dat een statutaire bepaling dat de bestuurder bij een tegenstrijdig belang bevoegd blijft, niet aan de algemene vergadering haar aanwijzingsbevoegdheid kan ontnemen en op het bestuur de plicht rust om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Indien de algemene vergadering haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is, bevoegd. […]”
r.o. 3.4“[…] 2 over de al dan niet aanwezigheid van tegenstrijdig belang heb opgemerkt, veronderstel ik voor de behandeling van middelonderdeel 4 dat [eiser 1] een tegenstrijdig belang had en de algemene vergadering van aandeelhouders niet heeft geïnformeerd over het eigen belang dat hij had bij de verkoop van dochtervennootschappen van M.E. Beheer(15). Hiermee heeft [eiser 1] de tweede zin van art. 2:256 BW geschonden. Het schenden van de informatieplicht heeft in beginsel slechts interne gevolgen. Het gevolg hiervan kan zijn dat de bestuurder aansprakelijk is jegens de vennootschap. In het [...]/NOM-arrest(16) heeft de Hoge Raad beslist dat indien is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, dit in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap met zich meebrengt. Ook art. 2:256 BW strekt ter bescherming van het belang van de vennootschap. Handelen in strijd met deze wettelijke bepaling levert m.i. dan ook in beginsel een ernstig verwijt op. Bij de uiteindelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder dienen alle omstandigheden van het geval mee te wegen. Zoals onderdeel 4.1 terecht opmerkt, […]”
r.o. 3.8Trustkantoor als bestuurder aansprakelijk jegens Ontvanger wegens verhaalsfrustratie; conclusie strekt tot vernietiging
“MeesPierson Trust stelt dat zij eerst in de loop van dit geding op de hoogte is geraakt van het beroep op de vrijstelling. Ook stelt MeesPierson Trust dat het beroep op de vrijstelling haar niet kan worden tegengeworpen omdat het onbevoegd is gedaan, namelijk door Arthur Andersen kennelijk in opdracht van [betrokkene 1]. Daarmee is [betrokkene 1] zich gaan gedragen als feitelijk beleidsbepaler van de vennootschap. Dit is onrechtmatig omdat [betrokkene 1] zodoende MeesPierson Trust als inmiddels aangetreden bestuurder heeft gepasseerd, en deze onrechtmatige gedraging kan niet aan de vennootschap - en via toerekening aan bestuurder MeesPierson Trust - worden tegengeworpen. Dat geldt ook voor het uitlokken van instemming van de Inspecteur met de brief van 6 augustus 1997 omdat [betrokkene 1] toen op grond van art. 2:256 BW een aanwijzing van de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten hebben, waarvan niet is gebleken, aldus - steeds - MeesPierson Trust.”
r.o. 3.22Enquête: voorlopige voorziening tegen ontslag bestuurders en enquêtebevoegdheid personeelsvertegenwoordiging
“In haar beschikking van 10 december 2008 heeft de Ondernemingskamer hierover overwogen: "3.8 De Ondernemingskamer verwerpt dat betoog, reeds omdat - daargelaten dat de stelling van Sint Antonius dat het bestuur de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten verzoeken om een vertegenwoordiger namens de AHAM aan te wijzen op een onjuiste uitleg van artikel 2:256 BW berust en daargelaten of een aandeelhouder op dat artikel een beroep kan doen - de stelling van verzoekers en het bestuur dat het verzoek tot het verlenen van die bevoegdheid is uitgegaan van de PVT, dat zij met het verkrijgen daarvan een eigen belang heeft willen dienen, dat zij zelfstandig opereert, dat zij uitsluitend de belangen van de werknemers dient en dat zij er een eigen belang bij heeft dat aan de conflicten binnen AHAM een einde komt, aannemelijk voorkomt en in ieder geval niet wordt weerlegd door hetgeen dienaangaande door Sint Antonius is gesteld. De stelling overigens van Sint Antonius in dit verband dat het bestuur met het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de PVT de algemene vergadering van aandeelhouders buiten spel heeft willen zetten, gaat - wat daarvan overigens zij - reeds niet op, omdat […]”
r.o. 2.2“Het cassatieberoep bestaat uit zeven onderdelen. Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.8. De Ondernemingskamer zou miskennen dat hetgeen zij overweegt over het eigen belang van de PVT en de daarmee samenhangende belangen van de werknemers niet beantwoordt de vraag of de bestuurders al dan niet een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW hebben. Althans is oordeel onvoldoende gemotiveerd waarom geen sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang bij de bestuurders.”
