Titel 5. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid · Afdeling 5. Het bestuur van de vennootschap en het toezicht op het bestuur
Artikel 2:248 BW
In deze vorm in werking sinds 1 juli 2021, laatst gewijzigd bij Stb. 2020, 507
In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.
Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.
Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg. De bestuurder is niet bevoegd tot verrekening met een vordering op de vennootschap.
Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen een door de rechter benoemde bewindvoerder of een door de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam aangestelde bestuurder als bedoeld in artikel 356, onder c.
Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9.
Indien een bestuurder ingevolge dit artikel aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake, kan de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Artikel 45 leden 4 en 5 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 138 lid 10 is van toepassing.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:248 BW (175)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (58)
Matiging bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 lid 4 BW: limitatieve gronden
“Het middel is gericht tegen het oordeel in rov. 15 van het eindarrest dat aanleiding bestaat om de aansprakelijkheid te beperken tot 10% van het boedeltekort. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de opsomming van de matigingsfactoren in art. 2:248 lid 4 BW limitatief is, dan wel dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk is gelet op dit limitatieve karakter. Onderdeel 2.2 voert onder meer aan dat matiging in beginsel slechts kan worden toegepast in gevallen waarin het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt. Onderdeel 2.3 verwijt het hof dat het zijn matigingsoordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van wat het hof in rov. 10 tot en met 13 van het eindarrest vaststelt en van in het onderdeel genoemde argumenten tegen matiging die de curator in feitelijke aanleg heeft aangevoerd. De onderdelen 2.4 en 2.5 klagen dat onjuist, althans onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat concrete aanwijzingen ontbreken dat de bestuurders zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt. 3.2.1 Art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW bepaalt dat de rechter het bedrag […]”
r.o. 3.1 · lid 4“Art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond (art. 2:248 lid 4, tweede volzin, BW). Zowel uit de tekst als uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW blijkt dat de gronden voor vermindering van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, in deze bepaling limitatief zijn opgesomd.”
r.o. 3.2.1 · lid 4“Het limitatieve karakter van de in art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW genoemde gronden voor matiging brengt mee dat het hof zijn oordeel niet kon baseren op “alle omstandigheden”. Voorts valt “de op zichzelf genomen geringe beloning van [R.] en [J.]” niet onder de gronden voor matiging als bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW. Onderdeel 2.1 slaagt in zoverre.”
r.o. 3.2.2 · lid 4Red Dragon
Feitelijk beleidsbepaler artikel 2:248 lid 7 BW: terzijdestelling formeel bestuur
“De curator vordert onder meer een verklaring voor recht dat [eiseres] haar taak als bestuurder dan wel feitelijke beleidsbepaler van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Red Dragon. Ook vordert hij veroordeling van [eiseres] tot betaling van het tekort in het faillissement van Red Dragon.”
r.o. 2.2 · lid 1“Het hof heeft het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en voor recht verklaard dat [eiseres] haar taken als bestuurder van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:248 BW in verbinding met art. 2:248 lid 7 BW, dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat [eiseres] voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk is. Voorts heeft het hof [eiseres] veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort en tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,-- aan de curator.”
r.o. 2.4 · lid 7“[…] actief betrokken raakte bij het restaurant (…). Naar het oordeel van het hof is daarmee genoegzaam gebleken dat [eiseres] dusdanig vergaande bemoeienis had met de gang van zaken binnen de gefailleerde vennootschap ten aanzien van de totstandkoming en nadere uitvoering van de financieringsovereenkomst met Rabobank dat daaruit de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat zij als gevolg van artikel 2:248 lid 7 BW met een bestuurder gelijk te stellen is. Aan haar in eerste aanleg ingenomen stelling, die verder niet is onderbouwd, dat uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat zij slechts op verzoek van de toenmalige bestuurders opdrachten uitvoerde en dat dezen het feitelijke bestuur over de gefailleerde vennootschap voerden, moet in het licht van het voorgaande voorbij worden gegaan.””
r.o. 5.12 · lid 7“Onderdeel 1.1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 5.12) dat [eiseres] ingevolge art. 2:248 lid 7 BW met een bestuurder gelijk te stellen is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof niet heeft beoordeeld of sprake is van feitelijke terzijdestelling van het bestuur, terwijl dit blijkens de wetsgeschiedenis wel een vereiste is om te kunnen spreken van een feitelijk beleidsbepaler.”
r.o. 3.1 · lid 7Import Cooperation Europe
Matigingsgronden artikel 2:248 lid 4 BW limitatief opgesomd
“Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Over het beroep van [eisers] op matiging op grond van art. 2:248 lid 4 BW overwoog het hof in het eindarrest: “3.27 [eisers] doet in (…) grief 4 een beroep op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 lid 4 BW. Evenals de rechtbank ziet het hof echter geen aanleiding om over te gaan tot matiging. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en er is geen sprake van een onbelangrijk verzuim. Het is niet aannemelijk geworden dat er andere belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest en er zijn evenmin aanwijzingen dat de boedel onjuist is afgewikkeld door de curator. Grief 4 slaagt daarom niet.””
r.o. 2.3 · lid 4“Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de opsomming van de collectieve matigingsgronden in art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW niet limitatief is. Het hof kon daarom niet volstaan met de constatering dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim, dat niet aannemelijk is geworden dat er andere oorzaken van het faillissement zijn geweest en evenmin dat de curator de boedel onjuist heeft afgewikkeld. Het hof was immers ook gehouden om gemotiveerd in te gaan op een aantal in onderdelen 1.2 en 1.5 vermelde omstandigheden, aldus het onderdeel.”
r.o. 3.1.1 · lid 4“Art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond (art. 2:248 lid 4, tweede volzin, BW).”
r.o. 3.1.2 · lid 4“Zowel uit de tekst als uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW blijkt dat de gronden voor vermindering van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, in deze bepaling limitatief zijn opgesomd. De hiervoor in 3.1.1 genoemde klacht faalt dus.”
r.o. 3.1.3 · lid 4Mobile Services
Ontzenuwing bewijsvermoeden artikel 2:248 lid 2 BW door handelen van bestuurders
“De curator vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de administratie van [A] vanaf juni 2010 niet voldeed aan de eisen voortvloeiend uit art. 2:10 BW en dat de bestuurders op de voet van art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [A] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen.”
r.o. 2.2“Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat [eisers] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de tekorten in de faillissementen van [A] en [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van die tekorten. Het hof heeft hiertoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: “4.12 Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurders een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurders door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit […]”
r.o. 2.3 · leden 1, 2“De rechtbank heeft in strijd met dit systeem geoordeeld dat [eisers] voldoende hebben weerlegd "het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede halfjaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement". Anders dan de rechtbank tot uitgangspunt neemt, impliceert de schending van artikel 2:10 BW dat over de gehele linie sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dienen [eisers] aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie, al dan niet voor of na 1 juni 2010) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, (Bobo Holding/König).”
r.o. 4.13 · lid 2“[…] overgemaakt. Aangezien [betrokkene 1] echter op dat moment zelf een van de indirecte bestuurders was, valt niet in te zien hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In tegendeel. [eisers] zien over het hoofd dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW een collectieve aansprakelijkheid is voor het bestuur als geheel (behoudens een succesvol beroep op disculpatie) en dat hun eventueel onderling regres de curator niet regardeert. Daar komt dan nog bij dat door hen onvoldoende is weersproken de stelling van de curator dat er na de bedoelde onttrekking (die volgens de curator overigens niet het nagenoeg volledige werkkapitaal betrof (…)) andere substantiële bedragen in de onderneming zijn gevloeid (…). Die stelling strookt met wat W. Post als getuige heeft verklaard over de situatie in juni 2010, namelijk dat er "genoeg geld onderweg was om debiteuren [het hof begrijpt: crediteuren] te kunnen voldoen" en dat er genoeg geld was op de G-rekening om de Belastingdienst te kunnen voldoen en het plan was om alles netjes af te wikkelen en […]”
r.o. 4.14Curator vordert van moedervennootschap en haar bestuurder; subsidiaire vordering via artikel 2:11 BW
“De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A], waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 BW in verbinding met art. 2:11 BW. Subsidiair heeft de curator gevorderd hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A], nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,--, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden 2-4 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw.”
r.o. 2.2 · lid 1Opheffing faillissement bij gebrek aan baten en Garantstellingsregeling curatoren bij vordering ex artikel 2:248 BW
“Hiertegen zijn [verzoeksters] als schuldeiseres in het faillissement in hoger beroep opgekomen. Zij hebben aangevoerd, kort gezegd, dat de curator onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar een aantal met name door hen genoemde, mogelijk met succes jegens de bestuurders van de gefailleerde dan wel zustermaatschappijen van de gefailleerde in te stellen vorderingen, waaronder een vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW jegens [belanghebbende] in verband met het niet-deponeren van jaarrekeningen over 2006, 2008 en de jaren daarna. De curator heeft volgens [verzoeksters] niet getracht door middel van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 geld te ontvangen om onderzoek te doen naar eventuele baten.”
r.o. 2.3“De curator heeft bestreden dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Hoewel evident sprake is van het bewijsvermoeden van art. 2:248 BW, zijn er volgens hem onvoldoende gronden en aanwijzingen voor het succesvol kunnen instellen van de door [verzoeksters] genoemde vorderingen. In door hem met [verzoeksters] gevoerde gesprekken, hebben zij die gronden en aanwijzingen niet voldoende kunnen noemen. Met betrekking tot [belanghebbende] lijkt bovendien geen uitzicht op verhaal te bestaan. [verzoeksters] hebben geen enkel vermogensbestanddeel aangewezen op grond waarvan dat uitzicht wel bestaat. De boedel heeft geen middelen om nader onderzoek te bekostigen. In een beroep op de Garantstellingsregeling curatoren 2012 ziet de curator weinig heil, nu ook in dat kader vooruitzichten moeten worden geboden op eventueel verhaal.”
r.o. 2.4“[…] is. [verzoeksters] dienen aannemelijk te maken dat er nog wel baten in dit faillissement aanwezig zijn. (…) 3.9.3. Met [verzoeksters] en de curator is het hof van oordeel dat bij gebrek aan gedeponeerde jaarstukken over de jaren 2006, 2008 en latere jaren alsmede het aan de curator overleggen van een gebrekkige administratie door de bestuurder van gefailleerde, sprake is van het in artikel 2:248 juncto de artikelen 2:10 en 2:394 BW genoemde bewijsvermoeden. (…) 3.9.4. (…) [ De] bestuurders van gefailleerde [dienen] - teneinde genoemd weerlegbaar bewijsvermoeden te weerleggen - een belangrijke andere oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken. (…) 3.9.5. Bij gebrek aan de gegevens in deze zaak (…) kan het hof zelf moeilijk toetsen of een andere oorzaak van het faillissement in plaats van financieel wanbeleid inderdaad aanwezig is, althans in voldoende mate aannemelijk is gemaakt. De door [verzoeksters] overgelegde informatie (…) wijst echter in de richting van mogelijk financieel wanbeheer door de bestuurders vóór en tijdens de economische crisis en daarmee op bestuurdersaansprakelijkheid. De stelling dat slechts uitsluitend en beslissend de economische crisis […]”
r.o. 2.5“Met [verzoeksters] en de curator is het hof van oordeel dat bij gebrek aan gedeponeerde jaarstukken over de jaren 2006, 2008 en latere jaren alsmede het aan de curator overleggen van een gebrekkige administratie door de bestuurder van gefailleerde, sprake is van het in artikel 2:248 juncto de artikelen 2:10 en 2:394 BW genoemde bewijsvermoeden. (…)”
r.o. 3.9.3Geocopter
Bestuurdersaansprakelijkheid: eigen faillissementsaanvraag in strijd met artikel 2:246 BW als onbehoorlijk bestuur
“In deze zaak gaat het erom of de bestuurder van een failliet verklaarde vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aansprakelijk is jegens de boedel op de voet van art. 2:248 BW wegens het in strijd met art. 2:246 BW doen van aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap.”
r.o. 3.1.1“[…] helikopters verder te kunnen promoten. xvi) De curator heeft bij brief van 25 september 2012 op de voet van art. 47 Fw de vernietiging ingeroepen van de door [eiser] op 27 december 2011 ontvangen betaling (zie hiervoor onder (xi)). xvii) Bij brief van 8 april 2013 heeft de curator [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door Geocopter geleden schade op grond van art. 2:9 BW respectievelijk art. 2:248 BW en subsidiair art. 6:162 BW.”
r.o. 3.1.2“[…] 3.4.9) Ook had hij onderzoek moeten doen naar een op handen zijnde overeenkomst met een klant in Brazilië (rov. 3.4.7). De slotconclusie is dat het aanvragen van het faillissement van Geocopter door [eiser] en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling daarvan, in de omstandigheden van dit geval heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, waarvan aan [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 3.4.10).”
r.o. 3.2.2“Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.4-3.4.10. Het voert verscheidene klachten aan tegen de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan art. 2:248 lid 1 BW. Alvorens in te gaan op afzonderlijke klachten, wordt het volgende overwogen.”
r.o. 3.3.1 · lid 1Le Roux
Artikel 2:11 BW: aansprakelijkheid tweedegraads bestuurder en disculpatie bij artikel 6:162 BW
“[…] Deze uitleg van art. 2:11 BW strookt met de opmerking van de minister van Justitie tijdens de parlementaire behandeling van deze bepaling, dat hem niet duidelijk is waarom de aansprakelijkheid ingevolge (thans) art. 6:162 BW tegenover schuldeisers en die uit (thans) art. 2:9 BW zouden zijn uitgesloten en dat deze wettelijke aansprakelijkheden te vergelijken zijn met die van art. 2:138 BW en art. 2:248 BW (Kamerstukken I 1985-1986, 16 631, nr. 27b, p. 22). Een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop beroepen, onafhankelijk van de rechtspersoon-bestuurder (Kamerstukken II 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 18 en nr. 9, p. 15-16). Of een wetsbepaling waaruit aansprakelijkheid voortvloeit, de mogelijkheid van disculpatie biedt, moet worden bepaald door uitleg van die bepaling. 3.4.3 Uit het voorgaande volgt dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is […]”
r.o. 3.3“[…] Deze uitleg van art. 2:11 BW strookt met de opmerking van de minister van Justitie tijdens de parlementaire behandeling van deze bepaling, dat hem niet duidelijk is waarom de aansprakelijkheid ingevolge (thans) art. 6:162 BW tegenover schuldeisers en die uit (thans) art. 2:9 BW zouden zijn uitgesloten en dat deze wettelijke aansprakelijkheden te vergelijken zijn met die van art. 2:138 BW en art. 2:248 BW (Kamerstukken I 1985-1986, 16 631, nr. 27b, p. 22). Een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop beroepen, onafhankelijk van de rechtspersoon-bestuurder (Kamerstukken II 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 18 en nr. 9, p. 15-16). Of een wetsbepaling waaruit aansprakelijkheid voortvloeit, de mogelijkheid van disculpatie biedt, moet worden bepaald door uitleg van die bepaling.”
r.o. 3.4.2Kelderman techniek
Tussentijds dividend: curator, kennelijk onbehoorlijk bestuur, onrechtmatige daad en nietigheid dividendbesluit
“De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A] , waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 in verbinding met art. 2:11 BW. Subsidiair heeft de curator hoofdelijke veroordeling van [verweerster c.s.] gevorderd tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,--, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden 2-4 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw.”
r.o. 3.2.1 · lid 1“[…] gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld als [verweerster 1] heeft gedaan. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan dan ook niet worden gesproken. Bovendien valt niet aan te nemen dat het dividendbesluit dan wel de dividenduitkering een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [verweerster c.s.] kunnen daarom niet op grond van art. 2:248 lid 1 in verbinding met art. 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort. (rov. 4.4-4.10) De curator heeft zijn subsidiaire vordering gebaseerd op dezelfde stellingen als zijn primaire vordering. Voor de stelling dat [verweerster c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeisers van [A] is echter onvoldoende grond. (rov. 4.12) De door de curator aan zijn meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegde nietigheid van het dividendbesluit en de dividenduitkering moet worden beoordeeld aan de hand van art. 2:216 BW zoals deze bepaling luidde ten tijde van het dividendbesluit en de dividenduitkering, dat wil zeggen 29 februari 2008. Niet in geschil is dat de statuten van [A] voorzagen in de mogelijkheid van tussentijdse uitkering. Aangenomen moet worden dat […]”
r.o. 3.2.3 · lid 1“Opmerking verdient dat, ook indien het dividendbesluit op zichzelf voldoet aan hetgeen art. 2:216 lid 2 (oud) BW voorschrijft, de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174; HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, NJ 2000/411), dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045).”
r.o. 3.5.5 · lid 1“De klacht van onderdeel 3.2, die strekt ten betoge dat bij het slagen van de klachten van onderdeel 1 (met betrekking tot de omvang van de vrije reserves op 29 februari 2008) de grondslag komt te ontvallen aan het oordeel van het hof (in rov. 4.13) dat de dividenduitkering niet nietig is, treft doel. Gegrondbevinding van de klachten van onderdeel 1 brengt mee dat opnieuw moet worden onderzocht of de vrije reserves van [A] ten tijde van de dividenduitkering ten minste gelijk waren aan het op 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag.”
r.o. 3.5.6Artikel 2:248 BW: motivering kennelijk onbehoorlijke taakvervulling onvoldoende; vernietiging en verwijzing
“Voor zover in cassatie nog van belang, vordert de curator – kort gezegd – veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag waarmee de schulden van [A] kunnen worden voldaan die niet blijken te kunnen worden voldaan door vereffening van de in de faillissementsboedel aanwezige baten. Aan deze vordering legt de curator onder meer ten grondslag dat [eiser] aansprakelijk is voor het boedeltekort uit hoofde van art. 2:248 BW, nu de jaarrekening van [A] voor het jaar 2008 vier maanden te laat is gedeponeerd en daardoor heeft te gelden dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] onbehoorlijk heeft vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Subsidiair beroept de curator zich op onrechtmatig handelen van [eiser] . De rechtbank heeft de vordering afgewezen.”
r.o. 3.2“Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort. Volgens het hof vormt de te late publicatie van de jaarrekening 2008 geen onbelangrijk verzuim (rov. 3-7). Voorts heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat andere omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling, waarvan vanwege de te late publicatie van de jaarrekening 2008 is uit te gaan, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (rov. 8-12).”
r.o. 3.3“Onderdeel 4 is gericht tegen de veroordeling van [eiser] in de kosten van het door hem ingestelde incidentele hoger beroep. Het onderdeel betoogt dat het hof het niet prijsgegeven verweer van [eiser] dat het te laat deponeren van de jaarrekening van [A] een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW vormde, reeds had moeten beoordelen in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep. Bij het falen van het zekerheidshalve op dit punt ingestelde incidenteel appel had een kostenveroordeling achterwege moeten blijven, aldus het onderdeel. Het onderdeel slaagt. Volgens vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat, zoals zich hier heeft voorgedaan, [eiser] , die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht, niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren – en dientengevolge de verwerping van het incidentele hoger beroep – [eiser] op een kostenveroordeling komt te staan. Zie onder meer HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, NJ 1989/30, HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 en HR 11 mei 2012, […]”
r.o. 3.8 · lid 2Disculpatie feitelijk bestuurder artikel 2:248 lid 3 BW; bewijslast verkeerd toegepast
“[…] de Holding toegekende managementvergoedingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van ZHG Beheer (rov. 5.31-5.37). Met betrekking tot [verweerster] heeft de rechtbank vastgesteld dat zij van 1 november 2005 tot 31 maart 2006 het beleid van ZHG Beheer mede heeft bepaald en derhalve voor de toepassing van art. 2:248 BW wordt gelijkgesteld met een bestuurder. De rechtbank heeft het beroep van [verweerster] op disculpatie als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW verworpen. Zij heeft daartoe, samengevat, overwogen dat [verweerster] niet alle maatregelen heeft getroffen die tot haar mogelijkheden behoorden om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden en dat niet is gebleken dat zij zich heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat met betrekking tot de jaarrekeningen over 2003 en 2004 werd voldaan aan art. 2:394 BW. Wel heeft de rechtbank het beroep van [verweerster] op matiging als bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW gehonoreerd op de grond dat zij slechts gedurende een klein gedeelte van de in het kader van de faillissementen relevante periode feitelijk beleidsbepaler is geweest (rov. […]”
r.o. 3.1 · leden 3, 4“[…] de Holding toegekende managementvergoedingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van ZHG Beheer (rov. 5.31-5.37). Met betrekking tot [verweerster] heeft de rechtbank vastgesteld dat zij van 1 november 2005 tot 31 maart 2006 het beleid van ZHG Beheer mede heeft bepaald en derhalve voor de toepassing van art. 2:248 BW wordt gelijkgesteld met een bestuurder. De rechtbank heeft het beroep van [verweerster] op disculpatie als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW verworpen. Zij heeft daartoe, samengevat, overwogen dat [verweerster] niet alle maatregelen heeft getroffen die tot haar mogelijkheden behoorden om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden en dat niet is gebleken dat zij zich heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat met betrekking tot de jaarrekeningen over 2003 en 2004 werd voldaan aan art. 2:394 BW. Wel heeft de rechtbank het beroep van [verweerster] op matiging als bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW gehonoreerd op de grond dat zij slechts gedurende een klein gedeelte van de in het kader van de faillissementen relevante periode feitelijk beleidsbepaler is geweest (rov. […]”
r.o. 3.2.2 · leden 3, 4“Het hof heeft het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en de vordering tegen [verweerster] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. “2.34 Grief 10 betreft het subsidiaire verweer van [verweerster] dat zij zich op grond van art. 2:248 lid 3 BW kan disculperen.”
r.o. 3.2.3 · lid 3“[…] Meer in het bijzonder valt niet in te zien dat [verweerster] als feitelijk bestuurder van [ZHG] Beheer in staat was, of zich in staat had moeten achten, om te bevorderen dat de Holding haar vordering jegens [ZHG] Beheer zou achterstellen, of ten behoeve van de bank zekerheid zou verstrekken.” 3.3.1 De onderdelen 2 en 3 klagen dat het oordeel van het hof dat [verweerster] zich op grond van art. 2:248 lid 3 BW kan disculperen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend is gemotiveerd. 3.3.2 Ingevolge art. 2:248 lid 3 BW is een bestuurder niet aansprakelijk indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van die onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. 3.3.3 Het hof heeft niet vastgesteld dat [verweerster] heeft bewezen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan haar te wijten is geweest en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen 2 en 3 slagen […]”
r.o. 2.35 · lid 3FSM Europe
Faillissement: bestuurdersaansprakelijkheid, maatstaf boekhoudplicht artikel 2:10 BW, onbehandelde grondslag
“De curator vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [verweerders] hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:248 BW. Voorts vordert de curator [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet voldaan hebben aan de boekhoudverplichtingen van art. 2:10 BW en dat de bestuurders gehandeld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW. In hoger beroep heeft de curator tevens schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad gevorderd.”
r.o. 3.2“[…] bezien een schending op van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, althans heeft de curator dit onvoldoende onderbouwd (rov 4.9.1-4.9.4 van zijn arrest). Bovendien hebben [verweerders] voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is ontzenuwd (rov. 4.9.5). Niet is komen vast te staan dat [verweerders] door de wijze van financiering van de management buy out de belangen van FSM hebben geschaad, of dat zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (rov. 4.10-4.18.10). Ook de door de curator gestelde onrechtmatige daad van [verweerders] is niet komen vast te staan (de tweede rov. 4.18). 3.4.1 Onderdeel 1.1 van het middel voert aan dat de curator mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat [verweerders] als statutair of feitelijk bestuurders van FSM hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door in het kader van de management buy out FSM een lening te doen verstrekken aan MPE zonder dat daarvoor zekerheden werden bedongen, terwijl die lening, kort […]”
r.o. 3.3 · lid 2Artikel 2:248 BW: lening in strijd met artikel 2:207c lid 2 BW, stelplicht en causaal verband
“[…] stelde hij dat de lening van Magista aan Sansto van € 500.000,-- nietig, dan wel vernietigbaar is op grond van art. 2:207c lid 2 BW. Tevens was de liquiditeitspositie van Magista door de verstrekking van deze lening zodanig verslechterd dat daardoor het faillissement van Magista uiteindelijk onafwendbaar was. Daarom is sprake van onbehoorlijk bestuur en zijn Sansto en [eiser 2] op grond van art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige tekort in het faillissement van Magista. Subsidiair vorderde de curator dat Sansto zou worden veroordeeld tot terugbetaling van de lening van € 500.000,--, vermeerderd met wettelijke rente en zonder verrekening van mogelijk door Magista aan Sansto verschuldigde managementfees. De managementovereenkomsten op basis waarvan deze fees zijn voldaan zijn immers als paulianeus te beschouwen. Zou dit niet het geval zijn, dan zijn de betalingen van de managementfees als onrechtmatige selectieve betalingen aan te merken. Meer subsidiair vorderde de curator dat Sansto wordt veroordeeld tot terugbetaling van haar schuld in rekening-courant aan Magista ten belope van € 436.400,--. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De curator heeft […]”
r.o. 3.1“[…] stelde hij dat de lening van Magista aan Sansto van € 500.000,-- nietig, dan wel vernietigbaar is op grond van art. 2:207c lid 2 BW. Tevens was de liquiditeitspositie van Magista door de verstrekking van deze lening zodanig verslechterd dat daardoor het faillissement van Magista uiteindelijk onafwendbaar was. Daarom is sprake van onbehoorlijk bestuur en zijn Sansto en [eiser 2] op grond van art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige tekort in het faillissement van Magista. Subsidiair vorderde de curator dat Sansto zou worden veroordeeld tot terugbetaling van de lening van € 500.000,--, vermeerderd met wettelijke rente en zonder verrekening van mogelijk door Magista aan Sansto verschuldigde managementfees. De managementovereenkomsten op basis waarvan deze fees zijn voldaan zijn immers als paulianeus te beschouwen. Zou dit niet het geval zijn, dan zijn de betalingen van de managementfees als onrechtmatige selectieve betalingen aan te merken. Meer subsidiair vorderde de curator dat Sansto wordt veroordeeld tot terugbetaling van haar schuld in rekening-courant aan Magista ten belope van € 436.400,--.”