r.o. 3.1“Het onderdeel mist belang. In NSI(3) heeft de Hoge Raad overwogen: "Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht doch (...) vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd was de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, leidt dit ertoe dat de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden. In zoverre is de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap als ongeldig, of anders uitgedrukt: nietig, te beschouwen. Zij is dus niet vernietigbaar."”
r.o. 3.2Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW: uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit bij financier-bestuurder
“Deze zaak (hierna: [A 1]) houdt verband met een ander cassatieberoep dat is ingesteld door dezelfde curator en waarin hij optreedt als curator van een andere vennootschap [C] Beheer BV (hierna: Beheer) tegen BoVe Holding BV (hierna: BoVe) onder zaaknummer 08/01124 (hierna: [A 2]). In beide beroepen worden vragen aan de orde gesteld die betrekking hebben op tegenstrijdig belang (art. 2:256 BW). Hoewel de partijen verschillen, hangen de litigieuze rechtshandelingen nauw met elkaar samen. In beide zaken heeft het hof geoordeeld dat sprake was van tegenstrijdig belang. In [A 1] was het hof Amsterdam van oordeel dat een aanwijzingsbesluit ontbrak; in [A 2] oordeelde het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem dat er wel sprake was van een geldig aanwijzingsbesluit. 2. Feiten(1)”
r.o. 1.1“[…] door een daartoe door de AVA aangewezen persoon, eventueel degene te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat. Tussen partijen staat vast dat in dit geval geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen (rov. 4.3). De rechtbank neemt in aanmerking dat de curator een beroep heeft gedaan op het Duplicado-arrest (ook wel bekend als Graphics).(8) Daarin overwoog de Hoge Raad dat uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet daartoe niet toereikend is. Vervolgens overweegt de rechtbank: "4.6. Hoewel de onderhavige zaak overeenkomsten vertoont met de casus die voorlag in het genoemde arrest, is er ook een belangrijk verschil. In de zaak waarover de Hoge Raad destijds oordeelde was er, zo blijkt uit de conclusie van de Advocaat Generaal, in de gedingstukken geen aanwijzing te vinden dat de bestuurder handelde ter uitvoering van een eerder genomen aandeelhoudersbesluit. In de onderhavige zaak is echter voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de beide […]”
r.o. 3.2“Naar het oordeel van de rechtbank leidt het vorenoverwogene in onderling verband en samenhang bezien tot de conclusie dat het de aandeelhoudersvergadering van [A], in casu [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van (enig) aandeelhouder duidelijk is geweest dat [betrokkene 2] niet alleen namens [betrokkene 1], maar ook namens Bovast op zou treden bij de uitvoering van de [raamovereenkomst] en ermee heeft ingestemd dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] vertegenwoordigde bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de beide pandrechten. Hoewel er geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak voldaan aan de strekking van artikel 14 van de statuten en 2:256 BW, en moet [betrokkene 2] geacht worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] bij het aangaan de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de pandrechten. Dat betekent dat [betrokkene 1] aan die rechtshandelingen gebonden is en dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen."”
r.o. 4.7“[…] vennootschap die - hetgeen tussen partijen niet in geschil is - in financiële problemen verkeerde, onder meer omdat de bank van [A] B.V. haar kredietlimiet op 27 mei 2004 had verlaagd, alsook namens die in financiële problemen verkerende vennootschap. Reeds op grond van die omstandigheden is sprake van tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 14 (oud) van de statuten van [A] B.V. en artikel 2:256 BW. Bovendien is sprake van een tegenstrijdig belang, omdat - zoals door Bovast bij memorie van antwoord is aangegeven en door [betrokkene 2] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog eens benadrukt is - het door Bovast aan [A] B.V. (en Beheer) uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening vormde voor [betrokkene 2] privé.”