r.o. 3.2.1“De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De curator heeft in appel onder wijziging van zijn eis vernietiging van het vonnis van de rechtbank gevorderd, en hoofdelijke veroordeling van Sansto en [eiser 2] tot betaling van - € 502.875,-- ter zake van de lening met afsluitprovisie (te verminderen met de door Sansto betaalde bedragen van € 100.000,-- en € 10.000,--); - € 179.000,-- vermeerderd met wettelijke rente ter zake van de ten onrechte afgeboekte vordering ter zake van vennootschapsbelasting; - ( voor zover dan nog aanwezig) het bedrag van het tekort in de boedel van Magista, nader op te maken bij staat, op de voet van art. 2:248 lid 5 BW.”
r.o. 3.2.2 · lid 5“[…] op de rekening-courant. Daardoor is het vermogen van Magista op onaanvaardbare wijze uitgehold, hetgeen kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Dat daarnaast andere factoren een rol hebben gespeeld mag zo zijn, maar de uitholling van het vermogen van Magista is eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement (rov. 62). Sansto is daarom op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Magista. [eiser 2] is daarvoor eveneens aansprakelijk, en wel op de voet van art. 2:248 in verbinding met art. 2:11 BW (rov. 63).”
r.o. 3.2.4Verify
Kennelijk onbehoorlijk bestuur: onbelangrijk verzuim bij te late openbaarmaking jaarrekening
“De curator vordert, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag gelijk aan de tekorten in de faillissementen van VIH, Verify Nederland en Verify Europe (tot aan de datum van dagvaarding begroot op € 16.554.185,09). Hij stelt daartoe dat [verweerder] bij deze vennootschappen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW heeft gevoerd (bij Verify Nederland en Verify Europe als beleidsbepaler in de zin van 2:248 lid 7 BW). In dit verband heeft de curator aangevoerd dat de jaarstukken over 2003 van VIH, Verify Nederland en Verify Europe niet voor of op de uiterste datum van 1 februari 2005 maar, wat de eerste twee vennootschappen betreft, op 10 februari 2005 en, wat de laatste vennootschap betreft, op 3 augustus 2005 zijn gepubliceerd (dus 10 dagen, respectievelijk 6 maanden te laat).”
r.o. 3.2 · lid 7“[…] had voldaan over de voorgaande jaren, waaronder 2003, en - dat Verify Europe ten tijde van de overname geen schulden had, afgezien van een rekening-courantschuld aan de vorige aandeelhouder. In verband met een en ander heeft het hof geoordeeld dat de overschrijding van de termijn voor de duur van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2, slotzin, BW (rov. 3.11). In dezelfde zin heeft het hof geoordeeld met betrekking tot de overschrijding van de publicatietermijn van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland met tien dagen. Dit heeft het hof gebaseerd op de korte duur van die overschrijdingen. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] bovendien een plausibele verklaring heeft gegeven voor de overschrijding, namelijk, kort gezegd, dat de accountant van de vennootschappen in de periode tot medio februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek dat toen plaatsvond ten behoeve van de overdracht van de certificaten in VMIS en daardoor pas later aan het opstellen van de jaarstukken is toegekomen (rov. 3.13). 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat […]”
r.o. 3.3 · lid 2“Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 leden 1 en 2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap. Bij de toepassing van het artikel dient dan ook eerst te worden onderzocht of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Is dat het geval, dan is op grond van art. 2:248 lid 1 BW in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor die onbehoorlijke taakvervulling. Art. 2:248 lid 3 biedt de individuele bestuurder vervolgens de mogelijkheid zich te disculperen voor het onbehoorlijke bestuur. Daarvoor moet hij bewijzen dat het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Art. 2:248 lid 4, tweede zin, BW geeft de rechter voorts de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder, onder meer in verband met de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.”
r.o. 3.4.2 · leden 1, 2, 3, 4“De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. Het hof heeft zich bij zijn oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, dan ook niet kunnen beperken tot de drie weken waarin [verweerder] nog beleidsbepaler bij Verify Europe was, maar had de gehele periode van de overschrijding van de publicatietermijn van ruim zes maanden in zijn beoordeling moeten betrekken.”
r.o. 3.4.3 · lid 2Te late openbaarmaking jaarrekening: onbelangrijk verzuim bij artikel 2:248 lid 2 BW
“De curator vordert in deze procedure onder meer een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en [eiser 2] wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:248 en 2:11 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel van Apeldoornse Asbestsanering voor het tekort in het faillissement, en een veroordeling van beiden tot vergoeding van dat tekort. Aan deze vordering heeft de curator de hiervoor vermelde te late openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 ten grondslag gelegd. De curator heeft in dit verband een beroep gedaan op art. 2:248 lid 2, eerste zin, BW, volgens welke bepaling de te late openbaarmaking van de jaarrekening betekent dat sprake is onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
r.o. 3.2 · lid 2“De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat naar haar oordeel de te late openbaarmaking in dit geval een onbelangrijk verzuim is als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW, in verband waarmee geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden aangenomen als bedoeld in de eerste zin van dat artikellid. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de jaarrekening over 2003 op zichzelf tijdig was vastgesteld en dat [eisers] onweersproken hebben aangevoerd dat de te late publicatie een gevolg is geweest van het feit dat de jaarrekening voorheen altijd door de accountant werd gedeponeerd bij het handelsregister en dat dit met ingang van het boekjaar 2003 door de cliënt zelf diende te geschieden, wat [eiser 2] niet wist, alsmede het feit dat [eiser 2] door zijn dyslexie - die bij zijn toenmalige accountant niet bekend was - niet had onderkend de jaarrekening van de accountant op zijn huisadres te hebben ontvangen ter deponering bij het handelsregister en die jaarrekening vervolgens bij zijn verhuizing is beland in een verhuisdoos.”
r.o. 3.3 · lid 2“[…] komen erop neer dat, indien het belang bij openbaarmaking van de jaarrekening betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, dit van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of de niet-nakoming van de verplichting tot tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW. Deze opvatting is onjuist. Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen - gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt - erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (Kamerstukken II, 16 631, 1980-1981, nr. 3, p. 4 en HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, rov. 3.4). Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is om redenen als bedoeld in het onderdeel, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke […]”
r.o. 3.5.2 · lid 2“Onderdeel 2 bestrijdt het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel van het hof dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim omdat de door [eisers] aangevoerde omstandigheden voor rekening van [eiseres 1] komen, en dat [eiseres 1] maatregelen had moeten treffen om de nakoming van haar openbaarmakingsverplichting te waarborgen. Het onderdeel voert daartoe onder meer aan dat ook omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren, grond kunnen opleveren om een onbelangrijk verzuim aan te nemen en dat niet valt in te zien waarom in dit geval geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. Voorts voert het onderdeel aan, met een beroep op de totstandkomingsgeschiedenis van de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW, dat het in dit verband erom gaat of de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim.”
r.o. 3.6.1 · lid 2Artikel 2:11 BW en buitenlandse rechtspersoon-bestuurder: toepasselijk recht, prejudiciële vraag
“Blijkens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de volgende feiten. Bij vonnis van 11 november 2008 is My Guide (Nederland) B.V. in staat van faillissement verklaard. Van deze vennootschap zijn bestuurder geweest: gedurende een periode in 2007 de vennootschap naar Zwitsers recht, kort aangeduid als RG-Zwitserland, en sedert 2008 de vennootschap naar Zwitsers recht, kort aangeduid als MyGuide-Zwitserland. In deze periodes was [gedaagde] bestuurder van die Zwitserse vennootschappen. In het geding voor de rechtbank vordert de curator de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het tekort in het faillissement. Hij baseert de aansprakelijkheid van de beide Zwitserse vennootschappen op art. 2:248 lid 1 BW en die van [gedaagde] op art. 2:11 BW.”
r.o. 3.2 · lid 1D Freight
Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW en artikel 2:11 BW bij Belgische rechtspersoon-bestuurder
“De vordering van de curator strekt ertoe, voor zover in cassatie van belang, dat D Group wordt veroordeeld, onder meer, tot voldoening van het bedrag van de tekorten van de failliete boedels van [A], VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en van een voorschot op het - op ƒ 8.000.000,-- begrote - bedrag van de tekorten. De curator heeft daartoe gesteld dat D Group op grond van verscheidene feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van art. 2:10 en art. 2:394 BW, haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. De curator grondde zijn vordering in de eerste plaats op art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 en 2:394 BW en in de tweede plaats op art. 2:248 lid 1 BW. D Group heeft onder meer als verweer gevoerd dat de faillissementen van [A], VIT en Techno D zijn veroorzaakt door de beëindiging door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight.”
r.o. 3.2 · leden 1, 2“De rechtbank heeft D Group aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 2:248 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW en de vorderingen van de curator (goeddeels) toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met het niet voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 en 2:394 BW, en is D Group - ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde wettelijke vermoeden - niet erin geslaagd haar stelling te bewijzen dat de faillissementen zijn veroorzaakt door het opzeggen door ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten. De rechtbank overwoog in verband met dit laatste als volgt (rov. 2.5 eindvonnis): "Nog in het midden latend of het opzeggen van de kredieten door de ING Bank wel tot de faillissementen heeft moeten leiden (..), leidt al het vorenstaande de rechtbank reeds tot de conclusie dat niet het enkele opzeggen van de verleende kredieten door de ING Bank, die daartoe op zich gerechtigd was en die daarvoor voldoende zwaarwegende redenen had, als de rechtens relevante oorzaak van de faillissementen is aan te merken. Die oorzaak is wel gelegen in het in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk besturen van de […]”
r.o. 3.3 · lid 2“Het hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator in verband met het faillissement van [A] toegewezen (conform het eindvonnis van de rechtbank), en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof oordeelde dat alle op art. 2:248 lid 2 in verbinding met art. 2:10 of art. 2:394 BW gebaseerde verwijten van de curator dienen te worden verworpen dan wel als onbelangrijke verzuimen moeten worden aangemerkt, en dat de rechtbank D Group op dit punt ten onrechte bewijs heeft opgedragen (rov. 11.40.1). Wat betreft de op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerde verwijten, oordeelde het hof dat slechts ten aanzien van [A] sprake is geweest van handelen dat als onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (rov. 11.38.4). Bedoeld handelen bestond samengevat hierin dat D Group heeft meegewerkt aan de vervreemding van een aan [A] toebehorende onroerende zaak ('het pand in [plaats A]') aan Polisol tegen een (ver) onder de reële waarde van deze zaak liggende verkoopprijs, waardoor een belangrijk actief - te weten het verschil tussen de reële waarde en […]”
r.o. 3.4 · leden 1, 2“[…] het incorporatierecht van D Group. 4.2.1Onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat geen klacht - is gericht tegen rov. 11.42.1-11.42.2, hiervoor weergegeven in 3.4. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het oordeel van de rechtbank, nu de rechtbank, anders dan het hof, het door D Group geleverde tegenbewijs heeft gewaardeerd in het kader van art. 2:248 lid 2 BW, en dus heeft getoetst aan een andere, zwaardere, maatstaf dan geldt in het kader van art. 2:248 lid 1 BW, welke grondslag het hof toepasselijk heeft geoordeeld.”
r.o. 4.1.3 · leden 1, 2Verjaring regresvordering tegen adviseur na bestuurdersaansprakelijkheid dividenduitkering; beroepsfout advocaat
“[…] aangeduid met: het dividendbesluit. (iii) Bij vonnis van 15 augustus 1996 van de rechtbank Arnhem is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.M. Gunning te Arnhem tot curator (hierna: de curator). (iv) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van art. 2:248 BW en dat [verweerder] c.s. mede daardoor aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. De curator heeft [verweerder] c.s. ter zake hiervan in rechte betrokken bij dagvaarding van 11 december 1997. (v) Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank Arnhem geoordeeld dat mede in het dividendbesluit en de uitvoering daarvan een onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] c.s. was gelegen als bedoeld in art. 2:248 BW zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A], en op grond daarvan heeft deze rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2000 [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator dit tekort in het faillissement te betalen. (vi) Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof Arnhem deze twee vonnissen bekrachtigd. Bij arrest […]”
r.o. 3.1“[Eiser] heeft, voorzover in cassatie van belang, hiertegen het verweer gevoerd dat de vordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young op 1 september 2004 nog niet was verjaard aangezien de verjaringstermijn eerst aanving op de datum van het hiervoor in 3.1 (v) genoemde eindvonnis van 21 december 2000 waarin [verweerder] c.s., mede vanwege de dividenduitkering, op de voet van art. 2:248 BW werden veroordeeld het tekort in het faillissement aan de curator te betalen.”
r.o. 3.2.2“[…] de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden. Uit de in deze zaak vaststaande feiten moet het volgende worden afgeleid. De schade waarvan [verweerder] c.s. in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat [verweerder] c.s. als bestuurders van [A] op grond van art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van [A] verschuldigd zijn. De vordering van de curator terzake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade. Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of […]”
r.o. 3.4.5“[Eiser] heeft in de feitelijke instanties betoogd dat niet het dividendbesluit maar het niet-deponeren van de jaarstukken van [A], gelet op art. 2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Het hof heeft dit betoog in rov. 4.25 verworpen op de grond dat het hof in de procedure tussen de curator en [verweerder] c.s. heeft geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en dat het daarom het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 niet meer behoefde te bespreken.”
r.o. 3.5.1 · lid 2Bandel
Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW: geen verrekening met vordering op gefailleerde vennootschappen
“De door de curator ingestelde vordering berust op art. 2:248 BW. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, waarbij zij bepaalde dat [eiseres] niet gehouden is meer bij te dragen dan een bedrag van € 200.000,--, tot welk bedrag zij de aansprakelijkheid van [eiseres] op de voet van art. 2:248 lid 4 heeft verminderd. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Met betrekking tot het door [eiseres] gedane beroep op verrekening van de vordering van de curator met een vordering die zij stelt op de Simoca Groep te hebben, overwoog het hof (rov. 3.13): "Het beroep van [eiseres] op verrekening wordt verworpen nu de door haar gepretendeerde vordering een vordering op de Simoca groep betreft, terwijl het bij de door de curator tegen haar ingestelde vordering om een vordering van de gezamenlijke crediteuren van de Simoca groep gaat en niet om een vordering van de Simoca groep, zodat ingevolge artikel 53 Fw verrekening is uitgesloten (HR 14 januari 1983 NJ'83;597)."”
r.o. 3.2 · lid 4“Het middel richt rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel. Het betoogt dat een vordering als bedoeld in art. 2:248 toekomt aan de vennootschap (respectievelijk de failliete boedel) en niet aan de schuldeisers, zodat de ingeroepen verrekening niet kan worden uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid. Voorts dat de verwijzing van het hof naar het arrest van 14 januari 1983 onjuist, althans niet begrijpelijk is, nu art. 2:248 niet een lex specialis is van art. 6:162 BW, maar een nadere invulling inhoudt van art. 2:9 BW.”
r.o. 3.3“Deze klachten falen, aangezien 's hofs oordeel dat de door [eiseres] gepretendeerde vordering op de gefailleerde vennootschappen door haar niet in verrekening gebracht kan worden met de door de curator tegen haar ingestelde vordering, juist is. De aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge de art. 2:138 en 2:248 BW is geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. De aansprakelijke bestuurder is geen schuldenaar van de gefailleerde, terwijl zijn schuld bovendien niet vóór de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeit uit handelingen door hem vóór de faillietverklaring met de vennootschap verricht, zodat niet is voldaan aan de door art. 53 F. voor verrekening gestelde voorwaarden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. […]”
r.o. 3.4Begroting boedeltekort in schadestaatprocedure na veroordeling ex artikel 2:248 lid 5 BW
“In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Ortelee is curator in het bij vonnis van de rechtbank Utrecht op 30 augustus 1995 uitgesproken faillissement van Viba B.V. (hierna: Viba). (ii) [Verweerder] is directeur en enig aandeelhouder van Viba. (iii) Bij vonnis van 30 december 1998 heeft de rechtbank Utrecht op de voet van art. 2:248 BW [verweerder] veroordeeld, onder andere, tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Viba - waaronder begrepen de faillissementskosten voorzover die niet uit de boedel kunnen worden voldaan -, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dit vonnis is in hoger beroep door het gerechtshof te Amsterdam bekrachtigd.”
r.o. 3.1“De onderdelen 1 en 1.1 klagen, kort gezegd, dat het hof de aard van de schadestaatprocedure in vervolg op een veroordeling op de voet van art. 2:248 lid 5 BW heeft miskend door bij de begroting van het tekort waarvoor [verweerder] aansprakelijk is correcties toe te passen in verband met punten van kritiek op het boedelbeheer van de curator. Deze klacht is gegrond. Het tekort waarvoor de bestuurder ingevolge art. 2:248 lid 1 aansprakelijk is moet, ook bij toepassing van art. 2:248 lid 5, begroot worden op het bedrag van de schulden voorzover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Die begroting behoort, in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever zoals die valt af te leiden uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 als vermeld in de nrs. 3.2-3.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, te worden gebaseerd op de te verwachten (slot)uitdelingslijst aan de hand waarvan immers de omvang kan worden bepaald van de geldsom die naast het overige boedelactief nog nodig is voor de volledige voldoening van de schuldeisers. In een schadestaatprocedure in vervolg op een veroordeling als bedoeld in art. 2:248 lid 5 wordt dan ook, anders dan het hof […]”
r.o. 3.4 · leden 1, 5Lammers/Aerts q.q.
Faillissementsaansprakelijkheid indirect bestuurder van mede-beleidsbepaler: artikel 2:248 lid 7 en 2:11 BW
“[…] 2.3) (b) Hoewel NVR geen formeel bestuurder van [A] is geworden, kan uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, worden afgeleid dat NVR wel feitelijk als bestuurder heeft gehandeld via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres]. [Betrokkene 4] heeft mede het beleid van [A] bepaald als ware hij bestuurder. (rov. 2.4) (c) De curator heeft zijn vordering evenwel niet gebaseerd op art. 2:248 lid 7 BW in verbinding met art. 2:11 BW. Dit punt heeft ook geen onderdeel uitgemaakt van het debat tussen partijen. (rov. 2.5) (d) Omdat het hof de rechtsgronden dient aan te vullen, kan het op basis van hetgeen in rov. 2.4 is overwogen in beginsel tot het oordeel komen dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] en dat NVR op de voet van art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 of 2 mogelijk aansprakelijk kan worden gehouden als ware zij bestuurder. Ingevolge art. 2:11 BW rust die aansprakelijkheid dan mede op [eiseres] als (indirect) bestuurder van NVR. Omdat dit oordeel zou neerkomen op een verrassingsbeslissing, stelt het hof partijen in de gelegenheid zich hierover uit te laten. (rov. 2.6) (e) Het bedrag van ƒ 57.500,-- is overgemaakt op de […]”
r.o. 3.3 · lid 7“[…] dat NVR niet op grond van een rechtsgeldig genomen besluit is benoemd tot bestuurder van [A] en vervolgens overwogen dat uit de stellingen van partijen wel kan worden afgeleid dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A]. Hieruit heeft het hof de conclusie getrokken dat voor toewijzing van de vordering van de curator de grondslag moet worden gevonden in art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW, doch dat de curator zijn vordering daarop niet heeft gebaseerd omdat hij meende dat NVR wél tot bestuurder was benoemd. Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van [eiseres]. Daarbij […]”
r.o. 4.3.2 · lid 7Blue Tomato
Artikel 2:248 BW: ontzenuwen vermoeden met van buiten komende oorzaak, stelplicht en bewijslast
“Dit geschil betreft de - hiervoor onder 1 vermelde - verhaalsvordering van de curator op de voet van art. 2:248 BW tegen [eiser] als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato B.V. Bij de toewijzing van deze vordering zijn rechtbank en hof ervan uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door [eiser] als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. In cassatie wordt andermaal aan de orde gesteld of deze onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zoals ingevolge art. 2:248 lid 2 wordt vermoed.”
r.o. 3.2 · lid 2“Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”
r.o. 3.4 · leden 1, 2Feitelijk bestuurder aansprakelijk voor faillissementstekort ex artikel 2:248 BW
“In deze zaak, waarin de curator [eiser] als feitelijk bestuurder van Bonbosch B.V. op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk heeft gesteld voor het faillissementstekort, kan worden uitgegaan van de feiten die onder 1.1-1.6 zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal.”
r.o. 3.1“Middel IV, dat als eerste zal worden behandeld, is gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiser] op grond van de in rov. 4.4.1 van het tussenarrest vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Het klaagt dat de in genoemde rechtsoverweging onder a) en b) vermelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan buiten de in art. 2:248 lid 6 BW genoemde periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement en derhalve niet aan het bestreden oordeel kunnen bijdragen, terwijl de overige, onder c) tot en met g) vermelde feiten en omstandigheden voor dat oordeel niet toereikend zijn.”
r.o. 3.2.1 · leden 6, 7“Het middel faalt reeds omdat ook die laatstbedoelde feiten en omstandigheden, te weten, kort gezegd: c) dat de statutair directeur bij zijn aantreden in mei 1991 aan [eiser] een algehele volmacht heeft verstrekt ten behoeve van de bedrijfsvoering van Bonbosch B.V., zelf slechts enkele keren per jaar op kantoor kwam, terwijl [eiser] daar vrijwel steeds aanwezig was; d) dat de gedeponeerde jaarstukken over 1993 door [eiser] zijn ondertekend; e) dat [eiser] leningen ten name van Bonbosch B.V. heeft aangegaan; f) dat hij ten name van Bonbosch B.V. een leasecontract heeft afgesloten voor een door hemzelf te gebruiken auto; en g) dat hij heeft beslist dat een op de dag van het faillissement van Lagro B.V. door Bonbosch B.V. ontvangen bedrag niet aan de curator werd terugbetaald en dat ter zake een kansloos verweer werd gevoerd, tezamen genomen geen ander oordeel toelaten dan dat waartoe het hof gekomen is.”
r.o. 3.2.2Van Schilt/Jansen q.q.
Artikel 2:248 BW: ontbreken accountantsverklaring als onbelangrijk verzuim; weerlegging vermoeden
“De curator heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vordering om [eiser] op de grondslag van art. 2:248 BW te veroordelen tot betaling van het tekort van de gefailleerde vennootschap, namelijk ƒ 2.160.966,80 (met rente en kosten) gebaseerd op de stellingen dat [eiser] als (feitelijk) bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door a. niet te voldoen aan de boekhoudplicht ingevolge art. 2:10 BW en door b. niet te voldoen aan de publicatieplicht ingevolge art. 2:394 in verbinding met art. 2:392 BW.”
r.o. 3.2“In het door [eiser] ingestelde hoger beroep - de curator is van de beslissing inzake de vordering onder a. niet in beroep gekomen - heeft het hof geoordeeld: (i) dat bij een onderneming van een omvang als die van [A] BV het ontbreken van een accountantsverklaring of een mededeling waarom die ontbreekt ingevolge art. 2:248 BW leidt tot de vaststelling dat het bestuur van de vennootschap zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (rov. 4.4-4.5), (ii) dat het geheel ontbreken van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, ook niet als vast zou staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn (rov. 4.5), (iii) dat, waar de wet in art. 2:248 BW de kwalificatie "onbehoorlijk" verbindt aan de taakvervulling van het bestuur wanneer de publicatieplicht niet is nageleefd, al hetgeen [eiser] ter disculpatie heeft gesteld niet in de beoordeling kan worden betrokken (rov. 4.6), (iv) dat [eiser] ter weerlegging van het rechtsvermoeden van art. 2:248 dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is aannemelijk dient te maken dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke […]”
r.o. 3.4“De onderdelen 1 en 2 van het middel stellen de uitleg van art. 2:248 BW aan de orde in een geval als het onderhavige, waarin wel een jaarrekening is gepubliceerd, maar de verplichte accountantsverklaring ontbreekt evenals de mededeling waarom deze ontbreekt.”
r.o. 4.1“Onderdeel 1, dat is gericht tegen de hiervoor in 3.4 onder (i) en (ii) vermelde overwegingen van het hof, houdt de rechtsklacht in dat het hof art. 2:248 lid 2 BW te ruim heeft uitgelegd, omdat een redelijke uitleg van die ingrijpende bepaling meebrengt dat voor de toepassing daarvan het enkele niet openbaar maken van de accountantsverklaring of een mededeling waarom deze ontbreekt niet heeft te gelden als het door het bestuur niet voldoen aan zijn "verplichtingen uit de artikelen 10 of 394", althans in een situatie zoals de onderhavige waarin de jaarrekening zelf wel (tijdig) openbaar gemaakt is en vaststaat dat de wel gepubliceerde gegevens correct zijn. Het hof heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat uit het enkele feit dat de accountantsverklaring en de hiervoor bedoelde mededeling ontbreken bij de door [A] BV over 1995 en 1996 openbaargemaakte gegevens volgt dat vaststaat dat [eiser] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, aldus het onderdeel.”
r.o. 4.2.1 · lid 2Bestuurder aansprakelijk ex artikel 2:248 BW heeft geen regresrecht op de boedel
“In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld onder 1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Kort samengevat, komen deze feiten op het volgende neer. [Verzoeker] was tot 27 augustus 1999 enig bestuurder en tevens via Beheermaatschappij Wero B.V. enig aandeelhouder van Delcon Nederland B.V. (verder te noemen: Wero onderscheidenlijk Delcon). Delcon is op 29 februari 2000 in staat van faillissement verklaard. Wero is schuldeiseres van Delcon. De curator heeft bij brief van 19 maart 2001 [verzoeker] op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk gesteld.”
r.o. 3.1.1“Aan middel 1 ligt de opvatting ten grondslag dat de bestuurder van een vennootschap die op de voet van art. 2:248 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, crediteur is van de (failliete) vennootschap (onder de opschortende voorwaarde van voldoening aan de boedel).”
r.o. 3.2.1Bestuurder ex artikel 2:248 BW heeft geen regresrecht op boedel en is geen schuldeiser
“In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld onder 1 en 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Kort samengevat, komen deze feiten op het volgende neer. [Verzoeker] was tot 27 augustus 1999 enig bestuurder en tevens via Beheermaatschappij Wero B.V. enig aandeelhouder van Delcon Nederland B.V. - verder te noemen: Wero onderscheidenlijk Delcon. Delcon is op 29 februari 2000 in staat van faillissement verklaard. Wero is schuldeiseres van Delcon. De curator heeft bij brief van 19 maart 2001 [verzoeker] op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk gesteld.”
r.o. 3.1.1“Aan middel 1 ligt de opvatting ten grondslag dat de bestuurder van een vennootschap die op de voet van art. 2:248 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, crediteur is van de (failliete) vennootschap (onder de opschortende voorwaarde van voldoening aan de boedel).”