r.o. 4.4Tegenstrijdig belang bestuurder: ontbrekend formeel aanwijzingsbesluit, uitdrukkelijke instemming enig aandeelhouder
“Deze zaak (hierna: [A 2]) houdt verband met het cassatieberoep dat is ingesteld door dezelfde curator. In die zaak handelt hij in zijn hoedanigheid van curator van [A] BV (hierna: [A] BV) tegen Bovast Beleggingen BV (hierna: Bovast) onder zaaknummer 07/12514 (hierna: [A 1]). In beide beroepen worden voornamelijk vragen aan de orde gesteld die betrekking hebben op tegenstrijdig belang (art. 2:256 BW). Hoewel de partijen verschillen, hangen de litigieuze rechtshandelingen in beide zaken nauw met elkaar samen. In beide zaken heeft het hof geoordeeld dat sprake was van tegenstrijdig belang. In [A 1] was het hof Amsterdam van oordeel dat een aanwijzingsbesluit ontbrak; in [A 2] oordeelde het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, dat er wel sprake was van een geldig aanwijzingsbesluit. 2. Feiten(1)”
r.o. 1.1“[…] door een daartoe door de AVA aangewezen persoon, eventueel degene te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat. Tussen partijen staat vast dat in dit geval geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen (rov. 4.5). De rechtbank vat de stellingen van partijen samen. De curator heeft zich onder andere beroepen op Duplicado(6) waarin de Hoge Raad onder andere heeft overwogen dat de aan het art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet daartoe niet toereikend is. Vervolgens overweegt de rechtbank: "4.8. (...) Hoewel de onderhavige zaak overeenkomsten vertoont met de casus die voorlag in het genoemde arrest, is er ook een belangrijk verschil. In de zaak waarover de Hoge Raad destijds oordeelde was er, zo blijkt uit de conclusie van de Advocaat Generaal, in de gedingstukken geen aanwijzing te vinden dat de bestuurder handelde ter uitvoering van een eerder genomen aandeelhoudersbesluit. In de onderhavige zaak is echter voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het […]”
r.o. 3.2“Naar het oordeel van de rechtbank leidt het vorenoverwogene in onderling verband en samenhang bezien tot de conclusie dat het de aandeelhoudersvergadering van [C] Beheer, in casu [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van (enig) aandeelhouder, duidelijk is geweest dat [betrokkene 2] niet alleen namens [C] Beheer, maar ook namens BoVe op zou treden bij de uitvoering van de [raamovereenkomst] en dat hij ermee heeft ingestemd dat [betrokkene 2] [C] Beheer vertegenwoordigde bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek. Hoewel er geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak voldaan aan de strekking van artikel 14 van de statuten en 2:256 BW, en moet [betrokkene 2] geacht worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van [C] Beheer bij het aangaan de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek. Dat betekent dat [C] Beheer aan die rechtshandelingen gebonden is en dat het betreffende deel van de vordering van de curator moet worden afgewezen."”
r.o. 4.9“Het principale middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 bevat slechts een algemene klacht die in de drie erop volgende onderdelen wordt uitgewerkt. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof in rov. 4.7 in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van BoVe aangevuld. BoVe heeft niet aan haar verweer ten grondslag gelegd dat (i) uit de 'voor akkoord' ondertekening van de raamovereenkomst volgt dat de AvA van Beheer uitdrukkelijk heeft ingestemd met de vertegenwoordiging van Beheer door [betrokkene 2] bij het maken van de financieringsafspraken en (ii) de 'voor akkoord' ondertekening van de raamovereenkomst kwalificeert als aanwijzingsbesluit als bedoeld in art. 2:256 BW. Nu BoVe dit niet aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd, stond het de rechter niet vrij zijn beslissing hierop te baseren.”