r.o. 3.2.1Bas-C BV
Volstortingsplicht oprichter-bestuurder en aansprakelijkheid ex artikel 2:180 lid 2 BW
“In het onderhavige geding heeft de curator gevorderd zoals onder 1 van dit arrest weergegeven. Zijn vorderingen onder 1 zijn erop gebaseerd dat [verweerder] niet aan diens verplichting tot volstorting van de aandelen-Bas-C B.V. heeft voldaan. Daarom moet [verweerder] niet alleen worden veroordeeld deze storting alsnog te doen, maar is hij bovendien als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zoals bedoeld in art. 2:180 lid 2 BW, aldus de curator. De vordering onder 2 is gebaseerd op art. 2:248 BW; deze speelt in cassatie geen rol meer. [Verweerder] heeft deze vorderingen en de gronden waarop zij berusten, bestreden. Hij voerde daartoe in de kern aan dat hij van het saldo op de onder 3.1(iii) bedoelde rekening een bedrag van ƒ 40.000,-- heeft geleend en aan dit bedrag, dat op die rekening bleef staan, de bestemming heeft gegeven van voldoening aan zijn stortingsplicht. Zijn hieruit resulterende schuld uit geldlening heeft hij na de oprichting van Bas-C B.V. afgelost door verrekening in rekening-courant, zo stelde [verweerder].”
r.o. 3.2Artikel 2:248 BW niet rechtstreeks toepasselijk bij verhaal aannemer op bestuurder onderaannemer
“Het Hof heeft - samengevat weergegeven - in de rov. 4.4 t/m 4.11 als volgt geoordeeld. Aan de stelling dat [eiser] zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, hebben de Woningstichtingen niet alleen ten grondslag gelegd dat [A] haar mededelingsplicht ingevolge de Iw 1990 heeft geschonden, maar ook het bepaalde in art. 2:248 BW. Vast staat dat de jaarrekening 1991 niet is openbaar gemaakt. Het moet er tevens voor worden gehouden dat de jaarrekening 1991 in het geheel niet is opgemaakt. Op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW moet dan ook worden aangenomen dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Tevens wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling er de oorzaak van is geweest dat de onderhavige vorderingen van de Belastingdienst en de Bedrijfsvereniging door [A] onbetaald zijn gelaten. Hetgeen [eiser] aanvoert ter disculpatie (art. 2:248 lid 3) is daarvoor onvoldoende. [Eiser] is op grond van door hem gepleegd onbehoorlijk bestuur aansprakelijk voor de door de Woningstichtingen geleden schade.”
r.o. 3.3.2 · leden 2, 3“Onderdeel 3 betoogt dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door in de rov. 4.4 t/m 4.11 onder verwijzing naar artikel 2:248 BW wegens het enkele ontbreken van de jaarrekening te oordelen dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Het voert aan dat de toetsing van het vermeende onbehoorlijke bestuur van [eiser] niet dient plaats te vinden aan de hand van art. 2:248 BW - dat geldt in de verhouding tus- sen bestuurder en curator - maar binnen het kader van de ketenaansprakelijkheid en de Tweede misbruikwet aan de hand van de art. 16d CSV en/of art. 36 Iw 1990. Na die toetsing zal ook een causaal verband aannemelijk moeten zijn tussen de gewraakte bestuurshandelingen en de niet betaling van de premie of belasting, aldus het onderdeel.”
r.o. 3.5.1“Het onderdeel slaagt. De in art. 16d CSV en art. 36 Iw 1990 neergelegde bestuurdersaansprakelijkheid voor premie- en belastingschulden, is een gevolg van de uit 1986 stammende zogenoemde Tweede misbruikwet (Wet van 21 mei 1986, Stb. 276). De bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement is geregeld in de zogenoemde Derde misbruikwet (Wet van 16 mei 1986, Stb. 275); art. 2:248 BW vormt de kern van die regeling. Om de positie van de curator (en derhalve de positie van de boedel) te versterken is in genoemd artikel in lid 2 het onweerlegbaar wettelijk vermoeden opgenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan - kort gezegd - boekhoudplicht en publicatieplicht, en het weerlegbaar wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een dergelijke bepaling ontbreekt in de CSV en de Iw 1990. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van beide misbruikwetten - zie daarvoor de conclusie van de Advocaat-Generaal nrs. 4.23-4.26 - blijkt dat de wetgever niet heeft gevoeld voor een aansluiting van de art. 16d CSV en 36 Iw 1990 bij het (strengere) stelsel van art. 2:248 BW. Het Hof is dan ook ten […]”
r.o. 3.5.2Neptunus II
Eigen vordering van schuldeiser tegen bestuurder en derde naast curator
“De Rechtbank heeft, na te hebben overwogen dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd had gesteld waaruit de onrechtmatigheid van de gedragingen van [verweerder 2] jegens hem blijkt en dat, nu gesteld noch gebleken is dat [verweerder 2] aandeelhouder of bestuurder van HYS was, deze uit dien hoofde ook niet onrechtmatig jegens hem kan hebben gehandeld, de vordering tegen [verweerder 2] afgewezen. De Rechtbank heeft [eiser] voorts in zijn vorderingen tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus niet-ontvankelijk verklaard. Gelet op het lex specialis-karakter van de mogelijkheden die de art. 2:248 BW en 42 F. de curator bieden om acties in te stellen tegen een bestuurder, onderscheidenlijk een bestuurder of een derde, kan [eiser] als individuele schuldeiser geen vordering instellen tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus als derden op grond van onrechtmatige daad, gebaseerd op hetzelfde feitencomplex. Een ander oordeel zou niet passen in het systeem van de Faillissementswet, aldus de Rechtbank.”
r.o. 3.2.2“[…] in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan echter, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 F. het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden; ook niet - wat het geldend maken van de vordering tegen [verweerder 1] betreft - in art. 2:248 BW, welk artikel slechts in het geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur aan de curator van een gefailleerde besloten vennootschap de mogelijkheid biedt de bestuurders van die vennootschap aan te spreken voor het tekort in het faillissement.”
r.o. 3.4.4Mefigro
Artikel 2:248 BW: feitelijk bestuurder, driejaarstermijn en bewijsvermoeden bij onbehoorlijk bestuur
“[…] die niet door vereffening van de overige baten van Vlimeta kunnen worden voldaan. De curator stelt daartoe, verwijzend naar de inschrijving in het Handelsregister, dat [eiser 2] sinds 8 februari 1990 enig bestuurder is van Vlimeta en dat Mefigro, gelet op de managementovereenkomst en de hoogte van de overeengekomen managementfee, moet worden gezien als bestuurder van Vlimeta in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. [Eiser 2] en Mefigro hebben, aldus de curator, niet voldaan aan de verplichtingen voortvloeiende uit de art. 2:10 BW en 2:394 BW, zodat zij hun taak als bestuur van Vlimeta onbehoorlijk hebben vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Zij zijn daarom aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van Vlimeta voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De hoogte van dit bedrag kan volgens de curator nog niet worden vastgesteld. Bij tussenvonnis heeft de Rechtbank zowel de stelling van [eiser 2] dat hij geen bestuurder is van Vlimeta als de stelling van Mefigro dat zij niet kan worden beschouwd als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 verworpen. In aanmerking […]”
r.o. 3.2 · lid 7“Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5 van het bestreden arrest voorzover het Hof daar overweegt: "Het hof is met de curator van oordeel dat gelet op de omvang van de vergoeding die door Mefigro was bedongen in het kader van de managementovereenkomst en gelet op de aard van de aan Mefigro opgedragen werkzaamheden het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW." In aanmerking genomen dat de door het Hof bedoelde werkzaamheden alle administratieve, organisatorische en machineonderhoudswerkzaamheden van Vlimeta omvatten en dat, naar het Hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, de managementovereenkomst ook daadwerkelijk is uitgevoerd, behoefde - anders dan het onderdeel betoogt - 's Hofs oordeel dat Mefigro bestuurder in de zin van art. 248 lid 7 was geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. Onderdeel 2, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.”
r.o. 3.4 · lid 7“Onderdeel 4 is voorgesteld voor het geval onderdeel 1 van het middel slaagt, te weten dat [eiser 2] voorshands niet als bestuurder van Vlimeta mag worden aangemerkt. Het onderdeel dient derhalve, gezien het hiervoor onder 3.3 overwogene, te worden behandeld. Het onderdeel strekt ten betoge dat op de feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 niet de verplichtingen uit art. 2:10 en art. 2:394 rusten - zoals het Hof in rov. 6 heeft geoordeeld - en dat het Hof heeft miskend dat deze artikelen hun relevantie verliezen als enkel sprake is geweest van een beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Het onderdeel faalt daar het Hof is uitgegaan van een juiste opvatting omtrent de reikwijdte van art. 2:248 lid 7, in verbinding met art. 2:248 lid 6 en art. 2:248 lid 2. Zijn oordeel dat op de feitelijke bestuurder ook de verplichtingen, voortvloeiende uit art. 2:10 en art. 2:394, rusten, is juist.”
r.o. 3.6 · leden 2, 6, 7Juno
Ontvanger: aansprakelijkheid (feitelijk) bestuurders voor wegsluizen gelden binnen concern
“[…] van [eiser 1] en/of [eiser 2] juist tegenover de Ontvanger onrechtmatig is. Deze klacht moet worden gezien tegen de achtergrond van het betoog in onderdeel 2.2, dat kort gezegd inhoudt dat, zo geen sprake zou zijn van een specifieke onrechtmatigheid jegens de Ontvanger maar van onrechtmatigheid jegens alle crediteuren, de vordering van de Ontvanger een, op onrechtmatige daad of art. 2:138 resp. 2:248 BW gebaseerde, tegen de bestuurders van de betrokken vennootschappen gerichte, vordering van de curator in de faillissementen van die vennootschappen zou doorkruisen. Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu in feitelijke aanleg niet is vastgesteld en ook niet is aangevoerd dat de curator een dergelijke vordering heeft ingesteld, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit niet het geval is geweest. De omstandigheid dat de curator wellicht een vordering tegen de bestuurders op grond van een, jegens alle crediteuren van een vennootschap onrechtmatige handel- wijze zal kunnen instellen, noopt niet zonder meer tot de slotsom dat een dergelijke vordering niet toekomt aan een individuele schuldeiser, zoals hier de Ontvanger. Ook onderdeel 2.1 faalt […]”
r.o. 5.7Kennelijk onbehoorlijk bestuur: maatstaf artikel 2:248 BW en motivering hof onvoldoende
“In het onderhavige geding heeft de curator ge-vorderd - kort gezegd en voor zover in cassatie van belang - [verweerder 1], [verweerder 2] en [betrokkene A] te veroordelen tot betaling van het faillissementsdeficit. Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat het bestuur van Panmo zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [verweerder 1] als bestuurder van Panmo, alsmede [verweerder 2] en [betrokkene A] als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementsdeficit. [Verweerder 1], [verweerder 2] en [betrokkene A] hebben ieder afzonderlijk de vordering van de curator bestreden. De vordering tegen [betrokkene A] komt aan de orde in de zaak C99/298, waarin de Hoge Raad heden uitspraak heeft gedaan.”
r.o. 4.2 · lid 7“In rov. 3.1 heeft het Hof het volgende vooropgesteld: "(…) dat de bepaling van art. 2:248 BW niet ziet op aansprakelijkheid voor, en dus "bestraffing" van onopzettelijke domheden of beleidsfouten, die gerekend kunnen worden tot de normale risico's van het ondernemen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van dat artikel impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap - objectief te bepalen - dat schuldeisers daarvan de dupe zouden worden, een beleid voorts dat (…) geen bestuurder met de voor het leiden van een onderneming als Panmo vereiste bekwaamheid zou hebben gevoerd, zonder dat hij zich er daarbij van bewust moet zijn geweest de overige crediteuren van Panmo te benadelen. Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag. De toevoeging van het woord "kennelijk" duidt er voorts op dat in geval van twijfel de bestuurders het voordeel van die twijfel wordt gegund." In rov. 3.5 komt het Hof alles afwegende "niet tot de overtuiging dat sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen tewerk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend." Onderdeel 2 van […]”
r.o. 4.7Panmo
Kennelijk onbehoorlijk bestuur: maatstaf artikel 2:248 BW en aanvulling feitelijke grondslag
“In het onderhavige geding heeft de curator gevorderd - kort gezegd en voor zover in cassatie van belang - [betrokkene A], [betrokkene B] en [verweerder] te veroordelen tot betaling van het faillissementsdeficit. Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat het bestuur van Panmo zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [betrokkene A] als bestuurder van Panmo, alsmede [betrokkene B] en [verweerder] als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementsdeficit. [Betrokkene A], [betrokkene B] en [verweerder] hebben ieder afzonderlijk de vordering van de curator bestreden. De vordering tegen [betrokkene A] en [betrokkene B] komt aan de orde in de zaak C99/299, waarin de Hoge Raad eveneens heden uitspraak doet. De vordering van de curator tegen [verweerder] met betrekking tot het dividendbesluit en de gevorderde verklaring voor recht voor zover deze op [verweerder] betrekking heeft, zijn in cassatie niet aan de orde.”
r.o. 3.2 · lid 7“In rov. 3.1 heeft het Hof het volgende vooropgesteld: "(…) dat de bepaling van art. 2:248 BW niet ziet op aansprakelijkheid voor, en dus "bestraffing" van onopzettelijke domheden of beleidsfouten, die gerekend kunnen worden tot de normale risico's van het ondernemen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van dat artikel impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap - objectief te bepalen - dat schuldeisers daarvan de dupe zouden worden, een beleid voorts dat (…) geen bestuurder met de voor het leiden van een onderneming als Panmo vereiste bekwaamheid zou hebben gevoerd, zonder dat hij zich er daarbij van bewust moet zijn geweest de overige crediteuren van Panmo te benadelen. Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag. De toevoeging van het woord "kennelijk" duidt er voorts op dat in geval van twijfel de bestuurders het voordeel van die twijfel wordt gegund." In rov. 3.5 komt het Hof alles afwegende "niet tot de overtuiging dat sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen tewerk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend." Onderdeel 2 van […]”
r.o. 3.7Montedison
Aansprakelijkheid moedervennootschap voor uitkeringen en terugbetaling lening bij failliete dochter; artikel 2:11 BW
“[…] van Domp negatief geworden. Montedison en/of [oud-werknemer] hebben volgens de curator onrechtmatig gehandeld en zijn gehouden de daardoor ontstane schade te vergoeden. Subsi-diair heeft de curator aangevoerd dat Montedison en/of [oud-werknemer] zich, als degenen die feitelijk het beleid binnen Domp bepaalden, hebben schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Zij zijn op de voet van art. 2:248 BW gehouden het tekort aan te vullen. Voor zover de schade uitslui-tend door [oud-werknemer] zou zijn toegebracht is Montedison daar-voor volgens de curator aansprakelijk als degene in wier dienst [oud-werknemer] was. Meer subsidiair heeft de curator ge-steld dat [oud-werknemer] als commissaris van Domp onvoldoende toezicht heeft gehouden en daarom aansprakelijk is voor het tekort ingevolge art. 2:259 BW en dat Montedison ook hiervoor aansprakelijk is als degene in wier dienst [oud-werknemer] was. Montedison heeft, samengevat weergegeven, tot haar verweer aangevoerd dat zij na 30 september 1988 en met name met betrekking tot het besluit van 1 oktober 1988 tot uitkering van het interimdividend en van de vrije reserves, niet verantwoordelijk is. Na 30 september 1988 behoorden de […]”
r.o. 3.2Brens q.q./Sarper
Bestuurdersaansprakelijkheid: te late publicatie jaarrekening onbelangrijk verzuim; administratieplicht
“De curator heeft met een beroep op art. 2:248 BW de hoofdelijke veroordeling van [verweerder] en [betrokkene 1] gevorderd, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Hij heeft gesteld dat [verweerder] en [betrokkene 1] als bestuurders in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement niet hebben voldaan aan de publicatieverplichting neergelegd in art. 2:394 en/of aan de verplichting tot het houden van aanteningen als bedoeld in art. 2:14 (oud), dat zij aldus hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Bij conclusie van repliek in eerste aanleg heeft de curator nog andere feiten gesteld waaruit naar zijn mening volgt dat [verweerder] en [betrokkene 1] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. De Rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Zij oordeelde, samengevat weergegeven, dat [verweerder] en [betrokkene 1] hun publicatieverplichting ingevolge art. 2:394 en hun verplichting tot het houden van de in art. 2:14 (oud) bedoelde aantekeningen niet zijn nagekomen, dat zij derhalve hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat zij het vermoeden […]”
r.o. 3.2Artikel 2:248 BW: curatorvordering tegen bestuurder niet overdraagbaar aan schuldeiser
“Het Hof heeft " [verzoekster] 's cessie-constructie" verworpen op grond van zijn oordeel dat de aard van het in art. 2:248 BW aan de curator verleende vorderingsrecht zich tegen cessie van de vordering aan een ander verzet. Dit oordeel is juist. Teneinde de curator in het faillissement van een vennootschap een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap en het minder moeilijk te maken een bestuurder "die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken" (Memorie van Toelichting bij de wet van 16 mei 1986, Stb. 275, Bijl.Hand.II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, blz. 1), schept art. 248 in geval van faillissement van een BV een bijzondere aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling van iedere bestuurder voor de schulden van de vennootschap – voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan – , een aansprakelijkheid jegens de boedel die aanmerkelijk verder gaat dan die voor door eigen gedragingen veroorzaakte schade. Het instellen van de desbetreffende vordering door de curator wordt bovendien vergemakkelijkt door het bewijsvermoeden van lid 2. De waarborg tegen […]”
r.o. 3.2“Onderdeel 2 faalt eveneens. Uitgaande van zijn vaststelling dat de waarde van de aandelen in [B] (ter zake van compensabele verliezen) blijkens de adviezen van de experts afhankelijk is van een groot aantal voorwaarden, heeft het Hof geoordeeld dat [verzoekster] slechts zeer ten dele geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat die aandelen "enige waarde van belang zouden vertegenwoordigen". Daarop voortbouwend heeft het Hof geoordeeld dat de curator in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat in casu voor de boedel geen soulaas te verwachten was van een actie tegen [betrokkene 1] in persoon, mede gelet op de bewerkelijkheid van zulk een actie. Deze oordelen zijn in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Het onderdeel miskent dat de door [verzoekster] voorgestelde cessie van de vordering na hetgeen het Hof ter zake had geoordeeld, niet meer aan de orde was; dat het in het onderdeel genoemde aanbod van [verzoekster] om de aandelen te kopen voor ƒ 25.000,--, naar het Hof kennelijk heeft aangenomen, afhankelijk was van voorwaarden waarvan niet vaststond dat daaraan zou worden voldaan; en dat het Hof kennelijk en niet […]”
r.o. 3.3Koster/Kobo
Artikel 2:248 BW: vermoeden onbehoorlijk bestuur bij ontbrekende boekhouding; faillissement van bestuurder
“Het Hof heeft (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat [verzoeker] voor de toepassing van art. 2:248 BW op de voet van het zevende lid van die bepaling gelijkgesteld moet worden met een bestuurder van de gefailleerde vennootschap [A] B.V. Het Hof heeft voorts (in cassatie eveneens onbestreden) vastgesteld dat van deze vennootschap een balans per 31 december 1986 en een boekhouding over 1987 ontbreken. Met toepassing van het bepaalde in de eerste twee leden van genoemde bepaling heeft het Hof aan dit een en ander de slotsom verbonden dat ‘’aldus summierlijk is komen vast te staan dat er een vordering van de boedel van [A] B.V. op [verzoeker] privé is’’. Tegen deze gevolgtrekking keert zich onderdeel 1 van het middel.”
r.o. 3.2Art. 81 RO: cassatie verworpen in zaak over bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement
In deze zaak spreekt een curator de bestuurders van een gefailleerde onderneming aan op grond van bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement (artikel 2:248 BW), met een vrijwaringszaak tegen een zorgkantoor. De bestuurders klagen in cassatie onder meer over de door het hof gehanteerde maatstaf. De Hoge Raad verwerpt het beroep met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, zonder inhoudelijke motivering.
Curator versus bestuurder: administratieplicht, onbehoorlijk bestuur; motiveringsklacht slaagt
Een curator spreekt de bestuurder en de (middellijk) bestuurder van een failliete bv aan op grond van artikel 2:248 BW (administratieplicht) en onrechtmatige daad. Het hof wees de vorderingen af omdat de curator volgens het hof over de volledige administratie kon beschikken. De Hoge Raad vernietigt dat arrest, omdat het hof op onbegrijpelijke gronden is voorbijgegaan aan de gemotiveerde stellingen van de curator over de onvolledige administratie. De zaak wordt verwezen.
Bestuurdersaansprakelijkheid faillissement; cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
De curator van een failliete vennootschap sprak de bestuurder en bestuurders-vennootschappen aan op grond van de interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 BW in verbinding met artikel 2:11 BW. Het hof bekrachtigde het oordeel van de rechtbank. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, zonder inhoudelijke motivering.
Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW: cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
In deze zaak vordert een curator in een faillissement van een besloten vennootschap van haar bestuurders betaling op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW wegens onbehoorlijke taakvervulling. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep tegen het arrest van het hof met toepassing van artikel 81 lid 1 Wet op de rechterlijke organisatie, zonder nadere motivering. Het oordeel van het hof blijft daarmee in stand.
Cassatie bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW verworpen op grond van artikel 81 RO
De Hoge Raad verwerpt met een korte motivering op grond van artikel 81 RO het cassatieberoep van een bestuurder in een zaak over bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW (kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement). Het oordeel van het hof blijft daarmee in stand.
Bestuurdersaansprakelijkheid: te late openbaarmaking jaarrekening en onbelangrijk verzuim, artikel 81 RO
Curatoren in een faillissement hebben een bestuurder aansprakelijk gehouden op grond van artikel 2:248 BW. De zaak gaat om de vraag of het te laat openbaar maken van de jaarrekening een onbelangrijk verzuim is. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de bestuurder met toepassing van artikel 81 RO, zodat het oordeel van het hof blijft staan.
Bestuurdersaansprakelijkheid; te late openbaarmaking jaarrekening; cassatieberoep verworpen
Curatoren hebben de bestuurder van een failliete bv aansprakelijk gesteld op grond van artikel 2:248 BW, mede wegens te late openbaarmaking van de jaarrekening. Rechtbank en hof wezen de vordering toe. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met een artikel 81 RO-motivering, zodat de aansprakelijkheid van de bestuurder in stand blijft.
Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW; cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
De curator in een faillissement spreekt de gewezen bestuurder aan op grond van artikel 2:248 BW. Het gaat volgens de inhoudsindicatie om het niet tijdig publiceren van de jaarrekening en om het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de bestuurder met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, zonder nadere motivering.
Artikel 81 RO: cassatieberoep bestuurder tegen aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW verworpen
Een curator sprak de bestuurder van een failliete verzekeringstussenpersoon aan op grond van artikel 2:248 BW wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, onder meer omdat verzekeringen werden ondergebracht bij een verzekeraar die geruime tijd geen schades meer uitkeerde. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de bestuurder met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, zonder nadere motivering.
Faillissement: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, cassatieberoep verworpen (artikel 81 RO)
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep in een zaak over bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, waarin volgens de inhoudsindicatie artikel 2:248 BW en de te late deponering van de jaarrekening een rol spelen. De afdoening is kort en zonder nadere motivering op grond van artikel 81 lid 1 RO. Daarmee blijft het oordeel van het hof in stand.
Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement zorgbureau; cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
De curator van een failliet zorgbureau heeft de bestuurders aansprakelijk gesteld voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als belangrijke oorzaak van het faillissement (artikel 2:248 BW en artikel 2:11 BW). Het hof bekrachtigde het oordeel van de rechtbank. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de bestuurders met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, zonder nadere motivering.
Bestuurdersaansprakelijkheid faillissement: ontzenuwing vermoeden artikel 2:248 lid 2 BW, cassatieberoep verworpen
De curator in een faillissement heeft de bestuurder aansprakelijk gesteld op grond van artikel 2:248 BW. Het hof heeft die aansprakelijkheid bevestigd, waarna de bestuurder in cassatie is gegaan. De Hoge Raad verwerpt het beroep met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, omdat de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen.
Cassatie bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW verworpen op grond van artikel 81 RO
Een curator sprak de voormalige bestuurder van een failliete vennootschap aan op grond van artikel 2:248 BW wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof wees de vordering toe. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de bestuurder met een korte motivering op grond van artikel 81 lid 1 RO, zodat de aansprakelijkheid in stand blijft.
Verwerping cassatieberoep (artikel 81 RO) in zaak over bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW
De Hoge Raad verwerpt met toepassing van artikel 81 RO het cassatieberoep in een zaak over bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW, die door de curator in de faillissementen van vier vennootschappen was aangespannen. De klachten nopen volgens de Hoge Raad niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. Een inhoudelijke motivering ontbreekt.
Aansprakelijkheid feitelijk beleidsbepaler faillissement; cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
De curator in een faillissement heeft een vennootschap aangesproken als feitelijk beleidsbepaler van de failliete vennootschap, op grond van artikel 2:248 lid 7 BW. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO, omdat de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling.
Bestuurdersaansprakelijkheid jegens curator ex artikel 2:248 BW; cassatieberoep verworpen (artikel 81 RO)
De curator in het faillissement van een B.V. sprak de bestuurder aan op grond van artikel 2:248 lid 1 BW wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het hof had de bestuurder aansprakelijk geacht, mede na een eiswijziging in hoger beroep die voortvloeide uit een nieuwe grief bij pleidooi. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO, zodat de aansprakelijkheid in stand blijft.
Artikel 2:248 BW: boekhoudplicht en faillissementstekort; cassatieberoep verworpen (artikel 81 RO)
De curator in een faillissement vordert van een persoon betaling van het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW, wegens schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Het hof wees dit toe. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO en oordeelt dat het faillissement van de aangesproken persoon het cassatiegeding niet schorst.
Bestuurdersaansprakelijkheid boedeltekort; cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
Een curator vorderde van de bestuurders van een failliete besloten vennootschap, onder wie rechtspersonen, hoofdelijke aansprakelijkheid voor het boedeltekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het hof bekrachtigde de toewijzing, met beperking tot 600.000 euro. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO.
Enquêteverzoek wanbeleid afgewezen; cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
Een aandeelhouder verzocht om een enquête naar gesteld wanbeleid bij een besloten vennootschap; de OK wees dit af. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO, omdat de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling.
Laurus
Enquête: ontvankelijkheid, bewijslevering en heropening onderzoek in tweede enquêteprocedure
In de tweede enquêteprocedure stelde de OK wanbeleid vast over een periode waarop het verzoekschrift geen uitgewerkte stelling bevatte; de Hoge Raad vernietigt dit omdat het ontvankelijkheidsverweer had moeten slagen. De Hoge Raad oordeelt verder dat de OK in de tweede procedure niet gehouden is een bewijsaanbod te honoreren en dat zij bevoegd is ook ambtshalve het onderzoek te heropenen. Hij verduidelijkt ook dat de vaststelling van wanbeleid niet de persoonlijke aansprakelijkheid van commissarissen of bestuurders impliceert.
Cassatie tegen bestuurdersaansprakelijkheid faillissementstekort; artikel 81 RO
Een curator spreekt een bestuurder aan voor het tekort in twee faillissementen op grond van artikel 2:248 BW. De rechtbank en het hof wijzen de vordering toe. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO, zonder inhoudelijke motivering. De aansprakelijkheid van de bestuurder blijft daarmee in stand.
Conclusies van de A-G (77)
Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW na overname zorgonderneming en vrijwaring
“Hieraan legde de curator, samengevat, ten grondslag dat de bestuurders op basis van art. 2:248 BW aansprakelijk zijn voor het boedeltekort, omdat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Roebia BV. Wat betreft de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling stelt de curator meer in het bijzonder dat de bestuurders: a) hebben gehandeld in strijd met het belang van Roebia BV en haar crediteuren; b) ongeoorloofd middelen aan het vermogen van Roebia BV hebben onttrokken; c) persoonlijke belangen hebben laten prevaleren; d) niet te rechtvaardigen risico’s hebben genomen; en e) niet hebben voldaan aan de administratie- en deponeringsplicht. Ter nadere concretisering hiervan heeft de curator elf verwijten (aangeduid met A t/m K) aan de bestuurders gemaakt.”
r.o. 2.3“Onderdeel II stelt, samengevat, dat het hof in rov. 3.2 terecht oordeelt dat een van de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid op basis van art. 2:248 BW is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Volgens het onderdeel noemt het hof weliswaar die maatstaf, maar geeft het in rov. 3.5-3.24 ervan blijk hem te miskennen, althans is het oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Daarnaast zijn “de bouwstenen waarop het hof dat oordeel [heeft] gebaseerd” onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het hof daarbij buiten het partijdebat treedt, althans essentiële stellingen onbesproken laat.”
r.o. 3.24“Het onderdeel wordt verder uitgewerkt in de subonderdelen II.1 t/m II.3.”
r.o. 3.25“[…] van (1) de handeling zelf en (2) de nadelige gevolgen ter zake van de liquiditeitspositie, dat een redelijk denkend en redelijk handelend ondernemer zich daarvan had behoren te weerhouden. Een dergelijke subjectieve benadering vindt geen steun in het recht, want strookt niet met de objectieve invulling die pleegt te worden gegeven aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, waarvan slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Daarvan kan ook sprake zijn als de bestuurder niet die subjectieve wetenschap had (dat bewustzijn), maar wel normatieve wetenschap (behoren te weten). Blijkens de wetsgeschiedenis draait het bij zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling erom: dat onverantwoordelijk is gehandeld met wetenschap - objectief te bepalen - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. (…) Van onbehoorlijke taakvervulling is in de gegeven context alleen sprake, wanneer de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende - of kunnende weten - dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden […]”
r.o. 3.89 · lid 1Peeters q.q./Gatzen-actie tegen vennoten van failliete vof; artikel 18 WvK
“[…] het slagen van een Peeters q.q./Gatzen-actie nodig is dat de gefailleerde daarbij betrokken was. In rov. 5.8 licht het hof vervolgens toe: dat de curator niet (toereikend) heeft onderbouwd dat en hoe de vennootschap door de, volgens de curator, gebrekkige inrichting van haar administratie de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld; en dat het hof de door de curator bepleite analogie met art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 BW en met art. 2:9 BW niet volgt. In rov. 5.9 laat het hof daarop volgen dat, los van de gebrekkige juridische onderbouwing van zijn vordering op dit punt, de curator ook feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat niet voldaan is aan de administratieplicht van, in dit geval, art. 3:15i BW. De conclusie is, aldus het hof in rov. 5.10, dat het beroep op art. 6:162 BW faalt voor zover het op schending van de administratieplicht is gestoeld. En dat grief II van de curator dus faalt. g. Daarop wendt het hof de steven naar ad (ii)-(iv). In rov. 5.11 legt het uit dat in de onderhavige procedure (dus in de verhouding curator-vennoten) niet vaststaat dat, en in hoeverre, Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 (terug)vorderingen hebben op de vennootschap […]”
r.o. 5.3 · lid 2“[…] te vinden is in rov. 5.8-5.9) respectievelijk rov. 5.12 van het arrest afhankelijk is van ’s hofs (impliciete) oordeel over, althans gekozen uitgangspunt met betrekking tot, de reikwijdte van art. 3:15i BW. Welnu, die afhankelijkheid is er niet. 3.19.2 In rov. 5.8 oordeelt het hof, samengevat, dat het geen aanleiding ziet voor de door de curator bedoelde toepassing naar analogie van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 BW en ook van art. 2:9 BW. Dit oordeel berust erop dat een vof geen kapitaalvennootschap en zelfs geen rechtspersoon is, dat haar vennoten geen bestuurders zijn en dat art. 18 WvK de mogelijkheid biedt de vennoten aan te spreken. Dit oordeel, dat dus niet berust op wat volgens het hof de reikwijdte is van art. 3:15i BW, wordt - het zij genoteerd - in cassatie niet bestreden. In rov. 5.9 gaat het hof dan slechts ten overvloede nog in op art. 3:15i BW. Het stelt daarin immers voorop, onder verwijzing naar rov. 5.8, dat de juridische onderbouwing van de vordering van de curator ter zake dus gebrekkig is. “Los” daarvan, aldus het hof, is het “van oordeel dat de curator ook feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat niet voldaan is aan de […]”
r.o. 3.19 · lid 2“In rov. 5.8 oordeelt het hof, samengevat, dat het geen aanleiding ziet voor de door de curator bedoelde toepassing naar analogie van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 BW en ook van art. 2:9 BW. Dit oordeel berust erop dat een vof geen kapitaalvennootschap en zelfs geen rechtspersoon is, dat haar vennoten geen bestuurders zijn en dat art. 18 WvK de mogelijkheid biedt de vennoten aan te spreken. Dit oordeel, dat dus niet berust op wat volgens het hof de reikwijdte is van art. 3:15i BW, wordt - het zij genoteerd - in cassatie niet bestreden. In rov. 5.9 gaat het hof dan slechts ten overvloede nog in op art. 3:15i BW. Het stelt daarin immers voorop, onder verwijzing naar rov. 5.8, dat de juridische onderbouwing van de vordering van de curator ter zake dus gebrekkig is. “Los” daarvan, aldus het hof, is het “van oordeel dat de curator ook feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat niet voldaan is aan de administratieplicht van, in dit geval, artikel 3:15i BW.” In rov. 5.10 bereikt het hof de conclusie “dat het beroep op [art.] 6:162 BW faalt voor zover het op deze grond (schending administratieplicht) is gestoeld.””
r.o. 3.19.2 · lid 2Bestuurdersaansprakelijkheid: ontzenuwing causaliteitsvermoeden en stelplicht curator bij dubieuze transacties
“Op 12 augustus 2019 heeft de curator [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Limburg (hierna: de rechtbank). En daarbij gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank: I. voor recht verklaart: primair: - dat [verweerder] de taak als MAC’s bestuurder en feitelijk beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (art. 2:248 BW); - dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder] een belangrijke oorzaak is van MAC’s faillissement; - dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor MAC’s boedeltekort; subsidiair: - dat [verweerder] als MAC’s bestuurder en feitelijk beleidsbepaler in het kader van art. 2:9 BW ernstig verwijtbaar heeft gehandeld; - dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder] een belangrijke oorzaak is van MAC’s faillissement; - dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de schuldeisers geleden schade, zijnde MAC’s boedeltekort; II. [verweerder] hoofdelijk veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan de curator: van MAC’s boedeltekort; van € 200.000,-- als voorschot; en van de proces- en nakosten.”
r.o. 2.1“Bij vonnis van 28 april 2021 heeft de rechtbank, kort gezegd, voor recht verklaard: dat [verweerder] de taak als bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van MAC kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (art. 2:248 BW); dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van MAC’s faillissement; en dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor MAC’s boedeltekort. De rechtbank heeft verder, kort gezegd: [verweerder] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van dit boedeltekort en een bedrag van € 200.000,-- als voorschot; [verweerder] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten; [verweerster 2] veroordeeld tot betaling van de beslagkosten; [verweerder] veroordeeld tot betaling van de nakosten; de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en het meer of anders gevorderde afgewezen. In hoger beroep”
r.o. 2.5“Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 9.4.5-9.4.6 van het arrest. Ik citeer rov. 9.4.3-9.4.6: “Ontzenuwen vermoeden onbehoorlijke taakvervulling als oorzaak faillissement door [verweerder 1] 9.4.3. Tegen deze achtergrond geldt dan het volgende. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om vervolgens op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 9.4.4. Het is dus aan [verweerder 1] om feiten en omstandigheden bij te brengen die aannemelijk kunnen maken dat er andere oorzaken zijn voor het faillissement dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Meermaals is door [verweerder 1] gesteld dat de curator daar niet om heeft gevraagd, maar dat is in dit verband […]”
r.o. 3.2 · leden 1, 2“Tegen deze achtergrond geldt dan het volgende. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om vervolgens op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”
r.o. 9.4.3 · leden 1, 2Conclusie A-G: curator tegen (middellijk) bestuurders, artikel 2:248 BW, administratieplicht en geldstromen
“[…] door de rechtbank. Daaruit putte ik onder 1.1-1.9 hiervoor. - Daarop volgen ’s hofs overwegingen in rov. 3.3-3.9, die ik ook citeer: “3.3. De curator legt, volgens de weergave van de rechtbank, aan zijn vorderingen ten grondslag dat [verweerder 1] en de [Holding] als (middellijk) bestuurder van [A] de vennootschap onbehoorlijk hebben bestuurd. Hij baseert zijn vorderingen op artikel 2:248 BW, waarbij de curator een beroep doet op schending van de boekhoudplicht, artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW. Hij voert daartoe aan dat [A] na haar oprichting alle activa en activiteiten van [verweerster 3] heeft overgenomen. [verweerster 3] bleef achter met een belastingschuld en mogelijk nog andere schulden. De onderneming is geruisloos overgegaan zonder dat de meeste relaties dat merkten. Het nieuwe [A] kon de schuldeisers niet op tijd betalen. Een belangrijke oorzaak daarvan is dat de betalingen werden omgeleid naar de bankrekeningen van [verweerder 1] , de [Holding] en [verweerster 3] . In januari 2016 was er reeds een tekort ontstaan van € 250.000,00. Op 10 februari 2016 heeft een van de schuldeisers aan [A] meegedeeld dat een faillissementsrekest was ingediend. Daarop zijn […]”
r.o. 2.9“[…] hoeveelheid bouwmaterialen, en de immateriële activa uit onder andere de handelsnaam, telefoonnummers en commerciële gegevens. Genoemde weergave in rov. 3.3 is in cassatie onbestreden gebleven. d. Het hof ziet dus in deze stellingname van de curator (zie c) geen aanleiding (bestuurders)aansprakelijkheid van [verweerder 1] , [Holding] en/of [verweerster 3] aan te nemen, ook niet op grond van art. 2:248 BW (zie rov. 3.7). De crux van dat oordeel is - blijkens rov. 3.6 en 3.8, negende en tiende zin, in verbinding met rov. 3.7 - het volgende. [Holding] was al voor het faillissement van [A] opgericht met de kennelijke bedoeling dat de werkzaamheden van [A] daarin zouden kunnen worden voortgezet. Na het faillissement van [A] heeft [verweerders] aan de curator voldoende kenbaar gemaakt dat de bouwwerkzaamheden werden afgemaakt door [Holding] en ter zake betaling aangeboden, maar de curator heeft dit voorstel afgewezen en geen tegenvoorstel aan haar gedaan, hoewel dit laatste op zijn weg lag en [verweerder 1] daarom had gevraagd bij e-mail van 26 mei 2016. Daarbij betrekt het hof tevens dat de administratie van [A] toen kennelijk beschikbaar was, ook voor de curator, zoals blijkt uit het […]”
r.o. 3.14“[…] hoeveelheid bouwmaterialen, en de immateriële activa uit onder andere de handelsnaam, telefoonnummers en commerciële gegevens. Genoemde weergave in rov. 3.3 is in cassatie onbestreden gebleven. d. Het hof ziet dus in deze stellingname van de curator (zie c) geen aanleiding (bestuurders)aansprakelijkheid van [verweerder 1] , [Holding] en/of [verweerster 3] aan te nemen, ook niet op grond van art. 2:248 BW (zie rov. 3.7). De crux van dat oordeel is - blijkens rov. 3.6 en 3.8, negende en tiende zin, in verbinding met rov. 3.7 - het volgende. [Holding] was al voor het faillissement van [A] opgericht met de kennelijke bedoeling dat de werkzaamheden van [A] daarin zouden kunnen worden voortgezet. Na het faillissement van [A] heeft [verweerders] aan de curator voldoende kenbaar gemaakt dat de bouwwerkzaamheden werden afgemaakt door [Holding] en ter zake betaling aangeboden, maar de curator heeft dit voorstel afgewezen en geen tegenvoorstel aan haar gedaan, hoewel dit laatste op zijn weg lag en [verweerder 1] daarom had gevraagd bij e-mail van 26 mei 2016. Daarbij betrekt het hof tevens dat de administratie van [A] toen kennelijk beschikbaar was, ook voor de curator, zoals blijkt uit het […]”
r.o. 3.14.1“[…] zo vervolgt het subonderdeel, geldt dat voor zover uit het procesdossier kan worden afgeleid dat het bedrijf van [A] al voor het faillissement was gestaakt die staking het gevolg is van het feit dat [Holding] zich die onderneming - met inbegrip van de goodwill - heeft toegeëigend, welke gedraging de curator nu juist ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen op grond van art. 2:248 BW en art. 6:162 BW. Voor zover er van goodwill geen sprake meer was, diende het hof dus juist te beoordelen of de curator [verweerder 1] en [Holding] daarvan terecht een verwijt maakt. Die beoordeling ontbreekt, althans de beoordeling in rov. 3.6 en 3.8, negende en tiende zin volstaat niet (“zie de klachten in nrs. 2.4.1-2.4.4 hiervoor”). Dit is de tweede klacht in het subonderdeel. Behandeling”
r.o. 3.17Matiging bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 lid 4 BW: limitatieve gronden
“Naar het oordeel van het hof hebben [bestuurders] hiermee het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden vooralsnog niet ontzenuwd (rov. 6). [bestuurders] hebben te bewijzen aangeboden dat het onbehoorlijk bestuur dat gelegen is in het te laat deponeren van de jaarrekening geen belangrijke oorzaak van het faillissement van [concern] geweest is. Het hof heeft aangenomen dat met dit bewijsaanbod (mede) het aannemelijk maken van een andere faillissementsoorzaak is bedoeld. Bij die stand van zaken bestond behoefte aan voorlichting door een deskundige, aldus het hof (rov. 7). Het hof formuleerde daartoe in het tussenarrest de volgende onderzoeksvragen (rov. 8): “a) Wat is / zijn de oorzaak / oorzaken van de faillissementen? Kan bij meerdere oorzaken worden gespecificeerd in welke mate deze hebben bijgedragen tot de faillissementen?b) Kan, voor zover dit niet besloten ligt in de beantwoording van de vorige vraag, iets worden gezegd over de mate waarin te voorzien was dat bedoelde oorzaak/oorzaken tot de faillissementen zouden leiden en over hetgeen door [bestuurders] gedaan had kunnen worden om de faillissementen te voorkomen?c) Zijn er op grond van het ingestelde onderzoek nog andere […]”
r.o. 3.9 · lid 2“In rov. 15 komt het hof tot slot toe aan de grief van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] tegen de verwerping door de rechtbank van hun beroep op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn (art. 2:248 lid 4 BW). Die grief slaagt: “15. Grief V is gericht tegen de verwerping van het beroep op matiging door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] . (…) In de toelichting op de grief wordt, wat de mate van matiging betreft, geen onderscheiden benadering ten opzichte [bestuurder 1] en [bestuurder 2] bepleit. Evenmin wordt opgekomen tegen de ten opzichte van [betrokkene 1] (wel) toegepaste matiging. De aldus begrepen grief slaagt.Alle omstandigheden in aanmerking nemende - waaronder de op zichzelf genomen geringe beloning van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] (gedurende enkele jaren), het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de activiteit - bestaat aanleiding om de aansprakelijkheid te beperken tot 10% van het boedeldeficit.” Cassatie”
r.o. 3.19 · lid 4“Het cassatiemiddel is gericht tegen het matigingsoordeel in rov. 15. Het middel klaagt: - dat het hof heeft miskend dat de opsomming van de matigingsfactoren in art. 2:248 lid 4 BW limitatief is, dan wel dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk is gelet op dit limitatieve karakter (onder 2.1); - dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de gevallen waarin matiging kan worden toegepast, en tevens zijn oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd (onder 2.2); - dat het matigingsoordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van wat het hof eerder in zijn arrest vaststelt en van enkele genoemde stellingen van de curator (onder 2.3); en - dat het matigingsoordeel wat betreft specifiek de overweging dat concrete aanwijzingen ontbreken dat de bestuurders zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt, onjuist dan wel onbegrijpelijk is (onder 2.4 en 2.5). Inleidende opmerkingen: art. 2:248 BW en de matigingsbevoegdheid van lid 4”
r.o. 4.1 · lid 4“Op grond van art. 2:248 lid 1 BW kan de curator iedere bestuurder van een gefailleerde vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk houden voor het boedeltekort indien het bestuur zijn taak kennelijk niet behoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Art. 2:248 lid 2 bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:10 BW (boekhoudplicht) of art. 2:394 BW (tijdige publicatie van de jaarrekening), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en tevens wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Het doel van deze regeling is de bewijslast van de curator te verlichten: hij hoeft niet langer aan te tonen wat voor de boedel de schade is die het gevolg is van onbehoorlijk bestuur, maar kan daarbij uitgaan van het boedeltekort.”
r.o. 4.2 · leden 1, 2Curator vordert van bestuurder schade na selectieve betaling bank; Peeters/Gatzen-vordering?
“De curator heeft [eiser] en [de medebestuurder] op 2 februari 2017 gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. De curator heeft vorderingen ingesteld die, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, ertoe strekken voor recht te verklaren dat [eiser] en [de medebestuurder] aansprakelijk zijn jegens Drent Goebel en Drent Holding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De curator baseerde zijn vorderingen primair op art. 2:248 BW, subsidiair op art. 2:9 BW, en meer subsidiair op art. 6:162 BW. Mr. Wevers – de curator van Trend – heeft vergelijkbare vorderingen ingesteld tegen [eiser] en [de medebestuurder] namens Trend. De curatoren, die over en weer als elkaars advocaten zijn opgetreden, hebben hun vorderingen gebundeld in dezelfde dagvaarding.”
r.o. 3.1“[…] De eis luidt, voor zover in cassatie van belang, in gewijzigde vorm als volgt (mijn onderstrepingen): “Drent Holding B.V.: I. primair voor recht verklaart dat R.J.W.M. [de medebestuurder] en [eiser] hun taak als bestuurders van Drent Holding B.V. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is als bedoeld in artikel 2:248 BW, en R.J.W.M. [de medebestuurder] en [eiser] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van Drent Holding B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; II. voor zover uw Hof de vordering onder I ten aanzien van R.J.W.M. [de medebestuurder] en/of [eiser] afwijst, voor recht verklaart dat R.J.W.M. [de medebestuurder] en/of [eiser] tekort is/zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de hen opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW en/of toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW, en R.J.W.M. [de medebestuurder] en/of [eiser] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van alle […]”
r.o. 3.3“Ten derde doet de gelijkschakeling met de vordering ex art. 2:9 BW af aan de veronderstelling dat het om een Peeters/Gatzen-vordering gaat. De vordering ex art. 6:162 BW berust namelijk op dezelfde feiten en omstandigheden als de vorderingen ex art. 2:248 BW en 2:9 BW. In het petitum worden art. 2:9 BW en art. 6:162 BW als verschillende grondslagen voor dezelfde vordering tot interne aansprakelijkheid (tegenover de vennootschap) opgevoerd. Hierin zie ik de bevestiging dat ook bij de vordering ex art. 6:162 BW een vordering is bedoeld ter zake van schade geleden door Drent Holding (en dus niet een Peeters/Gatzen-vordering was beoogd).”
r.o. 4.17“Ook overigens faalt de klacht. Het hof oordeelde in rov. 5.9 namelijk dat de verkoop van de patenten heeft plaatsgevonden nádat duidelijk was geworden dat Müller Martini afzag van de samenwerking en Drent Goebel in directe betalingsproblemen was geraakt. Dat Müller Martini afzag van de samenwerking heeft er ook toe geleid dat KBC Bank het krediet dreigde op te zeggen. De verkoop van de patenten kwam in reactie hierop. Volgens het hof was het faillissement reeds toen al onvermijdelijk (rov. 5.7 en 5.9). Dit is voor het hof ook de reden om te oordelen dat de verkoop van de patenten niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (zie rov. 5.7). Mede daarom wijst het hof de vordering op grond van art. 2:248 BW af (rov. 5.11). De overweging dat de verkoop van de patenten op dat moment ‘in het zicht van faillissement’ plaatsvond, is dan niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.”
r.o. 4.55Peeters/Gatzen-vordering en selectieve betaling bij bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement
“De curator heeft [de medebestuurder] en [eiser] op 2 februari 2017 gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. De curator heeft vorderingen ingesteld die, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, ertoe strekken voor recht te verklaren dat [de medebestuurder] en [eiser] aansprakelijk zijn jegens Drent Goebel en Drent Holding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De curator baseerde zijn vorderingen primair op art. 2:248 BW, subsidiair op art. 2:9 BW, en meer subsidiair op art. 6:162 BW. Mr. Wevers – de curator van Trend – heeft vergelijkbare vorderingen ingesteld tegen [de medebestuurder] en [eiser] namens Trend. De curatoren, die over en weer als elkaars advocaten zijn opgetreden, hebben hun vorderingen gebundeld in dezelfde dagvaarding.”
r.o. 3.1“[…] (licht) gewijzigd. De eis luidt, voor zover in cassatie van belang, in gewijzigde vorm als volgt (mijn onderstrepingen): “Drent Holding B.V.: I. primair voor recht verklaart dat [eiser] en [de medebestuurder] hun taak als bestuurders van Drent Holding B.V. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is als bedoeld in artikel 2:248 BW, en [eiser] en [de medebestuurder] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van Drent Holding B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; II. voor zover uw Hof de vordering onder I ten aanzien van [eiser] en/of [de medebestuurder] afwijst, voor recht verklaart dat [eiser] en/of [de medebestuurder] tekort is/zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de hen opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW en/of toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW, en [eiser] en/of [de medebestuurder] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van alle door Drent Holding B.V. als gevolg […]”
r.o. 3.3“[…] de schade die (de gezamenlijke schuldeisers van) deze vennootschappen door hun handelen hebben geleden. Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat de handelingen van [de medebestuurder] en [eiser] niet kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement van deze vennootschappen, zodat zij niet aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat [de medebestuurder] en [eiser] bij de verkoop van de patenten kort voor het faillissement wel onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en dat zij op grond daarvan aansprakelijk zijn voor de schade die deze daardoor hebben geleden. Het hof begrijpt de stellingen en vorderingen van de curatoren daarbij zo dat deze mede daarop zijn gericht. Het hof is ook van oordeel dat [eiser] bij de verkoop van de voorraad zijn taak als bestuurder van Trend niet naar behoren heeft vervuld en daarom aansprakelijk is voor de schade die Trend daardoor heeft gelden. In een schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld wat de te vergoeden schade is.” Hieruit volgt dat naar het oordeel van het hof de […]”
r.o. 1.1“Ten derde doet de gelijkschakeling met de vordering ex art. 2:9 BW af aan de veronderstelling dat het om een Peeters/Gatzen-vordering gaat. De vordering ex art. 6:162 BW berust namelijk op dezelfde feiten en omstandigheden als de vorderingen ex art. 2:248 BW en 2:9 BW. In het petitum worden art. 2:9 BW en art. 6:162 BW als verschillende grondslagen voor dezelfde vordering tot interne aansprakelijkheid (tegenover de vennootschap) opgevoerd. Hierin zie ik de bevestiging dat ook bij de vordering ex art. 6:162 BW een vordering is bedoeld ter zake van schade geleden door Drent Holding (en dus niet een Peeters/Gatzen-vordering was beoogd).”
r.o. 4.22Conclusie: (mede)beleidsbepaler ex artikel 2:248 lid 7 BW en feitelijke terzijdestelling
“Op 21 juli 2017 heeft de curator de Stichting en [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, zittingplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), en, voor zover thans relevant, gevorderd dat de rechtbank: ten aanzien van de Stichting: - de Stichting veroordeelt op de voet van art. 2:193 BW aan de curator een bedrag van € 2.000.000,00 te voldoen, met de wettelijke handelsrente; ten aanzien van [eiseres] : - voor recht verklaart dat [eiseres] haar taak als bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1-2 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement; - [eiseres] veroordeelt om aan de curator te voldoen het bedrag van het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat; - [eiseres] veroordeelt om als voorschot op laatstgenoemd bedrag aan de curator een bedrag van € 1.000.000,00 te voldoen; ten aanzien van de Stichting en [eiseres] : - de Stichting en [eiseres] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure en de conservatoire beslagen.”