r.o. 4.1Conclusie: tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW, statutaire afwijking en verjaring
“Het middel stelt twee andere kwesties aan de orde. Onderdeel 1 handelt over de verhouding tussen de eerste en tweede zin van art. 2:256 BW in de situatie waarin de eerste zin van art. 2:256 BW in de statuten is 'weggeschreven.' Onderdeel 2 betreft de vraag of een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling waarbij de vennootschap als gevolg van een tegenstrijdig belang onbevoegd werd vertegenwoordigd kan verjaren op grond van (analoge toepassing van) art. 3:52 BW lid 1, aanhef en sub d BW. Voorafgaand aan de behandeling van Onderdeel 1 maak ik enkele inleidende opmerkingen.”
r.o. 3.3“Verhouding art. 2:256 BW eerste en tweede zin.”
r.o. 3.4“Onlangs heeft de Hoge Raad heeft het regelende karakter van art. 2:256 BW nog eens met zo veel woorden bevestigd. Uw Raad overweegt in rov. 3.9 van het arrest [A]/Kombex dat "het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten." In de literatuur worden drie manieren onderscheiden waarop bij statuten van de eerste zin kan worden afgeweken: ten eerste kan de bepaling geheel worden weggeschreven, zoals in de onderhavige zaak in art. 23, lid 2 van de statuten van Pinakel is geschied. De statuten kunnen ook bepalen dat andere personen dan de commissarissen (bijvoorbeeld de overige bestuurders) bevoegd zijn tot vertegenwoordiging. Ten derde kan voor wat betreft de eerste zin van art. 2:256 BW een andere invulling worden gegeven aan het begrip tegenstrijdig belang.”
r.o. 3.7“In navolging van de conclusie van het huidig lid van Uw Raad, Bakels,(16) heeft de Hoge Raad in het Joral-arrest buiten twijfel gesteld dat de tweede zin van art. 124 WvKNA (en daarmee eveneens de tweede zin van de hiermee overeenstemmende artt. 2:146 en 2:256 BW) van dwingend recht is: "3.5.2 (...) Indien een vennootschap (...) geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. (...)"”
r.o. 3.10Conclusie: tegenstrijdig belang bestuurder bij overeenkomst tussen twee vennootschappen (Antillen)
“Artikel 2:256 (146) BW zal niet zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd. Alsdan zal een beroep op artikel 2:256 (146) BW tot aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden(21).”
r.o. 2.12Conclusie: materieel begrip tegenstrijdig belang in artikel 2:256 BW
“[Verweerster] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat zij niet is gebonden is aan meergenoemd voorkeursrecht op grond van het bepaalde in artikel 2:256 BW. Zij stelt daartoe dat aangezien [betrokkene 1] ten tijde van het aangaan van het voorkeursrecht zowel (statutair) directeur als grootaandeelhouder van [verweerster] als van [eiseres] was, op grond van genoemde wetsbepaling de vennootschap diende te worden vertegenwoordigd door een commissaris, althans een aanwijzingsbesluit had moeten worden genomen door haar algemene vergadering van aandeelhouders. [Verweerster] wijst in dit verband voorts op artikel 11 van haar statuten, luidende: "In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer der directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door iedere commissaris." [Verweerster] verbindt hieraan de conclusie dat zij bij het aangaan van het voorkeursrecht onbevoegd vertegenwoordigd is geweest en daarom niet aan het voorkeursrecht is gebonden.”
r.o. 2.3“Bij arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof Arnhem het incidentele appel gegrond en het principale appel ongegrond geoordeeld. Het hof oordeelde dat [verweerster] destijds onbevoegd is vertegenwoordigd door [betrokkene 1] vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW.”
r.o. 2.7“Een indirect tegenstrijdig belang ziet op gevallen waarin de bestuurder niet met zichzelf, maar met een derde een transactie namens de vennootschap aangaat. Een uitbreiding van 51 K - de vrijwel gelijkluidende voorganger van art. 2:256 BW - in die richting werd gegeven in HR 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone). Het hof had geoordeeld dat het feit dat een bestuurder met zijn zoon (Maas) een ruim salaris met de vennootschap (Amazone) was overeengekomen, een tegenstrijdig belang opleverde voor de bestuurder (vader), gezien de voldoening die een vader in de regel zal putten uit het feit dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedingt. Daaraan kon niet afdoen dat de bestuurder zelf geen geldelijk belang had bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst met zijn zoon.”
r.o. 3.2“Met deze rechtsoverweging bevestigde Uw Raad in de eerste plaats in algemene bewoordingen dat ook een indirect tegenstrijdig belang een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW kan zijn. Het Maas/Amazone-arrest wees in die richting. Daarbij heeft Uw Raad ook beslist dat een tegenstrijdig belang ook externe werking heeft. In de literatuur is met name daarop kritisch gereageerd.(6) De externe werking van art. 2:256 BW is in deze zaak niet aan de orde. - [.../...]”
r.o. 3.19Conclusie: tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW en ambtshalve aanvulling rechtsgronden bij concerngarantie
“Vertegenwoordiging van een besloten vennootschap bij tegenstrijdig belang is geregeld in art. 2:256 BW: "Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer personen daartoe aan te wijzen." De strekking van de wettelijke regeling is: "Het vermijden van het risico dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en onderneming, niettemin bij een belangenafweging mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijke belangen laat overwegen"(4).”
r.o. 2.1“Bij art. 2:256 BW is gedacht aan rechtshandelingen en rechtsgedingen tussen de vennootschap en een bestuurder. In deze gevallen is het (tegengestelde) persoonlijke belang van de bestuurder direct (ook wel: formeel) betrokken. Het persoonlijk belang van de bestuurder kan ook betrokken zijn bij een rechtshandeling van de vennootschap zonder dat die bestuurder bij die rechtshandeling als wederpartij of (mede) als partij is betrokken. Dan is er sprake van een indirect tegenstrijdig belang. De rechtshandeling vindt plaats tussen de vennootschap en een derde tot wie de bestuurder in een bijzondere verhouding staat. Indirecte belangen van de bestuurder kunnen ook vallen onder de tegenstrijdige belangen waarop art. 2:256 BW doelt.”
r.o. 2.2“Ten slotte kan er sprake zijn van een zgn. kwalitatief tegenstrijdig belang. Hierover wordt gesproken als de bestuurder in hoedanigheid optreedt, bijvoorbeeld als bestuurder van een andere rechtspersoon wiens belangen hij ook dient te behartigen. In Asser-Maeijer (2-III, p. 392) wordt het standpunt ingenomen dat een kwalitatief tegenstrijdig belang onder het bereik van de regeling valt indien er van verwevenheid van dit belang met een persoonlijk tegenstrijdig indirect belang van de bestuurder sprake is. Ook anderen hebben betoogd dat een op zichzelf staand kwalitatief tegenstrijdig belang niet onder de regeling van art. 2:256 BW valt. Ik citeer de negende druk van Sanders/Westbroek, p. 176: "Het doorslaggevende element is de vermijding van het risico dat het persoonlijk belang gaat prevaleren". (5)”
r.o. 2.3“Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. In onderdeel 1 wordt betoogd dat het hof de rechtsgronden op grond van art. 25 Rv had moeten aanvullen en zonodig art. 2:256 BW ambtshalve had moeten toepassen althans onderzoek had moeten doen naar de vraag of sprake was van tegenstrijdig belang. In onderdeel 2 wordt geklaagd dat het hof had moeten onderzoeken althans tot de rechtsstrijd van partijen behoorde de vraag of [betrokkene 1] Industries jegens Interpolis had gebonden. Opnieuw wordt betoogd dat het hof had moeten onderzoeken of van tegenstrijdig belang sprake was omdat dit, ondanks dat Industries zich hierop niet met zoveel woorden heeft beroepen, tot de rechtsstrijd van partijen behoorde. In onderdeel 3 wordt geklaagd dat het hof in zijn eindarrest geenszins heeft onderzocht of de in het tussenarrest gegeven beslissing omtrent een voorshands bewezen geachte stelling wel stand kon houden in het licht van de omstandigheid dat dat oordeel mede was gebaseerd op een feitelijke veronderstelling die onjuist is gebleken.”