r.o. 2.1 · leden 1, 2“[…] van 31 augustus 2021 (hierna: het arrest) vernietigt het hof het bestreden vonnis voor zover het de vorderingen tegen [eiseres] betreft, met uitzondering van de daarin opgenomen proces- en beslagkostenveroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - verklaart het hof voor recht dat [eiseres] haar taken als bestuurder van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:248 BW in verbinding met art. 2:248 lid 7 BW, dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat [eiseres] voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk is; - veroordeelt het hof [eiseres] tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat; - veroordeelt het hof [eiseres] tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,00 aan de curator; - bekrachtigt het hof het bestreden vonnis ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen ten laste van [eiseres] betreffende de proces- en beslagkosten; - veroordeelt het hof [eiseres] in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de […]”
r.o. 2.7 · lid 7“Subonderdeel 1.1 voert aan dat ‘s hofs oordeel in rov. 5.12 van het arrest berust op een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof niet heeft beoordeeld of er vóór 24 december 2014 sprake is van feitelijke terzijdestelling door [eiseres] van het toenmalige bestuur van Red Dragon (de formele bestuurders), terwijl zo’n feitelijke terzijdestelling wel een vereiste is om [eiseres] in genoemde periode te kunnen aanmerken als iemand die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. Daarbij wijst het subonderdeel op een passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 7 BW, op enkele passages uit de literatuur en op een passage uit een conclusie van A-G Timmerman. Kennelijk stelt het subonderdeel in het bijzonder als vereiste voor dat de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bedoelde “degene” aan het bestuur van de vennootschap (de formele bestuurder(s)) zijn wil oplegt en deze daarmee terzijde stelt. Behandeling”
r.o. 3.3 · lid 7“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.”
r.o. 3.4Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, voortzetting verlieslatende onderneming, verwerping cassatie
“Het hof wijst ook elders in het eindarrest op relevante feiten (en omstandigheden), in het bijzonder in rov. 5.5 dat ik voor een goed begrip citeer: “5.5 Het hof neemt bij de beoordeling van de grieven waarin door [eiseressen] wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [eiseressen] in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW allereerst de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. i) de onderneming - het transportbedrijf - was eind 2010 verlieslijdend. Dat verlies bedroeg, zo blijkt uit de in zoverre niet bestreden analyse die in opdracht van de curator is uitgevoerd door [betrokkene 3] ), uit de analyse van accountant [de accountant 1] in opdracht van [betrokkenen 2 en 3] en uit het invorderingsonderzoek van de belastingdienst na het faillissement van [wegtransportbedrijf] , ruim € 152.000,-. De stelling van [eiseressen] dat dit verlies grotendeels werd veroorzaakt door de kosten van twee werknemers, maakt dit niet anders. Kennelijk was de onderneming niet in staat om die kosten te dragen met de opbrengsten uit de bedrijfsvoering; in de eerdergenoemde analyse van [de accountant 1] is overigens benoemd dat de omzet en de marge op […]”
r.o. 1.2 · lid 1“Op 13 oktober 2015 heeft de curator [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank). De curator heeft daarbij gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van [wegtransportbedrijf] , nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, en (ii) hoofdelijke veroordeling van [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder de beslagkosten. De curator heeft de vordering onder (i) gebaseerd op art. 2:248 lid 1-2 BW in verbinding met art. 2:11 BW. [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] hebben verweer gevoerd.”
r.o. 2.1 · leden 1, 2“[…] De financiële situatie van [wegtransportbedrijf] was zodanig dat zij van meet af aan niet heeft kunnen voldoen aan onder meer haar afdrachtverplichting voor de loonbelasting (circa € 35.000,- per periode). De bestuurders hebben in februari 2012 het faillissement van [wegtransportbedrijf] aangevraagd. De curator heeft de bestuurders aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. Bij de grondslag voor die vordering kan een driedeling worden gemaakt. De curator betoogt ten eerste dat de inbreng van de schulden vanuit de eenmanszaak en het buiten de inbreng laten van de belangrijkste vermogensobjecten (de panden) maken dat de bestuurders niet op deze wijze de onderneming vanuit [wegtransportbedrijf] hadden mogen aanvangen. Ten tweede baseert de curator zijn vordering erop dat na aanvang van de onderneming het gevoerde beleid schulden heeft doen ontstaan en voortbestaan en dat geen adequate maatregelen zijn getroffen in ieder geval nadat de omzet van Nabuurs wegviel. Ten derde stelt de curator dat de boekhoudverplichting als bedoeld in artikel 2:10 BW is geschonden. De rechtbank heeft (met verwijzing naar de schadestaatprocedure) de vorderingen van de […]”
r.o. 2.8“Hoe komt het hof daarop uit? Zakelijk weergegeven als volgt. a. Het hof stelt in rov. 5.3-5.4 van het eindarrest onder meer voorop dat het in art. 2:248 lid 1 BW bepaalde strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Dat de rechter daarbij alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling dient te betrekken. Dat ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon op grond van art. 2:11 BW te gelden heeft dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. En dat de curator op grond van art. 150 Rv de bewijslast heeft voor de feiten en omstandigheden op grond waarvan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling […]”
r.o. 2.11 · lid 1Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatige selectieve betaling bij beëindiging activiteiten
“[…] eisende partij. Het element “persoonlijk” drukt het individuele karakter uit van deze op onrechtmatige daad gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid. Te onderscheiden bij een meerhoofdig bestuur van het in beginsel niet-individuele (collectieve) karakter van bestuurdersaansprakelijkheid, met de ontsnappingsmogelijkheid van individuele disculpatie, op grond van bepalingen als art. 2:9 BW en art. 2:248 BW. 3.26.2 Dit individuele karakter is door de Hoge Raad ook onderkend. Bijvoorbeeld in een arrest van 30 maart 2018 inzake externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW, waarop ook de subonderdelen wijzen: “3.3.3 Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215), voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend.””
r.o. 3.26“Worden door de benadeelde schuldeiser van de vennootschap twee van haar (directe) bestuurders in die hoedanigheid aangesproken tot schadevergoeding op de voet van art. 6:162 BW, dan vergt het aannemen van hun beider bestuurdersaansprakelijkheid ter zake in essentie dat ten aanzien van ieder van hen kan worden vastgesteld dat de bestuurder in de gegeven omstandigheden van het concrete geval persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De stelplicht/bewijslast ter zake rust (in beginsel) op die schuldeiser, als eisende partij. Het element “persoonlijk” drukt het individuele karakter uit van deze op onrechtmatige daad gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid. Te onderscheiden bij een meerhoofdig bestuur van het in beginsel niet-individuele (collectieve) karakter van bestuurdersaansprakelijkheid, met de ontsnappingsmogelijkheid van individuele disculpatie, op grond van bepalingen als art. 2:9 BW en art. 2:248 BW.”
r.o. 3.26.1Matiging boedeltekort bij bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 lid 4 BW; limitatieve matigingsgronden
“De curator heeft verweer gevoerd, betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] , dan wel dat haar vorderingen dienen te worden afgewezen met veroordeling van [eiser 1] in de (volledige) proceskosten en nakosten. Tevens heeft de curator een tegenvordering ingesteld waarbij zij, zakelijk weergegeven, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad heeft gevorderd: - te verklaren voor recht dat [eiser 1] haar taak als bestuurder van [A] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en ingevolge art. 2:248 BW aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden (inclusief faillissementskosten) voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; - [eiser 1] te veroordelen aan de curator te voldoen het totale tekort in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat; - [eiser 1] te veroordelen in de proceskosten, waaronder nakosten.”
r.o. 2.2“De curator heeft bij procesinleiding in de zaak met zaaknummer NL18.6363, zakelijk weergegeven, [eiser 2] gedagvaard en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd: - in het incident: dat die zaak op grond van art. 222 Rv gevoegd wordt met de zaak met zaaknummer NL17.14277; - in de hoofdzaak: (i) voor recht te verklaren dat de in de tegenvordering omschreven bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser 1] voor het in art. 2:248 BW genoemde boedeltekort in het faillissement van [A] (zie onder 2.2 hiervoor) op grond van art. 2:11 BW eveneens (hoofdelijk) op [eiser 2] rust, en (ii) [eiser 2] samen met [eiser 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van voornoemd boedeltekort in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat; - in het incident en de hoofdzaak: [eiser 2] te veroordelen in de proceskosten en nakosten.”
r.o. 2.3“De curator heeft in verband met de procedure met zaaknummer NL18.6363 bij ‘Akte wijziging tegenvordering’ haar tegenvordering in de zaak met zaaknummer NL17.14277 (zie onder 2.2 hiervoor) nog gewijzigd in die zin dat zij door middel van een procesinleiding van 29 maart 2018 op grond van art. 2:11 jo. 2:248 BW ook een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tegen [eiser 2] heeft ingesteld en heeft gevorderd, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - te verklaren voor recht dat [eiser 1] haar taak als bestuurder van [A] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en ingevolge art. 2:248 BW en art. 2:11 BW samen met haar bestuurder, [eiser 2] , hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden (inclusief faillissementskosten) voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; - [eiser 1] samen met haar bestuurder, [eiser 2] , hoofdelijk te veroordelen aan de curator te voldoen het totale tekort in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat; - [eiser 1] te veroordelen tot voldoening van de proceskosten en nakosten.”
r.o. 2.4“[eiser 1] en [eiser 2] hebben wat betreft de bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen van de curator in beide procedures verweer gevoerd en, kort gezegd, geconcludeerd dat [eiser 1] niet aansprakelijk is voor het boedeltekort en dat de vorderingen jegens [eiser 2] dus ook afgewezen dienen te worden, dan wel dat gematigd dient te worden op de voet van art. 2:248 lid 4 BW indien de rechtbank oordeelt dat wel sprake is van aansprakelijkheid voor het boedeltekort. Ten aanzien van het incident heeft [eiser 2] zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.”
r.o. 2.5 · lid 4Bestuurders-, commissaris- en aandeelhoudersaansprakelijkheid na dividenduitkeringen ondanks bodemverontreinigingsclaim
“[…] zal verklaren dat HHI uit hoofde van onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de door Welsec geleden schade; - II. HHI zal veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - III. primair A. voor recht zal verklaren dat [eiser 2] en [eiser 3] uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in de boedel van Welsec; B. [eiser 2] en [eiser 3] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van het gehele tekort in de boedel van Welsec, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; subsidiair A. voor recht zal verklaren dat [eiser 2] en [eiser 3] uit hoofde van onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de schade geleden door Welsec; B. [eiser 2] en [eiser 3] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - IV. voor recht zal verklaren dat Deloitte uit hoofde van onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade geleden door Welsec; - V. Deloitte zal veroordelen tot betaling van […]”
r.o. 2.1“[…] 2014, met dien verstande dat, indien [eiser 2] dan wel [eiser 3] een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van hun hoofdelijke verplichting tot betaling van het gehele tekort in de boedel van Welsec, HHI tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd; verklaart voor recht dat [eiser 2] en [eiser 3] uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in de boedel van Welsec; veroordeelt [eiser 2] en [eiser 3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van het gehele tekort in de boedel van Welsec, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2014, met dien verstande dat indien HHI een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van haar verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad [eiser 2] en [eiser 3] tot de hoogte van die betaling zullen zijn bevrijd; veroordeelt HHI c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de anderen in zoverre zullen zijn bevrijd, in de proceskosten van de curator, tot op […]”
r.o. 2.8“Het middel is opgebouwd uit vijf onderdelen (“klachten”), genummerd I t/m V. Alle onderdelen, zijn uitgewerkt in twee subonderdelen, een rechtsklacht (geletterd a) en een motiveringsklacht (geletterd b), met uitzondering van onderdeel III dat alleen een motiveringsklacht bevat. De onderdelen I t/m III zijn gericht tegen oordelen van het hof die betrekking hebben op bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW. De onderdelen IV en V zijn gericht tegen oordelen van het hof die zien op aandeelhoudersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Onderdeel I”
r.o. 3.1“Subonderdeel I.a klaagt dat het hof in rov. 4.15-4.16 van het arrest ten onrechte ervan is uitgegaan dat HHI c.s. aannemelijk dient te maken dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.Het subonderdeel stelt voorop, kort gezegd, dat in deze zaak de curator zijn vorderingen - voor zover hier van belang - baseert op art. 2:248 lid 1 BW (de bewijsvermoedens uit art. 2:248 lid 2 BW zijn niet van toepassing), in welk verband de stelplicht en bewijslast op de curator rusten. Volgens het subonderdeel pakt het hof in rov. 4.15-4.16 direct door naar het verweer van HHI c.s. omtrent de vraag of het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is (geweest) van het faillissement en besteedt het hof geen kenbare aandacht aan de vraag wat de curator ter zake heeft gesteld en of hij daarmee zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt. Voor zover het hof meent dat er een bewijsvermoeden zoals in art. 2:248 lid 2 BW geldt en dat daarom enkel beoordeeld hoeft te worden of HHI c.s. dat bewijsvermoeden heeft ontzenuwd, is dat oordeel onjuist omdat het de bewijslastverdeling van art. 2:248 lid 1 BW miskent.”
r.o. 3.3 · leden 1, 2Bestuurdersaansprakelijkheid: bestuurders hebben ontvangen bedrag na vernietigd vonnis aan zichzelf en gelieerden uitbetaald
“[…] die schuldeiser, als eisende partij. Het element “persoonlijk” drukt het individuele karakter uit van deze, op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid, te onderscheiden, bij een meerhoofdig bestuur en kort gezegd, van het in beginsel niet-individuele (collectieve) karakter van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van bepalingen als art. 2:9 BW (zie lid 2, “Ieder van hen”, etc.) en art. 2:248 BW (zie lid 1 in verbinding met lid 3). Zie bijvoorbeeld het Pelco-arrest van de Hoge Raad: “3.6 Het hof is klaarblijkelijk en - nu het hier niet gaat om aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon, noch om de bijzondere aansprakelijkheid van art. 2:248 BW dan wel die van art. 36 Invorderingswet - terecht ervan uitgegaan dat [S.] jegens Pelco alleen dan aansprakelijk is voor de schade welke deze heeft geleden als gevolg van het feit dat de Co.KG niet heeft voldaan aan haar verplichting tot betaling van de koopprijs van de door de Co.KG van Pelco gekochte en door deze aan haar geleverde partijen vlees, indien [S.] in de omstandigheden van het geval ter zake van deze schade persoonlijk een verwijt treft (in de woorden van het hof (r.o. 5.6): indien hij persoonlijk een hem toerekenbare […]”
r.o. 3.32Artikel 2:248 BW: ontzenuwing bewijsvermoeden door niet-kennelijk onbehoorlijke bestuursdaden als andere oorzaak
“Het hof heeft aan die beslissingen onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd (rov. 4.4-4.19): “4.4 De curator heeft de aansprakelijkheid van [eiseressen 2 + 4 + 6] onder meer gebaseerd op artikel 2:248 BW. De curator beroept zich daarbij op de bewijsvermoedens van het tweede lid van genoemd artikel. De curator heeft gesteld dat de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. [eiseressen 2 + 4 + 6] hebben dat betwist. De rechtbank heeft de curator in zijn standpunt gevolgd. Daarnaast heeft de rechtbank de curator gevolgd in zijn stelling dat de jaarrekening over 2009 te laat is gedeponeerd. Niettemin heeft de rechtbank de vordering gebaseerd op art. 2:248 BW afgewezen omdat, in de woorden van de rechtbank: [eiseressen 2 + 4 + 6] voldoende hebben weerlegd "het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede halfjaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement". De grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 in het principaal hoger beroep komen in onderling verband en samenhang gezien op tegen dit oordeel en het daaraan verbonden gevolg dat de vordering […]”
r.o. 2.14 · lid 2“De hiervoor bedoelde discussie zou wel van belang zijn geweest indien de curator zijn beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW uitsluitend zou hebben gekoppeld aan zijn stelling dat de gebreken in de administratie dateren van na 1 juni 2010 en zijn proceshouding zo zou moeten worden uitgelegd dat hij geen beroep op dit vermoeden wenst te doen in geval van gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 2010. Hoewel de stukken van de curator in dat opzicht niet uitblinken door helderheid, ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten voor het aannemen van een beperkte grondslag als hiervoor bedoeld. Het hof verwijst naar de eerste zin van MvG 56: "De vorderingen van de curator ter zake de aansprakelijkheid van geïntimeerden voor het faillissementstekort beperken zich uitdrukkelijk niet tot de periode van na 1 juni 2010." Ook het daarna sub 57 tot en met 62 gestelde wijst daarop.”
r.o. 4.8 · lid 2“Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW staat daarmee de onbehoorlijke taakvervulling door [eiseressen 2 + 4 + 6] (onweerlegbaar) vast en wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Of daarnaast ook de publicatieplicht is geschonden, kan in het midden blijven. Ook kan (in elk geval op dit moment) in het midden blijven de onderbouwing door de curator van zijn beroep op kennelijk onbehoorlijk bestuur voor zover dat niet steunt op het bewijsvermoeden. Dat betreft met name diens stelling dat, kort gezegd, [eiseressen 2 + 4 + 6] na het vertrek van [betrokkene 1] de vennootschap stuurloos hebben achtergelaten en de activiteiten en de activa voor een appel en een ei hebben overgedaan aan TWS Infra die de activiteiten van de vennootschap heeft voortgezet.”
r.o. 4.10 · lid 2“Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurders een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurders door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, […]”
r.o. 4.12 · leden 1, 2Artikel 2:248 BW: ontzenuwing causaliteitsvermoeden bij omzetdaling en nalaten maatregelen
“Bij eindvonnis van 10 mei 2017 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank Oost-Brabant [eiseres 1], [C] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement te voldoen, nader op te maken bij staat. Zij zijn tevens veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe in het geschil tussen de curator enerzijds en [eisers] anderzijds, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen. Het bestuur van [A] heeft niet voldaan aan de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW en aan de deponeringplicht ex art. 2:394 BW. Ingevolge art. 2:248 lid 2 BW is sprake van onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [eisers] is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zijn geweest. Op grond van art. 2:248 lid 1 BW is [eisers] dan ook aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [A]. In hoger beroep”
r.o. 2.2 · leden 1, 2“[…] In cassatie beperkt [eisers] zich tot bestrijding van rov. 5.19 (gelezen in samenhang met rov. 5.16-5.18) van het hof, waarin het hof zich buigt over de vraag, vermeld als kopje boven rov. 5.14: “Andere oorzaak dan onbehoorlijke taakvervulling voor het faillissement aannemelijk gemaakt?”. In cassatie richt [eisers] (dus) géén pijlen op: de door het hof geformuleerde uitgangspunten inzake art. 2:248 BW (rov. 5.4); zijn overwegingen inzake de niet-naleving van de deponeringsplicht ex art. 2:394 BW (rov. 5.5-5.8); zijn overwegingen inzake de niet-naleving van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW (rov. 5.9-5.13); zijn vooropstellingen bij de (ontkennende) beantwoording van de genoemde vraag in rov. 5.14-5.15 of het in rov. 5.16-5.18 overwogene als zodanig; zijn overwegingen inzake het (afgewezen) beroep op matiging van [eisers] (rov. 5.20-5.21); zijn slotsom dat alle grieven falen (rov. 5.22); en het dictum (onder 6). In rov. 5.14-5.19 overweegt het hof als volgt: “Andere oorzaak dan onbehoorlijke taakvervulling voor het faillissement aannemelijk gemaakt?”
r.o. 2.4“Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat als weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten dan of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773). Het is echter niet zo dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het […]”
r.o. 5.15 · lid 2“Het cassatiemiddel opent met een inleiding, waarin een samenvatting wordt gegeven van de drie onderdelen van het middel, genummerd I ,II en III. Onderdelen I en II zijn onderverdeeld in subonderdelen: Ia, Ib en Ic respectievelijk IIa, IIb en IIc. De klachten richten zich, als gezegd, alleen tegen rov. 5.19 (gelezen in samenhang met rov. 5.16-5.18) van het hof. Daarin buigt het hof zich dus over het door [eisers] gedane beroep op ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden, voorafgegaan door een verwijzing naar het deel van de mvg waarin [eisers] daarop is ingegaan (in rov. 5.14) en een zakelijke weergave van het relevante juridische kader (in rov. 5.15) waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Onderdeel I - “Het hof neemt ten onrechte aan dat [eisers] aannemelijk dienden te maken dat het nalaten van bepaalde maatregelen om de omzetdaling tegen te gaan geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert””
r.o. 3.1 · lid 2Toerekening van kennis aan koper-BV en afwijzing interne bestuurdersaansprakelijkheid na aandelentransactie
“[…] december 2008, dat de ‘spil’ vormt in die overwegingen. Daarbij merk ik op dat hetgeen de curatoren in nr. 6.42 van hun memorie van grieven hebben aangevoerd - mede gelet op de verwijzing naar de zogenoemde ‘Panmo’-norm (“geen redelijk denkend bestuurder zou onder diezelfde omstandigheden hebben gehandeld als de bestuurders van de werkmaatschappijen”), die geldt bij onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 BW (2:138 BW) en ex art. 36 Invorderingswet 1990 - kennelijk slechts betrekking heeft op onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, en door het hof, niet onbegrijpelijk, ook zo is verstaan. Dit sluit ook (weer) aan op de hiervoor genoemde slotzin van nr. 6.41, inclusief de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016, waarin de Hoge Raad spreekt van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers, dan wel “kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW”. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, is door de curatoren desgevraagd bevestigd dat art. 2:248 BW door hen evenwel niet ten grondslag is gelegd aan hun vorderingen, zoals door het hof weergegeven in rov. 4.29 onder II.b. en rov. 4.42 onder IV.b. Overigens […]”
r.o. 3.68 · lid 1Conclusie: opheffing faillissement bij gebrek aan baten en vordering ex artikel 2:248 BW
“Daarbij is van belang dat lid 10 van art. 2:138 en 2:248 BW bepalen dat indien de boedel ontoereikend is, de curator de minister kan verzoeken hem bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen. Gedoeld wordt op de Garantstellingsregeling curatoren 2012 (hierna de garantstellingsregeling). Ook daarbij wordt overigens begrijpelijkerwijs een inschattingstoets verricht. Lid 1 van art. 2 van de garantstellingsregeling luidt als volgt: “Een curator kan de minister verzoeken tot het verstrekken van een voorschot als bedoeld in artikel 138, tiende lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ten behoeve van het instellen van een rechtsvordering op grond van de artikelen 9, 138, 149, 248 en 259 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de artikelen 42, 43 en 47 van de Faillissementswet dan wel voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden daartoe.” (Onderstreping A-G)”
r.o. 2.11“[…] en/of bate niet onaannemelijk is en vervolgens het beroep af te wijzen op grond van de omstandigheid dat sprake is van (a) een lege boedel en (b) een patstelling tussen [verzoekers] en de curator. Hierbij is volgens de klacht mede van belang dat: 1) verwerping van het beroep impliceert dat de aanspraken waarop [verzoekers] het oog hebben daadwerkelijk voor hen verloren gaan, nu een op art. 2:248 BW gestoelde vordering alleen door de curator in faillissement kan worden ingesteld; 2) de reële mogelijkheid bestaat om een voorschot te vragen ter dekking van de kosten van het doen van een deugdelijk verhaalsonderzoek, een vooronderzoek en van het uiteindelijk instellen van de vordering ex art. 2:248 BW; en 3) de door het hof geconstateerde patstelling kan worden doorbroken doordat de curator bij voortzetting van het faillissement zijn eigen positie heroverweegt, dan wel [verzoekers] een bevel aan de curator uitlokken of op vervanging van de curator aansturen.”
r.o. 3.1“Het hof heeft deze mogelijke in 3.2 bedoelde lijn naar mij voorkomt evenwel niet gevolgd, maar overwogen, kort samengevat, dat - de jaarstukken over 2006, 2008 en latere jaren niet zijn gedeponeerd, aan de curator een gebrekkige administratie is overgelegd en sprake is van het in art. 2:248 jo. 2:10 jo. 2:394 BW genoemde bewijsvermoeden (rov. 3.9.3 van de bestreden beschikking) - de bestuurders van gefailleerde in dat geval aannemelijk moeten maken dat niet het onbehoorlijk bestuur maar een andere oorzaak tot het faillissement heeft geleid en dat de bestuurders daarvan geen verwijt te maken valt (rov. 3.9.4), - het enkele noemen van een andere oorzaak door de bestuurders volstrekt onvoldoende is om als weerlegging in dit kader aan te merken (rov. 3.9.4), - [ondanks de verzoeken ex art. 69 Fw van [verzoekers] , mijn toevoeging, vgl. 1.6 en 1.7 hiervoor, A-G], de rechter-commissaris dit punt heeft laten passeren (rov. 3.9.4), - (ook) de door [verzoekers] overgelegde informatie in de richting wijst van mogelijk wanbeheer door de bestuurders voor en tijdens de economische crisis en daarmee op bestuurdersaansprakelijkheid (rov. 3.9.5), - niet bij voorbaat onaannemelijk is dat er […]”
r.o. 3.6“De vraag is of dat zo kan. Ik denk het niet. Er past de nodige aarzeling of de (vorige) curator geen nader onderzoek had behoren te (laten) doen naar de mogelijkheden van het instellen van een vordering ex art. 2:248 BW en naar de mogelijkheden van verhaal. Die aarzeling klinkt ook duidelijk door in het aanvankelijke hofoordeel tot en met rov. 3.9.5. Kennelijk wordt over die verhaalsmogelijkheid in concreto op het toetsingsmoment door het hof (mede gelet op het besprokene ter zitting in de beroepszaak, vgl. de citaten uit het zittingsp-v hiervoor in 1.10) dan toch zoveel twijfel gezaaid, dat het hof verhaal in rov. 3.9.6 – anders dan in rov. 3.9.5 bij voorbaat nog wel – inmiddels niet (meer) reëel acht (met nog een toegift daarover in rov. 3.9.9), of wordt een caesuur gelegd tussen een eerdere fase van het faillissement toen de boedel nog niet leeg was en de huidige situatie.”