r.o. 3.1Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW en onderzoeksplicht bank bij concernkrediet
“[…] artikel 4 van de - hierboven beschreven - gemeenschappelijke bepalingen als onredelijk bezwarend gekwalificeerd dienen te worden, (iiii) dat Olie BV en Bouwhout BV bij het sluiten van de kredietovereenkomst niet door haar holdingvennootschap vertegenwoordigd hadden mogen worden, aangezien in het feit dat BHV Holding tevens bestuurder is van Bouwhout BV en Olie BV een tegenstrijdig belang ex art. 2:256 BW is gelegen. De curator stelt dat de bank van het tegenstrijdig belang op de hoogte was dan wel had behoren te zijn.”
r.o. 1.8“De rechtbank wijst bij vonnis van 14 mei 2003 de vorderingen van de curator toe omdat zij van oordeel is dat hier sprake is van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW; zij stelt daartoe vast dat de holding samen met Bouwhout BV en Olie BV partij waren bij de kredietovereenkomst en daardoor jegens de bank aansprakelijk werden voor de schulden van de holding aan de bank. Art. 2:256 BW beoogt te voorkomen dat de belangenafweging met betrekking tot het aangaan van een rechtshandeling wordt gemaakt door een bestuurder van een andere vennootschap die eveneens een eigen belang heeft bij de te sluiten overeenkomst. Nu de belangen van Bouwhout BV en Olie BV in casu werden behartigd en de overeenkomst is ondertekend door (de bestuurder van) de holding die ook zelf partij en belanghebbende was bij de te sluiten overeenkomst, is er sprake van tegenstrijdig belang. Het verweer van de bank ten aanzien van de externe werking van de regeling in art. 2:256 BW dat de tegenstrijdigheid voor de derde onmiskenbaar moet zijn, is in de betreffende jurisprudentie verworpen aangezien daardoor te zeer afbreuk wordt gedaan aan het te beschermen belang van de vennootschap; de onbevoegdheid van een […]”
r.o. 1.10“Grief I is met name gericht tegen r.o. 2.4 van de bestreden uitspraak waar de rechtbank overweegt dat in casu de aandeelhoudersvergadering van zowel Bouwhout BV als Olie BV geen aanwijzingsbesluit omtrent een bevoegd vertegenwoordiger heeft genomen; daarnaast betoogt de grief dat de redelijkheid en billijkheid alsmede de strekking van art. 2:256 BW aan een beroep op het ontbreken van een besluit in de weg staan. Het hof overweegt dat de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhoudersvergadering ter aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger in geval van tegenstrijdig belang noodzakelijk maakt; een impliciet besluit is daartoe onvoldoende. Hetgeen de bank dan ook heeft aangevoerd omtrent het in casu toereikend zijn van een stilzwijgend en impliciet besluit gaat niet op, evenmin als de stelling dat bovengenoemde uitleg van art. 2:256 BW in geval van éénpersoonsvennootschappen "nonsensicaal" is. Een stilzwijgende bekrachtiging door de besturende holdingvennootschap van een impliciet aanwijzingsbesluit door de bestuurde vennootschappen kan ook niet leiden tot geldigheid van het impliciete besluit; van een vormfout die […]”
r.o. 1.12“Grief II klaagt dat ten onrechte geen aandacht is besteed aan de niet-kenbaarheid voor de bank van het gegeven dat niet aan de eisen van 2:256 BW was voldaan, danwel dat redelijkerwijs de bank mocht vertrouwen dat aan die eisen wèl was voldaan. De stelling van de bank inhoudende dat het (mede) namens Bouwhout BV en Olie BV ondertekenen van de hoofdelijkheidsakte jegens de bank mede geldt als een schriftelijke vastlegging van het in art. 2:256 BW vereiste aandeelhoudersbesluit wordt door het hof niet gevolgd omdat van een uitdrukkelijk besluit niet is gebleken en een impliciet besluit, waarvan in zulk een geval dan sprake zou moeten zijn, ontoereikend is zoals het hof reeds naar aanleiding van grief I had overwogen. De bank heeft ontoereikend feiten en omstandigheden aangevoerd voor haar stelling dat zij redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen dat aan de eisen van art. 2:256 BW voldaan was; uit niets is het hof gebleken dat de bank in de wetenschap dat de holding bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens als bestuurster en vertegenwoordigster van de overige vennootschappen optrad, geïnformeerd heeft naar de bevoegdheid van de holding om de andere rechtspersonen voor de […]”
r.o. 1.13Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW; enig aandeelhouder-bestuurder verbindt B.V. niet zonder expliciete aanwijzing
“Het hof overweegt tenslotte dat de door de curator gestelde feiten mogelijk een beroep rechtvaardigen op artikel 2:256 BW, te weten dat [betrokkene 1] uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen. Nu partijen hierop hun stellingen niet hebben toegespitst en niet is gesteld of gebleken dat de statuten van Graphics over dit onderwerp een bepaling bevatten, stelt het hof partijen in de gelegenheid zich hierover bij akte uit te laten. Bij tussenarrest wijst het hof het voegingsverzoek af en houdt verdere beslissing aan tot na het nemen van aktes.”
r.o. 2.10“Het hof concludeert daarom dat zowel bij de hoofdelijkheidsverklaring als bij de verpanding sprake is van tegenstrijdig belang tussen Graphics en haar bestuurder [betrokkene 1], in de zin van 2:256 BW, nu de rechtshandelingen in het nadeel van Graphics waren en nu aangenomen moet worden dat [betrokkene 1] daarbij te zeer zijn persoonlijk belang als 100 % (indirect) aandeelhouder van Sneldruk heeft laten overwegen. Het hof overweegt hiertoe dat [betrokkene 1] ten tijde van de gewraakte rechtshandelingen wist dat hij de aandelen Graphics (daaronder begrepen de aandelen Reproservice) aan Freriks zou overdragen en dat de aandelen van Graphics in Sneldruk van deze transactie zouden zijn uitgezonderd. Daarmee neemt het hof aan dat [betrokkene 1] door de verpanding en de hoofdelijkheidsverklaring zekerheid beoogde te verkrijgen voor de betaling van vorderingen, die de aan hem verblijvende vennootschap Sneldruk had op het over te dragen Reproservice, ten laste van de eveneens over te dragen vennootschap Graphics BV. Gelet op het feit dat Sneldruk bij beide rechtshandelingen door haar enig bestuurder [betrokkene 1] werd vertegenwoordigd, moet het tegenstrijdig belang ten tijde van het […]”
r.o. 2.12“[…] dat er in casu geen sprake is van een rechtshandeling met een directeur van Graphics, zodat genoemd artikel niet van toepassing is. Het hof meent dat in het artikellid in algemene bewoordingen wordt gesproken over een rechtshandeling tussen Graphics en haar directeur, waarbij niet is vermeld dat het moet gaan om een rechtshandeling met de directeur als natuurlijk persoon. De ratio van art. 2:256 BW en daarmee ook -naar het hof aanneemt- van onderhavige statutaire bepaling, is het vermijden van risico dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de onderneming te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen. Een dergelijk persoonlijk belang kan zich ook voordoen bij een indirect tegenstrijdig belang, waarmee in dit geval bedoeld wordt dat de bestuurder van Graphics tevens als wederpartij optreedt, in hoedanigheid van bestuurder - en 100 % direct of indirect aandeelhouder - van Sneldruk.(9) Het hof komt hierdoor tot het oordeel dat zich in casu de situatie als bedoeld in artikel 15 lid 3 van de statuten voordoet.”