r.o. 3.11Selectieve betaling in zicht van faillissement: maatstaf bestuurdersaansprakelijkheid
“De stap die hier moet worden gezet is geen grote: er is een grote mate van parallellie tussen de aansprakelijkheidsnormen uit art. 36 lid 3 Iw 1990 en art. 2:138/248 BW, welke laatste normen weer een verscherpte uitwerking geven aan art. 6:162 BW. Volgens Kroeze verschilt de “kennelijk onbehoorlijk bestuur” norm uit art. 2:138/2:248 BW voor externe aansprakelijkheid niet wezenlijk van de ernstig verwijt-norm. A-G Timmerman zet in een recente conclusie uiteen dat de door Uw Raad voor interne aansprakelijkheid van bestuurders ontwikkelde ernstig verwijt-maatstaf ook is aanvaard voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, maar vooralsnog niet voor externe aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Maar de daarvoor geldende maatstaf of een redelijk denkend en handelend bestuurder onder gelijke omstandigheden aldus gehandeld zou hebben geeft volgens hem ruimte om dit met terughoudendheid door te trekken in die zin dat ook dan geen aansprakelijkheid is vast te stellen zonder dat persoonlijke verwijtbaarheid door de rechter is vastgesteld. “Aldus begrepen komt men volgens mij bij art. 2:248 BW dicht in de buurt uit van toepassing van de […]”
r.o. 2.16 · lid 1Stortingsaansprakelijkheid middellijk bestuurder ex artikel 2:180 lid 2 BW (oud); kasrondje en bewijslast
“In het onderhavige geval gaat het om de eerste vraag die Assink formuleert, namelijk of de storting reëel is. Als dat niet het geval is, kan dat leiden tot stortingsaansprakelijkheid op grond van art. 2:180 lid 2 BW (oud). De tweede vraag kan van belang zijn voor de eerste vraag. Als het teruglenen zakelijk verantwoord is, zal inderdaad in beginsel sprake zijn van een reële storting. Als het teruglenen niet zakelijk verantwoord is, hoeft dat echter niet noodzakelijk te betekenen dat géén sprake is van een reële storting. Het ontbreken van zakelijk verantwoorde condities bij het teruglenen van een gestort bedrag betekent niet dat geen sprake is van een reële storting, maar kan wel leiden tot onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder in de zin van art. 2:9 lid 2 BW (jegens de vennootschap) of art. 2:248 lid 1 BW (jegens de boedel). Onbehoorlijke taakvervulling is in het onderhavige geval, in een procedure van een bestuurder tegen een crediteur, niet aan de orde.”
r.o. 3.19 · lid 1Conclusie: te late openbaarmaking jaarrekening geen onbelangrijk verzuim; bestuurder aansprakelijk voor boedeldeficit
“Bij dagvaarding van 17 april 2013 hebben de curatoren in rechte betrokken: [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. De curatoren hebben gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: “1. te verklaren voor recht dat [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 6:162 BW en/of 2:9 BW, alsmede dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeldeficit; 2. [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de boedel van het gehele boedeldeficit van [A], welk deficit zo nodig nader opgemaakt zal dienen te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet; 3. [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hoofdelijk te veroordelen om aan de curatoren van [A] te voldoen een bedrag van € 30.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, bij wijze van voorschot op het door [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] te betalen boedeldeficit; 4. [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hoofdelijk te veroordelen […]”
r.o. 2.1“Uit het bestreden arrest blijkt dat de curatoren aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] en [betrokkene 2] als bestuurders en [betrokkene 4] als bestuurder/feitelijk bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeldeficit op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW.”
r.o. 2.2“Ten aanzien van de vorderingen tegen [eiser] en [betrokkene 2] heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [eiser] en [betrokkene 2] jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW voor het gehele boedeldeficit en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling hiervan aan de boedel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het meer of anders door de curatoren gevorderde – de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het voorschot van € 30 miljoen – heeft de rechtbank afgewezen.”
r.o. 2.3“In rov. 3.2.5. van het bestreden arrest geeft het hof een samenvatting van de overwegingen van de rechtbank die resulteerden in de toewijzing van de vorderingen tegen [eiser] en [betrokkene 2]: “Deze beslissing was gestoeld op het oordeel van de rechtbank dat de termijnoverschrijding met betrekking tot de publicatie van de jaarrekening 2007 niet kon worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van [eiser] en [betrokkene 2] als bestuurder. De boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW behoeft daarom geen bespreking. De rechtbank oordeelde verder dat ex artikel 2:248 BW wordt vermoed dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [eiser] en [betrokkene 2] een belangrijke oorzaak van het faillissement was. [eiser] en [betrokkene 2] hebben dit wettelijk vermoeden niet ontkracht. De toekenning van het door curatoren gevraagde voorschot op het boedeltekort wordt afgewezen aangezien de curatoren nog bezig waren met het uitwinnen van activa, zodat de omvang van het tekort nog niet bij benadering bekend was.””
r.o. 2.4Conclusie: kennelijk onbehoorlijk bestuur en belangrijke oorzaak faillissement, artikel 2:248 BW
“Bij dagvaarding van 17 april 2013 hebben de curatoren in rechte betrokken: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] . De curatoren hebben gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: “1. te verklaren voor recht dat [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 6:162 BW en/of 2:9 BW, alsmede dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeldeficit; 2. [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de boedel van het gehele boedeldeficit van [A], welk deficit zo nodig nader opgemaakt zal dienen te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet; 3. [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] hoofdelijk te veroordelen om aan de curatoren van [A] te voldoen een bedrag van € 30.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, bij wijze van voorschot op het door [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] te betalen boedeldeficit; 4. [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] hoofdelijk te veroordelen […]”
r.o. 2.1“De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij eindvonnis van 3 juni 2015: de vorderingen in conventie tegen [eiser] afgewezen; voor recht verklaard dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW en dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeldeficit; [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de boedel van het gehele boedeldeficit van [A], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; Het meer of anders gevorderde – de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het voorschot van € 30 miljoen – is door de rechtbank afgewezen.”
r.o. 2.3“[…] curatoren behandelen. Zij hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] na 1 oktober 2006 geen formeel bestuurder meer was van [A]. Hun derde grief in incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] na die datum evenmin kon worden aangemerkt als “feitelijk bestuurder” (ook wel genoemd: “feitelijk beleidsbepaler”) in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. […] […] 3.3.3. Het hof is van oordeel dat in hoger beroep, mede gezien de betwisting door [eiser] , door curatoren onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [eiser] na 1 oktober 2006 daadwerkelijke bestuurshandelingen heeft verricht in de hierboven bedoelde zin en dus is opgetreden als feitelijk bestuurder. De grief faalt daarom. 3.4.1. In rov 3.29 heeft de rechtbank geoordeeld dat curatoren niet feitelijk hebben onderbouwd welk handelen of nalaten van het bestuur van [A] in de periode van 20 mei tot 1 oktober 2006 onrechtmatig (artikel 6:162 BW) dan wel onbehoorlijk (artikel 2:9 BW) was, zodat hun stellingen worden gepasseerd. Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen dit oordeel. 3.4.2. Curatoren hebben gesteld […]”
r.o. 2.7 · lid 7“Het hof zal eerst het incidentele hoger beroep van curatoren behandelen. Zij hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] na 1 oktober 2006 geen formeel bestuurder meer was van [A]. Hun derde grief in incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] na die datum evenmin kon worden aangemerkt als “feitelijk bestuurder” (ook wel genoemd: “feitelijk beleidsbepaler”) in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. […] […]”
r.o. 3.3.1 · lid 7Artikel 2:248 lid 2 BW: te late openbaarmaking jaarrekening geen onbelangrijk verzuim
“Bij dagvaarding van 17 april 2013 hebben de curatoren in rechte betrokken: [betrokkene 1] , [eiser] en [betrokkene 4] . De curatoren hebben gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: “1. te verklaren voor recht dat [betrokkene 1] , [eiser] en [betrokkene 4] jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 6:162 BW en/of 2:9 BW, alsmede dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeldeficit; 2. [betrokkene 1] , [eiser] en [betrokkene 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de boedel van het gehele boedeldeficit van [A] , welk deficit zo nodig nader opgemaakt zal dienen te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet; 3. [betrokkene 1] , [eiser] en [betrokkene 4] hoofdelijk te veroordelen om aan de curatoren van [A] te voldoen een bedrag van € 30.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, bij wijze van voorschot op het door [betrokkene 1] , [eiser] en [betrokkene 4] te betalen boedeldeficit; 4. [betrokkene 1] , [eiser] en [betrokkene 4] hoofdelijk te […]”
r.o. 2.1“Uit het bestreden arrest blijkt dat de curatoren aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat [betrokkene 1] en [eiser] als bestuurders en [betrokkene 4] als bestuurder/feitelijk bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeldeficit op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW.”
r.o. 2.2“Ten aanzien van de vorderingen tegen [betrokkene 1] en [eiser] heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [betrokkene 1] en [eiser] jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW voor het gehele boedeldeficit en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling hiervan aan de boedel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het meer of anders door de curatoren gevorderde – de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het voorschot van € 30 miljoen – heeft de rechtbank afgewezen.”
r.o. 2.3“In rov. 3.2.5. van het bestreden arrest geeft het hof een samenvatting van de overwegingen van de rechtbank die resulteerden in de toewijzing van de vorderingen tegen [betrokkene 1] en [eiser] : “Deze beslissing was gestoeld op het oordeel van de rechtbank dat de termijnoverschrijding met betrekking tot de publicatie van de jaarrekening 2007 niet kon worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van [betrokkene 1] en [eiser] als bestuurder. De boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW behoeft daarom geen bespreking. De rechtbank oordeelde verder dat ex artikel 2:248 BW wordt vermoed dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [betrokkene 1] en [eiser] een belangrijke oorzaak van het faillissement was. [betrokkene 1] en [eiser] hebben dit wettelijk vermoeden niet ontkracht. De toekenning van het door curatoren gevraagde voorschot op het boedeltekort wordt afgewezen aangezien de curatoren nog bezig waren met het uitwinnen van activa, zodat de omvang van het tekort nog niet bij benadering bekend was.””
r.o. 2.4Eigen faillissementsaanvraag door bestuurder als kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW)
“Bij brief van 8 april 2013 heeft de curator [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door Geocopter geleden schade op grond van art. 2:9 BW respectievelijk art. 2:248 BW en subsidiair art. 6:162 BW.”
r.o. 1.23“De rechtbank Limburg heeft bij vonnis van 3 juni 2015 de door [eiser] gevoerde verweren verworpen. De rechtbank heeft over de primaire vordering onder 1 geoordeeld dat [eiser] Geocopter (kennelijk) onbehoorlijk heeft bestuurd in de zin van art. 2:9 en art. 2:248 BW. Het aanvragen van het faillissement door [eiser] , in de wetenschap dat hij daartoe niet bevoegd was, valt aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en duidelijk is dat dit handelen de oorzaak is van het faillissement (rov. 4.3.4). De rechtbank oordeelde [eiser] hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening kunnen worden voldaan en zij wees het primair onder 1 gevorderde toe, zonder matiging. Tevens heeft de rechtbank het gevorderde voorschot op het boedeltekort in het faillissement ten bedrage van € 250.000,-- toegewezen (rov. 4.3.6). Het primair onder 2 gevorderde is eveneens toegewezen omdat de rechtbank van oordeel was dat de curator de vernietiging terecht heeft ingeroepen. [eiser] had volledige wetenschap over de aanvraag van het faillissement, aangezien hij die zelf heeft aangevraagd, en wel op de dag waarop hij de betaling heeft ontvangen. In de gegeven […]”
r.o. 2.2“[…] in onwetendheid van zijn stappen, hetgeen hem zeer te verwijten is, zoals gezegd. 3.4.10. De slotconclusie van het hof is dat het aanvragen van het faillissement van Geocopter door [eiser] en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling van de aanvraag, in de omstandigheden van dit geval, heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW, waarvan aan [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt”
r.o. 2.3“De slotconclusie van het hof is dat het aanvragen van het faillissement van Geocopter door [eiser] en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling van de aanvraag, in de omstandigheden van dit geval, heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW, waarvan aan [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt”
r.o. 3.4.10Conclusie A-G: weerlegging bewijsvermoeden artikel 2:248 lid 2 BW bij niet-tijdige publicatie jaarrekening
“[…] veroordeling gevorderd van [eiser] en Exiton Holding primair tot betaling van het faillissementstekort nader op te maken bij staat, subsidiair tot betaling van € 220.000,—. Exiton Holding is niet verschenen, [eiser] wel. In cassatie is uitsluitend de primaire grondslag van de vorderingen van de curator nog van belang, namelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. (2:11 BW jo.) 2:248 lid 1 BW. In dat verband heeft de curator aangevoerd: a. Wat betreft de jaarrekening over 2009 is niet tijdig voldaan aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW, zodat ex art. 2:248 lid 2 BW het bewijsvermoeden geldt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. b. Op instigatie van Exiton Holding en [eiser] heeft Exiton op 19 december 2011 een agiouitkering van € 220.000,— aan Exiton Holding gedaan. Deze agiouitkering was niet verantwoord in het licht van de slechte financiële staat waarin Exiton op dat moment verkeerde en heeft de vennootschap ernstig benadeeld. De vordering uit rekening-courant van Exiton op Exiton Holding is immers tenietgegaan door verrekening met de agiouitkering. In plaats daarvan is een vordering van Exiton Holding op Exiton ontstaan.”
r.o. 1.2 · leden 1, 2“Bij vonnis van 8 januari 2014 heeft de rechtbank geoordeeld, kort samengevat, dat weliswaar [eiser] erin is geslaagd het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen, maar dat op grond van de hiervoor onder b bedoelde feiten (kort gezegd het agiobesluit) niettemin sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Op grond daarvan heeft de rechtbank de primaire vordering van de curator toegewezen.”
r.o. 1.3 · lid 2“[…] de rechtbank bekrachtigd met wijziging van de gronden. De belangrijkste overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat: a. Het principaal beroep, dat ziet op de kwestie van het agiobesluit, kan blijven rusten omdat de grieven in het incidenteel hoger beroep doel treffen. Met die grieven komt de curator op tegen de overweging van de rechtbank dat [eiser] het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd (rechtsoverweging 5). b. Tegenover bedoeld vermoeden heeft [eiser] aangevoerd dat gewijzigde marktomstandigheden en externe oorzaken het faillissement hebben veroorzaakt en dat hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte en een faillissement af te wenden. De curator heeft een en ander betwist, onder meer aanvoerend dat het bij het afwenden van een dreigende liquiditeitskrapte niet past dat de schuld van Exiton Holding aan Exiton niet is betaald, dat in 2009 nog een managementfee van € 102.000,— ten laste van Exiton is geboekt en dat ten behoeve van [eiser] autokosten zijn gemaakt voor meer dan € 30.000,— per jaar. Hetgeen [eiser] hier tegenover aanvoert, overtuigt niet (rechtsoverweging 6). c. De (medewerking aan de) […]”
r.o. 1.4 · lid 2“Aangekomen bij het cassatiemiddel stel ik eerst kort een en ander voorop met betrekking tot het stelsel van art. 2:248 BW en in het bijzonder het bewijsvermoeden van lid 2.”
r.o. 2.1Artikel 2:248 BW: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bij fietsverzekeringen via Antilliaanse verzekeraar
“De curator heeft [eiser] in rechte betrokken en primair gevorderd zijn veroordeling tot betaling van het faillissementstekort van IBAS als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW, nader op te maken bij staat, en subsidiair zijn veroordeling tot vergoeding van de schade die (de crediteuren van) IBAS heeft (hebben) geleden en nog zal (zullen) lijden, welke schade gelijk wordt gesteld aan het nader bij staat op te maken faillissementstekort.”
r.o. 2.1 · lid 1“Daarna is het hof overgegaan tot beoordeling van de vraag of sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser] als bestuurder van IBAS in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van IBAS op 14 februari 2001 zoals bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. [eiser] heeft in dit verband aangevoerd, zoals verkort weergegeven in rov. 4.11, dat hiervan geen sprake is en dat hij heeft vertrouwd en mocht vertrouwen op de toezegging van Grul dat WIC uiteindelijk zou overgaan tot betaling, dat hij vanaf eind 1999/begin 2000 op zoek is gegaan naar een nieuwe verzekeraar die zowel de lopende als de nieuwe verzekeringen kon overnemen en dat IBAS in de periode 1998 tot 2001 zelf de schade-uitkeringen heeft uitbetaald aan de verzekerden. Het hof overweegt als volgt: “4.12 Het hof oordeelt dat [eiser] wist, althans behoorde te begrijpen dat WIC in de bewuste periode geen schades meer uitbetaalde aan Ibas. Blijkens de toelichting op de balans bij de jaarrekening over 1999 van Ibas had zij per 31 december 1998 een bedrag van NLG 933.981,00 te vorderen op WIC en per 31 december 1999 een bedrag van NLG 976.374,00, terwijl in de balans van Ibas slechts een bedrag van NLG 310.000,00 […]”
r.o. 2.9 · lid 1“[…] is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiser] . Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: “4.14 Gegeven het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden gehandeld zou hebben zoals [eiser] heeft gedaan en dat [eiser] in het onderhavige geval zijn taak derhalve kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. Het hof merkt hierbij op dat partijen en de rechtbank zich vooral hebben gericht op WIC, terwijl het met name gaat om de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk taakvervulling door [eiser] als bestuurder van Ibas. Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.12 dat [eiser] op grond van de financiële gegevens van Ibas wist, althans behoorde te begrijpen dat WIC in de bewuste periode geen schades meer uitbetaalde, in samenhang met het oordeel in rechtsoverweging 4.13 dat [eiser] als redelijk denkend bestuurder niet had mogen afwachten met het bewerkstelligen dat WIC alsnog aan haar verplichtingen zou voldoen dan wel de verzekeringen elders had moeten onderbrengen en dat hij in 1998 tot 2001 bijna zestigduizend nieuwe polissen heeft afgesloten terwijl hij wist, althans […]”
r.o. 2.11 · lid 1“[…] (hierna onder 5.3 - 5.21 te bespreken) uitgewerkte redenen onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. (b) Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14 dat geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden gehandeld zou hebben zoals [eiser] heeft gedaan en dat [eiser] in het onderhavige geval zijn taak derhalve kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. Het middel betoogt dat dit oordeel een conclusie is die het hof baseert op drie voorafgaande vaststellingen (in rov. 4.12-4.13), terwijl deze de conclusie noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang kunnen dragen, omdat zij rechtens onjuist zijn dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd: - het eerste verwijt, dat [eiser] niet had mogen afwachten met bewerkstelligen dat WIC alsnog op korte termijn aan haar verplichtingen zou voldoen, getuigt volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof [eiser] hier ten onrechte een resultaatsverplichting oplegt (subonderdeel 2.1-2.3); - het tweede verwijt, dat [eiser] ervoor had moeten zorgen dat IBAS de verzekeringen bij een andere verzekeraar zou onderbrengen, getuigt […]”
r.o. 3.1 · lid 1Artikel 2:248 BW: te late deponering jaarrekening, onbelangrijk verzuim, tegenbewijs en matiging
“De curatoren hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, omdat het bestuur van [A] voor de boekjaren 2002 en 2003 niet heeft voldaan aan de publicatieplicht van art. 2:394 BW en aan de administratieplicht van art. 2:10 BW. In cassatie gaat het alleen nog om het verwijt dat over het boekjaar 2003 niet is voldaan aan de publicatieplicht. Derhalve zal in het navolgende buiten beschouwing worden gelaten het geschil tussen partijen ten aanzien van de jaarrekening over 2002. De gestelde schending van art. 2:10 BW komt slechts in het kader van de matiging nog aan de orde.”
r.o. 2.2“[…] de overschrijding een gevolg was van de omstandigheid dat de KvK de stukken ten onrechte heeft geretourneerd, snijdt geen hout. De door [eiseres] c.s. ingezonden stukken voldeden immers niet aan alle wettelijke vereisten, terwijl [eiseres] c.s. bovendien ruimschoots de tijd hebben gehad om deze verzuimen te herstellen (rov. 26-28). Voorts overweegt het hof dat vermoed wordt dat ingevolge art. 2:248 lid 2 BW de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (rov. 30). Het hof is van oordeel dat het betoog van [eiseres] c.s. dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de opzegging van de kredietfaciliteit door de ING en het faillissement van [A] en de toelichting hierop bij het pleidooi, ontoereikend is om de opzegging als een oorzaak van het faillissement aan te kunnen merken (rov. 33-34). Ook overigens is het hof van oordeel dat [eiseres] c.s. dit oorzakelijk verband onvoldoende hebben onderbouwd. Daarbij kent het hof gewicht toe aan de stellingen van [eiseres] dat [A] een gezonde onderneming was, zodat het niet direct “misging” op 1 december 2004, en dat zij destijds de Rabobank te Rotterdam bereid hadden […]”
r.o. 2.5 · lid 2“[…] onderdelen. Het bestuur van een rechtspersoon is op grond van art. 2:394 lid 3 BW gehouden om uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening over dat boekjaar openbaar te maken. Openbaarmaking geschiedt door nederlegging van een exemplaar van de jaarrekening bij het handelsregister (onderdeel I). Indien het bestuur niet aan deze verplichting voldoet, staat op grond van art. 2:248 lid 2 BW in het geval van faillissement van de rechtspersoon vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt bovendien vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit geldt niet als sprake is van een ‘onbelangrijk verzuim’ (onderdeel II). Het bestuur kan het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement weerleggen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (onderdeel III). Slaagt het bestuur er niet in het vermoeden te ontzenuwen, dan is het bestuur hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige […]”
r.o. 3.2 · lid 2“[…] van de vennootschap en van bepaalde gegevens die haar betreffen’. Indien evident is dat de toezending aan en ontvangst door de KvK van de jaarrekening niet tot openbaarmaking heeft geleid, zou het doel en de strekking van de wet geweld worden aangedaan als toch bovengenoemd uitgangspunt zou worden gehanteerd. In dit verband kan er nog op worden gewezen dat de minister bij de invoering van art. 2:248 lid 2 BW heeft opgemerkt dat in het geval dat door het bestuur een als jaarrekening bestempeld stuk is nedergelegd dat ‘met de beste wil van de wereld’ niet als een jaarrekening in de zin van Boek 2 BW kan worden aangemerkt, in feite niet is voldaan aan de verplichtingen van art. 2:394 BW. Uit deze opmerking kan worden afgeleid dat uitzonderingen mogelijk zijn op het uitgangspunt dat ontvangst van de jaarrekening door de KvK gelijk staat aan deponering van de jaarrekening en daarmee ook aan openbaarmaking in de zin van art. 2:394 BW.”
r.o. 3.12 · lid 2Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement thuiszorgbureau: dividendverrekening en rekening-courant bij kennelijk onbehoorlijk bestuur
“Op vordering van de curator heeft de Rechtbank Overijssel in haar haar eindvonnis van 29 januari 2014, hersteld bij vonnis van 2 april 2014, voor recht verklaard dat ZBH haar taken ten behoeve van HZT kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 en 2 BW jo. art. 2:10 BW en art. 2:394 lid 3 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van HZT. Verder heeft de Rechtbank Zorgbureau c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van HZT, te vermeerderen met de boedelvorderingen, nader op te maken bij staat.”
r.o. 2.1.1 · leden 1, 2“In zijn arrest van 3 maart 2015 heeft het Hof het eindvonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof als volgt overwogen: “3.6 De vraag is nu of er bestuurdersaansprakelijkheid volgens artikel 2:248 BW bestaat. Daartoe is ingevolge het eerste lid van dat artikel allereerst vereist dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Daarvan kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Of aan dit criterium is voldaan, zal hierna worden onderzocht rondom drie onderwerpen: de rekening-courantvordering van HZT op Zorgbureau Holding, reserveringen voor aanslagen loonheffing (premies volksverzekering en loonbelasting) en de dividenduitkering over 2004 aan Zorgbureau Holding.”
r.o. 2.3“Zorgbureau Holding c.s. hebben in hoger beroep opnieuw op de voet van artikel 2:248 lid 4 BW verzocht het bedrag waarvoor zij als bestuurders aansprakelijk zijn te verminderen, hetgeen de curator gemotiveerd heeft bestreden.”
r.o. 3.28 · lid 4“Voor zover grief 1 de boekhoudverplichting betreft, behoeft zij geen bespreking meer en komt het bijbehorende bewijsaanbod niet aan de orde. Voor zover grief 2 betrekking heeft op de publicatieplicht geldt hetzelfde. Voor zover grief 4 betrekking heeft op de vastlegging in notulen van een dividendbesluit behoeft zij evenmin behandeling. Het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW komt niet aan de orde, zodat het bewijsaanbod van Zorgbureau Holding c.s. onder dit artikel (bij memorie van grieven, pagina 16) wordt gepasseerd. Grief 3 is terecht voorgesteld, maar kan niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden. De verdere grieven worden verworpen.””
r.o. 3.30 · lid 2Interimdividend bij aandelenoverdracht: bestuurdersaansprakelijkheid, nietigheid en Fw-vermoeden van wetenschap
“De curator heeft verweerders in cassatie (hierna [verweerster c.s.] ) op 21 juni 2011 gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en – na eisvermindering – gevorderd: - primair [verweerster c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 lid 1 BW jo. artikel 2:11 BW; - subsidiair [verweerster c.s.] hoofdelijk te veroordelen op grond van artikel 6:162 BW tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen tegenover de schuldeisers van de boedel, nader op te maken bij staat; - meer subsidiair voor recht te verklaren dat nietig is c.q. te vernietigen het dividendbesluit en de dividenduitkering d.d. 29 februari 2008 en [verweerster 1] te veroordelen tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000. De curator baseert deze vordering op art. 2:216 lid 3 en 4 jo. lid 2 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw. [verweerster c.s.] hebben verweer gevoerd.”
r.o. 1.2 · lid 1“[…] van [A] geen dividenduitkering toestond, aangenomen moet worden dat [verweerster c.s.] wisten, althans behoorden te weten dat de overige schuldeisers van [A] door de dividenduitkering benadeeld zouden worden en dat het voortbestaan van [A] hiermee in gevaar werd gebracht. Volgens de rechtbank heeft [verweerster 1] , door zo te handelen, haar taak onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. De rechtbank heeft voorts aannemelijk geacht dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur - bestaande uit het geven van een geflatteerd beeld van de omvang van de debiteuren en de vrije reserve in de financiële stukken, het voorbereiden van het dividendbesluit, de medewerking aan de totstandkoming daarvan en het overgaan tot de dividenduitkering aan de aandeelhouder - een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor de rechtbank stond hiermee de aansprakelijkheid van [verweerster c.s.] ex artikel 2:248 en 2:11 BW vast. Omdat het debat over het door [verweerster c.s.] gedane beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechtbank ex artikel 2:248 lid 4 BW nog onvoldoende was uitgekristalliseerd, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van aktes over dat […]”
r.o. 1.3 · leden 1, 4“Over de maatstaf voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde, op artikel 2:248 BW gebaseerde vordering van de curator bestaat op zichzelf geen verschil van mening. Zoals de rechtbank heeft overwogen, geldt op grond van het eerste lid van dit artikel dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De stelplicht en bewijslast dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur rust op de curator. De vraag of een bestuurder zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. In de rechtspraak is (onder het recht vóór de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 1 […]”
r.o. 4.4“[…] basis onverantwoord heeft verzwakt. Daar komt nog bij dat, zoals [verweerster c.s.] onbetwist hebben gesteld, feitelijk niet op de leningen is afgelost en ook geen rente is betaald. Gelet daarop is er geen reden om aan te nemen dat het faillissement van [A] is veroorzaakt door het bij de overname genomen en uitgevoerde dividendbesluit. [verweerster c.s.] kunnen daarom niet op grond van artikel 2:248 lid 1 juncto artikel 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort. Anders dan de rechtbank acht het hof de primaire vordering dus niet toewijsbaar. De grieven 1 tot en met 8 slagen derhalve. Op grief 9, waarmee [verweerster c.s.] hun subsidiaire beroep op matiging aan de orde stellen, behoeft bij deze uitkomst niet meer te worden ingegaan.”
r.o. 4.10 · lid 1Feitelijk bestuurder Arubaanse vennootschap aansprakelijk voor onbetaalde advocaatfacturen; toepasselijk recht in appel
“Het onderdeel (onder c) klaagt dat, kort gezegd, voor een dergelijke persoonlijke aansprakelijkheid van de enig aandeelhouder/niet-bestuurder van een (buitenlandse) vennootschap een specifieke dwingende Nederlandse wetsbepaling, zoals art. 2:248 BW, ontbreekt en dat ook niet wordt toegekomen aan art. 10:121 BW. Evenmin valt in art. 2:251 en 261 lid 1 BW steun voor het oordeel van het hof te vinden en heeft het hof een verkeerde maatstaf gehanteerd, aldus de klacht.”
r.o. 2.11“Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover wordt betoogd dat het hof aansluiting heeft gezocht bij de in het subonderdeel genoemde wetsartikelen. Het hof heeft immers een persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] aangenomen die zijn grondslag vindt in art. 6:162 BW. Voor zover het subonderdeel betoogt dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] een wettelijke basis ontbreekt, gaat het onderdeel derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de maatstaven uit het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 te hanteren ter beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag van [eiser] . De norm voor de in rov. 3.5 van dat arrest onder (ii) genoemde gevallen betreft – evenals de Beklamel-norm – een zorgvuldigheidsnorm die ingeval van schending een doen of nalaten oplevert in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. De overweging van de Hoge Raad dat een bestuurder jegens een schuldeiser onrechtmatig heeft gehandeld, indien hem, mede gelet op de verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in […]”
r.o. 2.12Artikel 2:248 BW: te late jaarrekening en weerlegging causaliteitsvermoeden
“De Curator heeft [eiser] op 9 augustus 2012 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Voor zover in cassatie nog van belang, vordert hij – kort gezegd – een veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag waarmee de schulden van [A] kunnen worden voldaan die niet door vereffening van de in de faillissementsboedel aanwezige baten blijken te kunnen worden voldaan. Aan deze vordering legt de Curator onder meer ten grondslag dat, nu de jaarrekening van [A] voor het jaar 2008 vier maanden te laat is gedeponeerd en daardoor heeft te gelden dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, hij voor het boedeltekort aansprakelijk is te houden uit hoofde van art. 2:248 BW. Aan zijn vordering legt de Curator subsidiair ten grondslag een onrechtmatig handelen van [eiser] in de zin van artikel 6:162 BW.”
r.o. 1.2“[eiser] heeft de vordering van de Curator met de hiervoor vermelde onderbouwing op meer gronden bestreden. Zo heeft hij naar voren gebracht dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening een onbelangrijk verzuim vormt als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW en dat bijgevolg het niet tijdig publiceren van de jaarrekening 2008 niet in aanmerking kan worden genomen voor het aannemen van onbehoorlijke vervulling door [eiser] van zijn taak als bestuurder van [A]. Voor het geval dat het zojuist genoemde verweer geen doel treft, heeft hij aangevoerd dat andere omstandigheden dan de vanwege de niet tijdige publicatie van de jaarrekening van 2008 aan te nemen niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zijn.”
r.o. 1.3 · lid 2“In haar vonnis van 13 maart 2013 komt de rechtbank tot de slotsom dat [eiser] niet op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is te houden voor het boedeltekort en ook niet op grond van artikel 6:162 BW.”
r.o. 1.4“In zijn arrest van 1 juli 2014 oordeelt het hof, evenals de rechtbank, dat de te late publicatie van de jaarrekening 2008 geen onbelangrijk verzuim vormt, maar, anders dan de rechtbank, dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling, waarvan vanwege de te late publicatie van de jaarrekening 2008 is uit te gaan, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Aan een en ander verbindt het hof de slotsom dat [eiser] aansprakelijk is te houden voor het boedeltekort op de voet van artikel 2:248 BW. Aan een beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] op de voet van artikel 6:162 BW komt het hof niet toe.”
r.o. 1.6Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid, ontzenuwing vermoeden artikel 2:248 lid 2 BW en stelplicht
“Bij inleidende dagvaarding heeft de curator vorderingen ingesteld tot verklaring voor recht dat [eiser] aansprakelijk is primair voor het tekort in het faillissement op de voet van art 2:248 jo. 2:11 BW en subsidiair voor de schade van de onderneming op de voet van art. 6:162 BW en die overigens ertoe strekken dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van primair het tekort in het faillissement en subsidiair schadevergoeding, in beide gevallen op te maken bij staat en primair en subsidiair tot betaling van een voorschot ten bedrage van € 200.000,-.”
r.o. 2.1“De Rechtbank heeft op grond van een structurele schending van de publicatieplicht van artikel 2:394 BW op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW tot uitgangspunt genomen dat (onweerlegbaar) wordt vermoed dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en (weerlegbaar) wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het verwijt dat tevens sprake is geweest van een schending van de boekhoud- en bewaarplicht van artikel 2:10 BW heeft de Rechtbank in dit verband bij gebrek aan belang onbesproken gelaten (rov. 4.3). De Rechtbank heeft zich daarna gebogen over de vraag of [eiser] erin is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en heeft die vraag bevestigend beantwoord (rov. 4.7) en heeft voorts geoordeeld - samengevat - dat [eiser] evenmin een onbehoorlijk taakvervulling kan worden verweten bij het inspelen op die feiten en omstandigheden (rov. 4.9). Vervolgens heeft de Rechtbank zich de vraag gesteld of de curator erin is geslaagd om aannemelijk te maken dat een kennelijk onbehoorlijke […]”
r.o. 2.5 · lid 2“De slotsom tot zover is dat [eiser] er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Mitsdien is aannemelijk dat de onbehoorlijke taakvervulling van [eiser] wél een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het gevolg daarvan is dat hij op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het tekort van de boedel en dat de primaire vorderingen van de curator op zichzelf toewijsbaar zijn.”
r.o. 3.14 · lid 1“[eiser] heeft in eerste aanleg nog een beroep gedaan op matiging tot nihil (CvA onder 82). Het beroep is in dit geding slechts relevant voor zover het ziet op het gevraagde voorschot van € 200.000,-. Voor het meerdere speelt het beroep pas in de schadestaat procedure. Artikel 2:248 lid 4 BW biedt grond voor matiging indien het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is - oftewel het boedeltekort - de rechter bovenmatig voorkomt. [eiser] wijst voor zijn stelling dat die situatie zich voordoet op de omvang van het tekort ten tijde van het tweede faillissementsverslag (€ 224.685,84) en stelt dat behalve van een schending van de publicatieplicht niet van onbehoorlijk bestuur noch van daaruit voortvloeiende schade is gebleken.”
r.o. 3.17 · lid 4Disculpatie feitelijk bestuurder artikel 2:248 lid 3 BW: onvoldoende gemotiveerd
“De curatoren hebben [verweerster] eveneens aansprakelijk gesteld, als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW in de periode vanaf 1 november 2005 tot en met 31 maart 2006. [verweerster] heeft daartegen het verweer gevoerd dat zij slechts handelde als gevolmachtigd vertegenwoordiger van [betrokkene 2]. Volgens [verweerster] handelde zij daarbij niet krachtens een algemene volmacht, maar had zij voor elke bestuurshandeling een expliciete volmacht van haar man.”
r.o. 5.52 · lid 7“[…] stelling van [verweerster] dat zij uitsluitend krachtens specifieke volmachten van haar man heeft gehandeld. De rechtbank komt derhalve niet toe aan het bewijsaanbod van [verweerster] ter zake en stelt vast dat zij in de periode tussen 1 november 2005 en 31 maart 2006 het beleid van [de groep] mede heeft bepaald. Zij wordt derhalve gelijkgesteld met een bestuurder voor de toepassing van artikel 2:248 BW.”
r.o. 5.53“[verweerster] beroept zich eveneens op disculpatie op grond van artikel 2:248 lid 3 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is het onbehoorlijke bestuur echter mede aan [verweerster] te wijten. Net als [betrokkene 2] moet zij geacht worden reeds bij haar aantreden volledig op de hoogte te zijn geweest van de precaire situatie van [de groep]. Niettemin heeft zij, zonder gedegen kennis van zaken omtrent het leiden van een bedrijf, de dagelijkse leiding van [de groep] op zich genomen. Daarbij heeft ook zij niet alle maatregelen getroffen die tot haar mogelijkheden behoorden om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur af te wenden door niet alle mogelijke maatregelen te nemen om de solvabiliteitspositie van [de groep] te verbeteren en ervoor te zorgen dat de onderneming over voldoende liquide middelen bleef beschikken. Daarnaast is niet gebleken dat zij maatregelen heeft genomen om te bewerkstelligen dat de vordering van [Holding] werd achtergesteld of dat [Holding] extra hypothecaire zekerheid zou stellen. Voorts is niet gebleken dat zij zich heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de jaarrekening 2004 tijdig werd gedeponeerd en de jaarrekeningen 2002 en 2003 alsnog in definitieve […]”
r.o. 5.54 · lid 3“Grief 10 betreft het subsidiaire verweer van [verweerster] dat zij zich op grond van artikel 2:248, lid 3, BW kan disculperen.”
r.o. 2.34 · lid 3Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, te late publicatie jaarrekening, vermoedens
“De klacht gaat niet op. Ik meen dat het hof in rov. 2.8 voldoende duidelijk op de rol van [betrokkene 1] is aangegaan. Bovendien ziet het middel over het hoofd dat uitgaande van de toepassing van art. 2:248, lid 2 BW het erom gaat dat [eiser] dient aan te tonen dat andere omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft op begrijpelijke gronden geoordeeld dat [eiser] in dat bewijs niet is geslaagd. Ik verwijs naar de in rov. 2.8 genoemde beleidsfouten die als belangrijke oorzaak van het faillissement van de betrokken b.v. kunnen worden aangemerkt.”
r.o. 2.3 · lid 2“[…] rechtbank passeert dit nieuwe verweer echter op voorhand als zijnde onjuist en irrelevant, omdat naar haar oordeel [eiser] zich zowel feitelijk als ook formeel (dit gelet op zijn handtekening onder de inschrijving bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel Rijnland) vanaf 1 juli 2002 naar de buitenwereld toe heeft gepresenteerd als bestuurder van de vennootschap [A] BV in de zin van art 2:248 BW en [eiser] bovendien gezien de stukken hoe dan ook moet worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van. lid 7 van dat wetsartikel.” De rechtbank is in rov. 6 van het vonnis van 27 januari 2010 tot het oordeel gekomen dat [eiser] formeel bestuurder is van [A] B.V. in de zin van art. 2:248 BW en dat hij bovendien moet worden aangemerkt als feitelijke beleidsbepaler. In hoger beroep heeft [eiser] dit oordeel bestreden met de grieven IV en V. In rov. 2.4 van het bestreden arrest heeft het hof deze grieven als onvoldoende gemotiveerd aangemerkt in het licht van de in rov. 2.4 genoemde feiten en omstandigheden. Zo moet het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] in rov. 2.10 van het bestreden arrest dan ook gelezen worden. Het hof neemt tot uitgangspunt het primaire […]”
r.o. 2.5“Tenslotte kan opgemerkt worden dat [eiser] geen belang in cassatie heeft bij de door hem voorgestelde klachten in onderdeel 2, nu deze klachten zich richten tegen het oordeel van het hof dat de grieven van [eiser] gericht tegen het primaire oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd zijn. De rechtbank heeft in rov. 6 van het vonnis van 27 januari 2010 geoordeeld dat [eiser] hoe dan ook als feitelijke beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 BW moet worden aangemerkt. Tegen dit oordeel heeft [eiser] geen grief gericht. In cassatie moet dan ook als onbestreden vaststaand feit worden aangenomen dat [eiser] als feitelijke beleidsbepaler van [A] B.V. moet worden aangemerkt en dan heeft [eiser] geen belang bij zijn klachten gericht tegen het oordeel dat hij niet is geslaagd in het voldoende motiveren van zijn grieven gericht tegen het oordeel dat hij formeel bestuurder was van [A] B.V. Onderdeel 3”
r.o. 2.8“Onderdeel 4 richt zich tegen de rov. 2.5 en 2.6 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de publicatieplicht in art. 2:394 BW en de administratieplicht van art. 2:248 zijn geschonden door het bestuur van [A] B.V. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft verzuimd in zijn oordeelsvorming te betrekken dat [A] B.V. in de ava van 27 januari 2004 is opgehouden te bestaan. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte de essentiële stelling van [eiser] dat er geen causaal verband tussen het schenden van de publicatieplicht en het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het onderdeel richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 dat het niet publiceren van de jaarrekeningen over 2001 en 2002 niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW.”
r.o. 2.11 · lid 2Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid, boekhoudplicht en onbehoorlijk bestuur bij management buy out
“De curator heeft [verweerders] op 30 juli 2009 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht. Daarbij heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerders] hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW. Daarnaast heeft hij gevorderd dat [verweerders] hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van het faillissementstekort (€ 11.247.993,14 + p.m.), nader op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet voldaan hebben aan de verplichtingen uit art. 2:10 BW en dat de bestuurders gehandeld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW (zie rov. 4.3).”
r.o. 2.1“[…] van de boekhoudplicht, heeft de curator naar het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende onderbouwd (zie rov. 4.7 t/m 4.9.4). Bovendien hebben [verweerders] naar oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is derhalve ontzenuwd (zie rov. 4.9.5). Het hof oordeelde verder dat niet is komen vast te staan dat [verweerders] door de wijze van financiering van de management buy out de belangen van FSM hebben geschaad, en dat [verweerders] hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (zie rov. 4.10 t/m 4.18.10). Ook de door de curator gestelde onrechtmatige daad van [verweerders] is niet komen vast te staan (zie rov. 4.18(ii)).”
r.o. 2.5 · lid 2“De klacht van onderdeel 1.1 is gegrond. De curator heeft – zoals het onderdeel betoogt – op de door het onderdeel aangegeven vindplaatsen gemotiveerd gesteld dat [verweerders], door FSM de genoemde lening te doen verstrekken, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en aan onrechtmatig handelen jegens FSM. De curator heeft in dat kader, zoals het onderdeel vermeldt, onder meer aangevoerd dat voor de lening aan MPE geen zekerheden werden verkregen en dat het verstrekken van de lening gelet op de liquiditeitspositie van FSM en gelet op de toekomstverwachtingen voor FSM, onverantwoord was. Het onderdeel wijst er terecht op dat het hof weliswaar beoordeeld heeft of de door FSM verstrekte lening in strijd was met het destijds geldende art. 2:207c (oud) BW, maar dat het hof niet is ingegaan op het verwijt van de curator dat [verweerders], door FSM in de genoemde omstandigheden en onder de genoemde voorwaarden een lening te doen verstrekken aan MPE, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en aan onrechtmatig handelen jegens FSM (zie in dit verband met name rov. 4.17 t/m 4.18.10 en 4.18(ii)). […]”
r.o. 3.4 · lid 1“Onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.12 t/m 4.14) dat de door de curator gestelde schending van art. 2:207c (oud) BW, vanwege het vervallen van deze bepaling per 1 oktober 2012, als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW en art. 6:162 BW. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht niet tot gevolg heeft dat vermogensrechten die vóór de inwerkingtreding van die wet zijn ontstaan, komen te vervallen. Indien [verweerders] destijds op grond van art. 2:9, art. 2:248 en/of art. 6:162 BW aansprakelijk zijn geworden wegens schending van art. 2:207c (oud) BW, dan is die aansprakelijkheid – aldus het onderdeel – door de inwerkingtreding van de genoemde wet dus niet komen te vervallen. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is het oordeel volgens het onderdeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.”
r.o. 3.6Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW; steunverbod artikel 2:207c BW; causaal verband en pauliana
“Subonderdeel 4.1 betoogt dat het hof met dit oordeel miskent dat art. 2:248 lid 1 BW vereist dat aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Onvoldoende is dus dat de het kennelijk onbehoorlijk bestuur constituerende omstandigheden daarvoor (althans grotendeels) enkel een voorwaarde hebben gevormd. Het antwoord op de vraag of aannemelijk is of de het kennelijk onbehoorlijk bestuur constituerende omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, mag niet geïsoleerd van de overige (door de bestuurder aangevoerde) omstandigheden die aan het faillissement hebben bijdragen worden beoordeeld. De vraag of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is immers mede afhankelijk van de mate waarin andere omstandigheden hebben bijgedragen aan het faillissement en daarmee de bijdrage van het kennelijk onbehoorlijk bestuur aan het faillissement mede bepalen.”
r.o. 3.14 · lid 1“Dit subonderdeel slaagt. Art. 2:248, lid 1 BW vereist dat de rechter nagaat of kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In het licht hiervan is het onvoldoende dat het hof een factor die volgens het hof kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert als voorwaarde voor het faillissement beschouwt.”
r.o. 3.15 · lid 1“[…] 5.3 en 5.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Subonderdeel 5.3 betoogt dat voor zover het hof [eiser 2] en Sansto op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft veroordeeld in een reeds bij voorbaat begroot/geraamd gedeelte van het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan ("het tekort"), heeft het hof miskend dat art. 2:248 BW een veroordeling in zo’n bij voorbaat begroot/geraamd bedrag – behoudens voor zover het een matiging ten opzichte van het globaal bekende tekort op de voet van lid 4 betreft – niet toestaat. Subonderdeel 5.4 klaagt tenslotte dat voor zover het hof wel (terecht) een deel van het te verwachten tekort reeds bij voorbaat heeft toegewezen, het hof in ieder geval ten onrechte niet heeft gerespondeerd op Sansto c.s.' verzoek tot matiging op de voet van art. 2:248 lid 4 BW van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn wegens de wijze waarop de curator het faillissement heeft afgewikkeld. Sansto c.s. heeft in eerste aanleg verzocht de aansprakelijkheid voor het boedeltekort in ieder geval te matigen, omdat (i) debiteur Axos € 248.000,- aan Magista verschuldigd was en de […]”
r.o. 3.19 · lid 4“De klachten falen. In r.o. 65 en het dictum overweegt en oordeelt het hof over het boedeltekort als volgt: “65. Daarnaast zal het hof Sansto en [eiser 2] voor het geval het boedeltekort het bedrag van € 262.475,-, zal overschrijden (naar een voorlopige schatting van de curator bedraagt het boedeltekort circa € 550.000,-) op grond van artikel 2:248 lid 5 BW veroordelen tot betaling van het resterende tekort nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. (…) De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2010; veroordeelt Sansto en [eiser 2] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een bedrag van € 262.475,-, vermeerderd met de overeengekomen rente van 5% vanaf 1 april 2006 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Sansto en [eiser 2] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het resterende boedeltekort nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (…)” Het hof acht derhalve aannemelijk dat er na betaling van de € 262.475,- een boedeltekort zal resteren, en veroordeelt Sansto […]”
r.o. 3.20 · lid 5Artikel 2:248 BW: onbelangrijk verzuim bij termijnoverschrijding openbaarmaking jaarrekening
“De Curator heeft bij dagvaarding van 11 december 2009 tegen [verweerder] een procedure aangespannen bij de rechtbank Amsterdam.() De Curator vordert – samengevat –een veroordeling van [verweerder] primair tot betaling van een bedrag gelijk aan de tekorten in de faillissementen van VIH, Verify Nederland en Verify Europe – tot aan de datum van dagvaarding begroot op € 16.554.185,09 – en subsidiair tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat. Voor zover in cassatie nog van belang, stelt de Curator daartoe dat er bij de drie vennootschappen door [verweerder] kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW is gevoerd. In verband hiermee voert de Curator onder meer aan dat de jaarstukken 2003 van VIH, Verify Nederland en Verify Europe niet vóór of op de uiterste datum van 1 februari 2005 maar, voor wat de eerste twee vennootschappen betreft, op 10 februari 2005 en, voor wat de laatste vennootschap betreft, op 3 augustus 2005 zijn gepubliceerd (dus 10 dagen, respectievelijk 6 maanden te laat).()”
r.o. 1.2“Bij eindvonnis van 1 december 2010 wijst de rechtbank de vorderingen van de Curator af. Met betrekking tot de overschrijding van de uiterste datum voor publicatie van de jaarstukken van Verify Europe over het boekjaar 2003 met ruim zes maanden overweegt de rechtbank dat die overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat [verweerder] nog (indirect) bestuurder van deze vennootschap is geweest en dat de overschrijding voor de duur van die termijn van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248, lid 2, slotzin BW (rov. 4.7). In dezelfde zin overweegt en beslist de rechtbank met betrekking tot de overschrijding van de uiterste publicatietermijn van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland met tien dagen (rov. 4.9).”
r.o. 1.3 · lid 2“Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de meeste nog subonderdelen kennen. Alvorens op de klachten in de vier onderdelen in te gaan, worden eerst enige algemene opmerkingen over artikel 2:248 BW gemaakt.() Algemene opmerkingen”
r.o. 2.1“In geval van faillissement van een besloten vennootschap biedt artikel 2:248 BW de curator de mogelijkheid om iedere bestuurder van die vennootschap ten volle aansprakelijk te houden voor schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan, indien het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (lid 1). Het moet wel gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (lid 6).”
r.o. 2.2Prejudiciële vraag artikel 2:11 BW bij buitenlandse rechtspersoon-bestuurder: A-G adviseert van beantwoording af te zien
“De door de rechtbank gestelde vraag is bovendien niet van zodanige aard dat sprake is van een rechtsvraag die in talrijke andere zaken speelt (zie het criterium van art. 392 lid 1 onder b Rv).(3) Ter ondersteuning van het belang van de gestelde prejudiciële vraag wijst de rechtbank in rov. 4.4 van haar tussenvonnis van 24 oktober 2012 en in rov. 2.8 van het vonnis van 22 mei 2013 op een uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 december 2012 (LJN: BY5580). Daarin kon de rechtbank echter de doorwerking van art. 2:11 BW in het midden laten, omdat de Belgische vennootschap (als bestuurder van de Belgische rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse vennootschap) kon worden aangemerkt als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW.”
r.o. 1.7 · lid 7Kennelijk onbehoorlijk bestuur: misbruik derdengelden advocatenpraktijk, artikel 2:248 BW
“[…] tot gevolg kon hebben dat het voortbestaan van LP daardoor in gevaar kon komen. Dit gevaar heeft zich gerealiseerd. (rov. 2.2) Reeds op deze twee gronden - die de beslissing elk afzonderlijk dragen - moet volgens het hof worden geconcludeerd dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] als bestuurder van Legal Point Consultancy B.V. en als beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW van de overige LP-vennootschappen, welk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van LP is geweest. (rov. 2.3)”
r.o. 1.6 · lid 7“In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 lid 1 BW). Het onderhavige dossier leent zich niet voor verdere inleidende beschouwingen.”
r.o. 2.1 · lid 1“Middel I, verwijzend naar rov. 2.1 van het eindarrest, heeft kennelijk betrekking op het verwijt van misbruik van derdengelden en de onttrekking daarvan, met als gevolg daarvan het optreden van de Deken en uiteindelijk het faillissement. Het middel mondt uit in de klacht dat de overwegingen van het hof niet concludent zijn, m.a.w. niet het oordeel kunnen dragen dat misbruik en onttrekking van de derdengelden moeten worden aangemerkt als 'onbehoorlijk bestuur' in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Nog minder kunnen deze verweten handelingen worden beschouwd als de belangrijkste oorzaak van het faillissement: de faillissementen zijn immers uitgesproken op eigen aangifte, nadat de Deken de bank had aangeschreven om aan Legal Point geen krediet meer te verstrekken en van de advocaat [betrokkene 2], medebestuurder van de vennootschap, had verlangd dat deze zou uittreden en aangifte van het faillissement zou doen, aldus onderdeel 1.9.”
r.o. 2.2 · lid 1“Los van het antwoord op de vraag of tegenover de verweten betalingen vanaf de derdengeld-rekeningen inderdaad vorderingen of andere activa stonden, al dan niet in rekening-courant, blijft een feit dat derdengelden nimmer mogen worden gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor zij zijn bestemd. [eiser] heeft niet bestreden dat hij, hoewel zelf geen advocaat, heeft geweten of moeten begrijpen dat de derdengelden niet voor andere doeleinden hadden mogen worden aangewend dan waarvoor zij waren bestemd; evenmin heeft [eiser] bestreden dát hij dit heeft gedaan, althans dat hij als bestuurder of feitelijk beleidsbepaler daarvoor verantwoordelijk is. Daarmee is de kwalificatie 'misbruik van derdengelden' door het hof voldoende verklaard. Het misbruik van de derdengelden en het vervolgens opnemen daarvan is door het hof beschouwd als een 'kennelijk onbehoorlijke taakvervulling' in de zin van art. 2:248 BW. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
r.o. 2.4Faillissementsaansprakelijkheid bestuurder wegens 28 dagen te late publicatie jaarrekening; kredietkwestie
“Deze cassatie betreft het arrest van het hof Arnhem van 29 november 2011, LJN BU6901, JOR 2012/38, JONDR 2012/170. Het hof heeft [eiseres 1] en diens bestuurder ([eiser 2]) aansprakelijkheid gehouden voor het tekort in het faillissement van de Apeldoornse Asbestsanering B.V. op grond van artikel 2:248 lid 2 jo. artikel 2:394 lid 3 BW (jo. artikel 2:11 BW voor wat betreft [eiser 2]) nu de jaarrekening over 2003 van de in 2005 failliet verklaarde vennootschap 28 dagen te laat is gepubliceerd. Hierop ziet het principale beroep. Het hof heeft geen aansprakelijkheid aangenomen omdat onrechtmatig zou zijn gehandeld doordat de activiteiten van de thans failliete vennootschap vanaf 2003 in een andere vennootschap zouden zijn voortgezet zonder dat daarvoor een reële vergoeding is betaald. Hierop ziet het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Eisers tot cassatie worden hierna ook aangeduid als [eisers] (al dan niet in combinatie met de hierna te vermelden [A] B.V., die in feitelijke instanties ook in de procedure betrokken was).”