r.o. 2.13“Middelonderdeel 1.2 werpt vragen op over de omvang van de mogelijkheid die de rechter heeft om ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. Het middelonderdeel stelt dat het hof zijn taak als appèlrechter miskent nu het zijn bevoegdheid ex art. 25 Rv. tot aanvulling van rechtsgronden overschrijdt, door partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de toepassing van art. 2:256 BW. Het hoger beroep had gegrond verklaard moeten worden, nadat het hof had geoordeeld a) dat [betrokkene 1] bij de hoofdelijkheidsverklaring op 31 december 1990 bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen, b) dat de verweren van de curator - [betrokkene 1] handelde bij verpanding en hoofdelijkheidverklaring jegens Freriks in strijd met de precontractuele goede trouw en de geest van de overeenkomst; de overeenkomsten zijn wegens bedrog vernietigbaar; [betrokkene 1] heeft onrechtmatig gehandeld - worden verworpen, c) dat het verweer van de curator omtrent de schijnhandeling eveneens wordt verworpen. Door het hoger beroep niet toe te wijzen maar appellante pas in het tussenarrest met een rechtsgrondslag te confronteren die niet eerder in het proces aan de orde was, verliest eiseres in cassatie […]”
r.o. 3.1Enquête: wanbeleid bij inbrengtransactie, kostenverhaal op commissaris, cassatieberoepen te verwerpen
“Onderdeel 15b stuit af op afwezigheid van feitelijke grondslag. De OK heeft nl. noch geoordeeld dat zich hier en belangenconflict voordoet in de zin van art. 2:256 BW (subonderdeel a) noch miskend dat de wetgever alle niet in art. 2:256 BW genoemde belangenconflicten "onvermijdelijk, althans onafwendbaar" achtte (subonderdeel b).”
r.o. 5.8.3Enquête: overdracht aandelen Luxemburgse aandeelhouder ten titel van beheer, bevoegdheid OK
“[…] [verweerder] c.s. in eerste aanleg, 28 september 2007. 5 Zie het verzoekschrift zijdens [verweerder] c.s. in eerste aanleg van 28 september 2007, p. 1-2. 6 LJN BG9998, JOR 2009, 127, m.nt. M.W. Josephus Jitta. 7 LJN BL3908, JOR 2010, 42, m.nt. M.W. Josephus Jitta en T. Barkhuysen. 8 Zie ook P.Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 4e druk, 2009, nr. 297. 9 Vgl. in het kader van art. 2:256 BW: HR 29 juni 2007, LJN BA0033, NJ 2007, 420, m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.4 en HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51, m.nt. Ma. 10 Zaak 40253/98 (Text Lite); LJN AG8133; JOR 2002, 127, m.nt. H.J. de Kluiver; Ondernemingsrecht 2002, 32, m.nt. P.G.F.A. Geerts. Zie ook HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. Ma. 11 HR 13 mei 2005, LJN AT2829, NJ 2005, 298, rov. 3.3: '(...) dat slechts de in art. 2:344 BW aangewezen rechtspersonen voorwerp kunnen zijn van een enquête als geregeld in afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. (...).'; OK Hof Amsterdam 16 juli 2004, JOR 2004, 230. Zie hieromtrent: P. Vlas, a.w., nr. 330; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 735. 12 Vgl. G. van Solinge en C.D.J. Bulten, Rechtsmachtperikelen in Titel 8 Boek 2 BW, in: […]”
r.o. 3.29
Hoven en Ondernemingskamer (1)
Stichting Schaapstil
Stichting: vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang en ongeldig bestuursbesluit tot procederen tegen bestuurder
“[…] niet anders voortvloeit. Nu zoals hiervoor vermeld een uitdrukkelijke wettelijke bepaling voor de stichting ontbreekt, is er geen grond voor het oordeel dat het bestuur desondanks niet bevoegd is om de stichting te vertegenwoordigen wanneer sprake is van een (direct) tegenstrijdig belang. Het hof acht geen termen aanwezig om - zoals in de literatuur wel wordt bepleit - de artikelen 2:146 c.q. 2:256 BW in een geval als dit analoog toe te passen. Het hof wijst er in dit verband op dat - zoals hiervoor al vermeld - voor de vereniging evenmin is bepaald dat het bestuur niet vertegenwoordigingsbevoegd is bij een tegenstrijdig belang, maar dat door de wetgever juist is bepaald dat de algemene vergadering een of meer personen kan aanwijzen. Het zonder meer doortrekken van de op dit punt (alleen) voor de besloten en naamloze vennootschap geldende, veel strengere, regeling naar andere rechtspersonen gaat naar het oordeel van het hof dan ook te ver. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat Schaapstil meerdere organen kent, zodat vertegenwoordigingsonbevoegdheid van het bestuur tot het op zichzelf bezien ongewenste gevolg zou leiden dat de stichting geen […]”
r.o. 6.3