r.o. 1.1 · lid 2“De curator heeft in deze procedure aanvankelijk gevorderd, kort gezegd, (i) primair een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en [eiser 2] op grond van artikel 2:248 jo. 2:11 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel van Apeldoornse Asbestsanering en hun veroordeling tot betaling van het tekort in het faillissement ad € 131.682,45 en het resterende tekort; en (ii) subsidiair een verklaring voor recht dat [eiseres 1], [eiser 2] en [A] jegens W.I.V. en De Combi aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW, met veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan W.I.V. van € 100.119,28 en aan De Combi van € 32.105,40.”
r.o. 1.3“[…] vermoeden te weerleggen dat de te late publicatie van de jaarrekening een belangrijke oorzaak is van het faillissement (rov. 4.9): "4.8 Vast staat dat de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 op 28 februari 2005 openbaar is gemaakt en dat hiermee de termijn voor openbaarmaking voorgeschreven in artikel 2:394, derde lid, BW met 28 dagen is overschreden. Uit het bepaalde in artikel 2:248, tweede lid, BW volgt dat dit verzuim doet vaststaan dat [eiseres 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering onbehoorlijk heeft vervuld, tenzij de genoemde termijnoverschrijding moet worden aangemerkt als een - buiten beschouwing te laten - onbelangrijk verzuim. Of een termijnoverschrijding zoals hier aan de orde als een onbelangrijk verzuim heeft te gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de overschrijding hebben geleid. Gelet op het belang van de schuldeisers van een besloten vennootschap om kennis te nemen van de financiële toestand van die vennootschap door kennisneming van de jaarrekening daarvan, nadat deze binnen de wettelijk voorgeschreven termijn openbaar is gemaakt, kan een overschrijding van de termijn […]”
r.o. 1.6.2“Uit het bovenstaande volgt dat rechtens vast staat dat [eiseres 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden minder dan drie jaar voor de faillietverklaring van Apeldoornse Asbestsanering op 17 maart 2005, zodat zij - krachtens het bepaalde in artikel 2:248, tweede en zesde lid, BW - wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Tot weerlegging van dit vermoeden hebben [eisers] aangevoerd dat Apeldoornse Asbestsanering vanaf haar oprichting in 1996 tot aan haar faillissement vrijwel steeds verlies heeft geleden, dat de financiële positie van Apeldoornse Asbestsanering verder is verslechterd door de [voornoemde, A-G] vonnissen waarbij zij is veroordeeld om bedragen te betalen aan W.I.V. en De Combi, dat het faillissement onvermijdelijk was nadat laatstgenoemde daarom had verzocht, en dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 met de oorzaak van dat faillissement niets van doen heeft. Met deze laatste stelling miskennen [eisers] dat vast staat dat [eiseres 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering onbehoorlijk heeft vervuld en dat […]”
r.o. 4.9Verjaring van vordering curator uit artikel 2:9 BW tegen bestuurder; regres hoofdelijke schuldenaren
“Bij exploot van 5 juni 2007 heeft de curator [verweerder] in rechte betrokken en gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van het boedeltekort danwel tot vergoeding van schade op te maken bij staat: (i) primair wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW); (ii) subsidiair wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW); (iii) meer subsidiair wegens onrechtmatige daad en (iv) uiterst subsidiair bij wege van regres ex art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan [C] had betaald. In cassatie zijn alleen nog vorderingen (ii) en (iv) aan de orde.”
r.o. 2.1Moedermaatschappij aansprakelijk als feitelijk beleidsbepaler; artikel 2:248 lid 7 BW
“De curator heeft daartoe aangevoerd dat uit de feiten, vooral uit de door de curator daaruit afgeleide gegevens dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] alle betalingen waartoe [betrokkene 1] opdracht gaf, moesten goedkeuren vanaf diens indiensttreding en dat Atlanco Rimec Group de regie had in de bedrijfssluiting van Rimec Uitzendbureau, blijkt dat de feitelijke leiding van Rimec Uitzendbureau bij Atlanco Rimec Group lag. Na het ontslag van [betrokkene 1] heeft Atlanco Rimec Group niet in benoeming van een nieuwe bestuurder voorzien en moet zij, gelet op art. 12 van de statuten van Rimec Uitzendbureau als degene die de bestuurstaak waarnam, worden beschouwd. Als zodanig is zij volgens de curator krachtens art. 2:248 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.”
r.o. 2.2“Het cassatieberoep bevat twee middelen die uiteen vallen in verschillende onderdelen. Middel 1 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.4 dat Atlanco Rimec Group gedurende de gehele aanstelling van [betrokkene 1] als directeur vanaf 1 december 2004 het beleid van Rimec Uitzendbureau bepaalde in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Het middel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel I bevat twee rechtsklachten. De eerste klacht is uitgewerkt onder 2 tot en met 8 van de cassatiedagvaarding en voert aan dat het hof onvoldoende of althans onjuiste danwel onvolledig acht heeft geslagen op het gestelde in art. 2:248 lid 7 BW. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 lid 7 BW is het - volgens de klacht - noodzakelijk dat er enerzijds een directe bemoeienis is met het bestuur en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Door niet te overwegen dat er sprake zou zijn geweest van feitelijke terzijdestelling, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.”
r.o. 3.1 · lid 7“Volgens art. 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 van art. 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur(3). Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niets heeft overwogen ten aanzien van de feitelijke terzijdestelling, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4 overwogen dat "[betrokkene 1] niet veel meer was dan uitvoerder van het in Dublin bepaalde beleid". Ook merkt het hof op dat de bestuursfunctie van [betrokkene 1] weinig of geen inhoud had. Hierin ligt besloten dat [betrokkene 1] feitelijk terzijde was gesteld door Atlanco Rimec Group. Uit de wetsgeschiedenis blijkt m.i. dat het vereiste van feitelijke […]”
r.o. 3.2 · lid 7“Daarnaast betoogt het onderdeel onder 9 tot en met 11 van de cassatiedagvaarding dat het hof heeft miskend dat voor de toepasselijkheid van art. 2:248 lid 7 BW er sprake dient te zijn van 'beleid' in de zin van dat artikel. Uit de in rov. 4.4 gestelde feiten blijkt niet wat het door Atlanco Rimec Group gevoerde beleid zou zijn geweest, dus welke reeks van bestuurshandelingen aan Atlanco zou zijn toe te schrijven of welk van een vergaand gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef of van malafide intentie getuigend bestuursbesluit met beleid gelijk gesteld zou kunnen worden.”
r.o. 3.3 · lid 7Artikel 2:11 en 2:248 BW: Belgische rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk voor faillissementen
“De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat D Group als bestuurster van [A], VIT en Techno D haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van deze vennootschappen (art. 2:248 BW).(4) D Group heeft gemotiveerd verweer gevoerd, (onder meer) inhoudende dat het beëindigen door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight heeft geleid tot de faillissementen en dat deze derhalve niet zijn te wijten aan onbehoorlijk bestuur.”
r.o. 1.5“Het principaal cassatieberoep bestaat uit drie middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel is gericht tegen rov. 11.7.2 en 11.7.5 en heeft betrekking op de vraag of art. 2:11 BW toepasselijk is op de Belgische vennootschap D Group. Het hof heeft in de genoemde rechtsoverwegingen het volgende overwogen: '11.7.2. Art. 2:11 BW leidt ertoe dat D Group - die niet rechtstreeks, maar "via" D Freight bestuurder was van [A], VIT en Techno D - aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW. Aldus doorbreekt art. 2:11 BW tot op zekere hoogte de regel dat een bestuurder niet aansprakelijk is voor fouten van de rechtspersoon waarvan de aangesproken persoon bestuurder is.' (...)”
r.o. 2.1“[…] die corporatie is gevestigd en naar welks recht zij is ingericht (vgl. art. 2 jo. art. 3 Wet Conflictenrecht Corporaties, hierna: WCC). Dat geldt ook voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon krachtens art. 2:11 BW. Het oordeel van het hof dat art. 2:11 BW ertoe leidt dat D Group als buitenlandse rechtspersoon aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW is derhalve niet juist. Evenzeer onjuist is 's hofs daarmee samenhangende overweging dat met de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op geen enkele wijze wordt ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders. Het hof heeft in dit verband miskend dat de vennootschappelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurders ingevolge art. 2 jo. art. 3 WCC worden beheerst door het Belgische recht, hetgeen het hof verderop in zijn arrest wel lijkt te erkennen (vgl. rov. 11.7.9 - 11.7.11). Voor zover het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel innerlijk tegenstrijdig ofwel anderszins onbegrijpelijk, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de toepasselijkheid van art. 2:11 BW geen inbreuk […]”
r.o. 2.2“Het tweede middel heeft betrekking op de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.38. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: '11.38. Verwijt op basis van art. 2:248 lid 1 BW”
r.o. 2.7 · lid 1Middellijk bestuurder aansprakelijk voor faillissementstekort ex artikel 2:248 en 2:11 BW
“De curator heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 23 mei 2005 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek(2), - enigszins verkort weergegeven - gevorderd: primair: 1) een verklaring voor recht dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] in de periode gedurende drie jaar voorafgaande aan het faillissement, althans in een nader door de rechtbank vast te stellen periode, onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [A]; 2) veroordeling van [eiser] tot voldoening aan de curator van het tekort als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW, nader op te maken bij staat; 3) veroordeling van [eiser] tot betaling van een voorschot van € 125.000,- vermeerderd met rente op het faillissementstekort; subsidiair: veroordeling van [eiser] om aan de curator te voldoen alle kosten, schaden en interessen die [A] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [eiser], dan wel ten gevolge van de aan [eiser] toerekenbare tekortkoming, heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken en te vereffenen volgens de wet.”
r.o. 1.3 · lid 1“Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd, enerzijds dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW omdat [eiser] als bestuurder van [A] B.V. niet heeft voldaan aan de op hem rustende boekhoudplicht van art. 2:10 BW respectievelijk dat hij heeft verzuimd de jaarstukken over 2002 van [A] B.V. tijdig te deponeren (art. 2:394 BW), en anderzijds dat [eiser] zich als bestuurder van [A] B.V. heeft schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Voorts heeft de curator zich in dit verband beroepen op art. 2:9 BW.”
r.o. 1.4 · leden 1, 2“[…] van [A] B.V. is geweest, en zij heeft al hetgeen door [eiser] in deze context is aangevoerd verworpen (rov. 4.20 tot en met 4.22). Daartegen is geen grief aangevoerd, zodat er in appel van dient te worden uitgegaan dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement [van] [A] B.V. is, zoals de curator heeft betoogd. De holding is derhalve op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Deze aansprakelijkheid rust krachtens artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op [eiser] als middellijk bestuurder van de holding. Voor zover [eiser] er zich ter disculpatie (artikel 2:248 lid 3 BW) in zijn toelichting op grief II op bedoelt te beroepen dat de bedrijfsleiding van [A] B.V. sinds het najaar 2000 in handen was van [betrokkene 1], en dat de boekhouding in handen was van [D] Accountants, faalt dit. Een zelf gemaakte keuze om de feitelijke (dagelijkse) bedrijfsleiding en administratie over te laten aan (een) derde(n), kan niet als een disculpatie worden aangevoerd, terwijl voor het overige niets concreets is aangevoerd waaruit kan volgen dat […]”
r.o. 4.12 · leden 1, 3“Het hof heeft in de bestreden volzin geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de holding op de voet van art. 2:248 lid 1 BW voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, krachtens art. 2:11 BW tevens hoofdelijk rust op [eiser] als middellijk bestuurder van "de holding". Ik beschouw dit laatste als een kennelijke verschrijving, mede gelet op de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.4. Onder 4.1 heeft het hof als volgt overwogen: "De curator heeft de juistheid van die grief erkend, maar daaraan toegevoegd dat dit aan aansprakelijkheid van [eiser] als middellijk bestuurder van [A] B.V. niet afdoet. In appel moet daarom tot uitgangspunt worden genomen dat [eiser] middellijk (via de holding) bestuurder van [A] B.V. is." en in rechtsoverweging 4.4: "Nu hier aan de orde is dat de curator op de grondslag van artikel 2:248 lid 1 BW vergoeding vordert van het faillissementstekort en zich in de context van de nieuwe grief op het standpunt heeft gesteld dat [eiser] daarvoor als middellijk bestuurder van [A] B.V. aansprakelijk is (...)". Ik lees het slot van de bestreden volzin dan ook als: krachtens art. 2:11 BW tevens hoofdelijk rust […]”
r.o. 2.9 · lid 1Conclusie: artikel 2:248 BW bij schending boekhoudplicht artikel 2:10 BW
“Bij dagvaarding van 23 april 2003 heeft de curator, voor zover in cassatie van belang, gevorderd [eiser] te veroordelen tot primair betaling ingevolge art. 2:248 BW van het tekort in het faillissement van Rekos Noord en subsidiair vergoeding van schade die de curator dan wel de crediteuren in het faillissement van Rekos Noord hebben geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van [eiser]. [Eiser] heeft een vordering in reconventie ingesteld. Deze is in cassatie niet van belang en laat ik verder buiten beschouwing.”
r.o. 2.1“Bij tussenvonnis van 19 mei 2004 heeft de Rechtbank Utrecht onder meer overwogen (rov. 4.15) dat niet is gebleken dat [eiser] niet aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW heeft voldaan en het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW toepassing mist. Bij eindvonnis van 30 november 2005 heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.11) dat [eiser] door het wegnemen van materialen onrechtmatig jegens de schuldeisers heeft gehandeld(2), maar dat die handelwijze van [eiser] niet kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement(3). Voor het overige is het de rechtbank niet gebleken dat [eiser] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.(4) De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen. De rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan de curator van de waarde van de weggenomen materialen, te weten € 12.769,77.”
r.o. 2.2 · lid 2“[…] schiet zijn betwisting van de - door middel van de schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] onderbouwde- stelling van de curator dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW tekort, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij daaraan niet heeft voldaan. Derhalve slaagt grief II in het principaal appel. Het hof overweegt vervolgens in rov. 4.10 dat ingevolge art. 2:248 lid 2 BW vast staat dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voorts heeft [eiser] geen feiten en omstandigheden aangedragen die dit vermoeden ontzenuwen. Het hof overweegt in rov. 4.11 dat [eiser] jegens de boedel van Rekos Noord aansprakelijk is voor het bedrag van haar schulden voor zover deze niet door de overige baten kunnen worden voldaan. Het hof veroordeelt [eiser] tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Rekos Noord.”
r.o. 4.9 · lid 2“[…] 11 november 1993, NJ 1993, 713 is daartoe voldoende dat de administratie zodanig is ingericht dat men "snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment"en dat "deze positie en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie." Mede gezien de zwaarwegende gevolgen die het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW aan het niet in acht nemen van art. 2:10 lid 1 BW verbindt, mag volgens het onderdeel niet te snel worden aangenomen dat art. 2:10 lid 1 BW niet in acht is genomen, indien de (feitelijk) bestuurder gemotiveerd stelt dat de rechtspersoon aan deze boekhoudplicht heeft voldaan. Het hof heeft dit miskend door, kort samengevat, uit het feit dat de administratie niet compleet zou zijn en een deugdelijke (volledige) administratie niet binnen redelijke termijn tot stand zou kunnen worden gebracht af te leiden dat het op de weg van [eiser] lag om zijn standpunt dat hij zich desondanks op zodanige wijze van zijn boekhoudplicht heeft gekweten dat snel inzicht kon worden verkregen in de liquiditeits- en vermogenspositie van Rekos Noord nader te onderbouwen. Althans heeft het hof zijn […]”
r.o. 3.2 · lid 2Verrekening door bestuurder tegen vordering curator ex artikel 2:248 BW
“Bij dagvaarding van 24 januari 2003 heeft de curator voor zover in cassatie van belang gevorderd [eiseres] en/of [betrokkene 1] op grond van 2:248 BW hoofdelijk dan wel afzonderlijk te veroordelen tot betaling van € 2.000.000,- als voorschot voor de schulden van de boedel voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan alsmede hen te veroordelen tot betaling van het resterende bedrag nader op te maken bij staat.”
r.o. 2.1“De eerste alinea klaagt dat het hof miskend heeft dat een vordering ex art. 2:248 BW toekomt aan de vennootschap (resp. de failliete boedel) en niet aan de schuldeisers van deze vennootschap, zij het dat de vordering alleen geldend kan worden gemaakt door de curator. De aansprakelijkheid van een bestuurder van een gefailleerde vennootschap, die voortvloeit uit een vordering van de curator ex art. 2:248 BW, creëert volgens het middel dan ook een verbintenis tegenover de vennootschap (ofwel de boedel), en niet een verbintenis tegenover de gezamenlijke schuldeisers van die vennootschap. Hieruit volgt dat verrekening door een bestuurder van zijn schuld uit hoofde van art. 2:248 BW met een tegenvordering op de failliete vennootschap niet kan worden uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid.”
r.o. 3.2“De klacht faalt. Art. 2:248 BW eerste lid luidt: "In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel(3) hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement." Uit de parlementaire geschiedenis(4) blijkt dat met "de boedel" "de schuldeisers" worden bedoeld. Opgemerkt wordt: "(..)De vordering van de curator ex artikel 138 of 248 Boek 2 BW is een vordering ten behoeve van de schuldeisers van de vennootschap. De vordering die berust op artikel 8 is een vordering van de vennootschap zelf tegen de bestuurders.(..)" Verderop in de parlementaire geschiedenis(5) wordt nog het volgende vermeld: "(..)Eerst wanneer de onbehoorlijke taakvervulling zover is gegaan, dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontstaat tevens aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de schuldeisers (de boedel).(..)" AG (thans plv. PG)De Vries Lentsch-Kostense overweegt in haar conclusie vóór HR 5 september 2003, JOR 2003, 226 onder 10: […]”
r.o. 3.3“In de st.(7) wordt door eiser tot cassatie verdedigd dat art. 2:248 BW moet worden beschouwd als een vorm van interne aansprakelijkheid, dat wil zeggen als een variant van de norm in art. 2:9 BW (voorheen 2:8 BW) die leert dat een bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is om zijn taak behoorlijk te vervullen. Ook volgens Löwensteyn(8) lag het meer voor de hand om art. 2:138 BW (art. 2:248 BW) te beschouwen als een vordering ex art. 2:9 BW die door de curator wordt ingesteld. Hij schreef over art. 2:138(2:248) onder meer: "(..) Hierin komt een bepaalde visie van de wetgever en de literatuur op het karakter van de vordering ex art. 2:138 tot uitdrukking. Zij zou een actie uit onrechtmatige daad van de crediteuren jegens de bestuurders zijn.(..) Men bedenke echter dat de curator in het faillissement altijd optreedt in het belang van de crediteuren, maar dit doet door de rechtsvorderingen van de gefailleerde op derden namens de boedel in te stellen waarna de te betalen bedragen in de boedel vloeien om aan de crediteuren volgens de door de faillissementswet gestelde regels onder de crediteuren te worden verdeeld. De zo ingewikkeld geconstrueerde 'actie uit onrechtmatige daad […]”
r.o. 3.4Conclusie: doorbraak van aansprakelijkheid holding voor boedeltekort gefailleerde dochter; peildatum ontbreekt
“De curator mist belang bij deze klacht, omdat hij in de MvG in het geheel niet heeft uitgewerkt op welke wijze de zustervennootschap Comsys die geen bestuurder van Comsys Services is onder art. 2:248 BW aansprakelijk zou kunnen zijn. Ook onderdeel 1.2. faalt om dezelfde reden. 5. Conclusie De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zoals deze zijn vastgesteld door de rechtbank in haar vonnis van 5 oktober 2005 in de tweede rchtsoverweging onder 2.1 tot en met 2.4. tegen die vaststelling is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van deze feitenvaststelling is uitgegaan. 2 JOR 2008, 27, nt. Bartman 3 Op 29 juni 2007 is de cassatiedagvaarding aan de curator betekend. 4 De nummering van de overwegingen in het arrest klopt niet. Zo bestaan er twee rov's 4.2 en 4.3.”
r.o. 4.2Doorschakeling bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:11 BW en tegenbewijs bij artikel 2:248 BW
“Het hof gaat voorbij aan het nadere bewijsaanbod van [eiser] c.s. dat ziet op het bij wijze van tegenbewijs aannemelijk maken van andere faillissementsoorzaken dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat het bestaan van dergelijke andere oorzaken - in het licht van de vele aanwijzingen voor het ontbreken ervan - onvoldoende is onderbouwd. Het hof stelt de curator in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de vraag of er gronden zijn voor matiging van aansprakelijkheid in de zin van art. 2:248 lid 4 BW en zo ja tot welk bedrag. Het hof verzoekt de curator aan te geven wat de actuele omvang van het faillissementstekort is.”
r.o. 2.6 · lid 4“Middel 2 is gericht tegen rov. 16 tot en met 22 van het arrest van 27 april 2006 en het dictum van het eindarrest. Het middel bestaat uit de onderdelen a tot en met e. Onderdeel a klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van art. 2:248 lid 2 BW. Volgens het onderdeel miskent het hof dat een redelijke uitleg daarvan meebrengt dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Volgens het onderdeel (toelichting onder 21) lijkt de door het hof ten onrechte gehanteerde rechtsregel erop neer te komen dat [eiser] c.s. aannemelijk maken dat [eiser 1] er alles aan heeft gedaan dat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om het faillissement te vermijden en desondanks de vennootschap toch failliet is gegaan en/of dat het handelen (of nalaten) van het bestuur niet mede een oorzaak van het faillissement mag zijn.”
r.o. 3.15 · lid 2“De klacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat voor het ontzenuwen van het vermoeden op grond van art. 2:248 lid 2 volstaat dat [eiser] c.s. aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement. [Eiser] c.s hebben de dividenduitkering in 1996 genoemd als andere oorzaak van het faillissement. Hiervan heeft het hof geoordeeld dat deze uitkering zich onvoldoende laat kennen als los van het kennelijk onbehoorlijk bestuur aanwezige faillissementsoorzaak. [Eiser] c.s hebben voorts als oorzaak de dalende inkomsten en stijgende kosten, het verlies van het contract met [betrokkene 1] en (vooral) opzegging door [betrokkene 2] genoemd. Het hof oordeelt hierover (rov. 19) dat deze omstandigheden ongetwijfeld hebben bijgedragen tot de problemen van Westland. Het hof heeft voorts gesignaleerd dat uit de getuigenverklaringen is gebleken dat moelijkheden zijn ontstaan door het gedrag van [betrokkene 3]. Het hof gaat er van uit dat deze […]”
r.o. 3.16 · lid 2“Onderdeel b klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van art. 2:248 lid 6 BW door de dividenduitkering van maart 1996 in zijn oordeel te betrekken. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een vordering gebaseerd op art. 2:248 BW slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement. Voorts zou het hof hebben miskend (toelichting onder 27) dat een redelijke toepassing van art. 2:248 lid 6 BW zich ertegen verzet dat wat betreft het oorzakelijk verband tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het faillissement de rechter wel acht slaat op een langere periode voor faillissement dan drie jaar. Alsdan zou via de 'achterdeur' de bepaling van art. 2:248 lid 6 buiten werking worden gesteld.”
r.o. 3.19 · lid 6Begroting boedeltekort in schadestaatprocedure ex artikel 2:248 BW; correcties en matiging
“In deze schadestaatprocedure gaat het om de vaststelling van het tekort in het faillissement van Viba B.V. (hierna: Viba) waarvoor [verweerder] op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk is. Het middel stelt o.a. de vraag aan de orde of de rechter moet uitgaan van het saldo van de boedelrekening dan wel bepaalde correcties mag aanbrengen op de gerealiseerde baten, bijvoorbeeld indien de rechter van mening is dat de curator bepaalde kosten, gemaakt in verband met de realisatie van bepaalde baten, onvoldoende heeft onderbouwd.”
r.o. 1.1“In het oorspronkelijk ontwerp luidde art. 2:248, lid 4 BW, als volgt: "4. De rechter begroot het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn. Blijkt het begrote bedrag onvoldoende te zijn om in het tekort te voorzien, dan kan de curator aanvulling daarvan vorderen. Is er na afloop van het faillissement een overschot, dan wordt dit aan de betaald hebbende bestuurders teruggegeven."(1)”
r.o. 3.2 · lid 4“Uit de MvT blijkt dat een belangrijk oogmerk van de wijziging van art. 2:248 BW is geweest het bestrijden van misbruik van vennootschappen en het vereenvoudigen van de bewijspositie van de curator. Bij de vaststelling van de hoogte van het tekort ligt dan niet direct voor de hand dat de curator uitvoerig de door hem gemaakte kosten bij de afwikkeling van het faillissement specificeert indien de aansprakelijk gestelde bestuurder deze betwist. Wezeman schrijft in zijn proefschrift over de strekking en de bewijslast van de curator: "Een van de redenen waarom het in 1987 vervallen oude artikel 138/248 Boek 2 BW [...] weinig werd toegepast is, dat de curator de omvang van de door het faillissement veroorzaakte schade moest aantonen. Het huidige artikel 138/248, lid 1 Boek 2 BW stelt de bestuurders aansprakelijk "voor het bedrag van de schulden voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan". De bestuurders zijn dus aansprakelijk voor het tekort, het bedrag dat nog nodig is om de in het faillissement opgekomen schuldeisers integraal te voldoen, ongeacht de aard van de schulden. De omvang van dit tekort is door de curator gemakkelijker te bewijzen dan de […]”
r.o. 3.10“[…] schuldeisers en het geverifieerde bedrag van ieders vordering. Zij is onderworpen aan de goedkeuring van de rechter-commissaris (art. 180 lid 1 Fw). In de parlementaire geschiedenis heb ik geen passage gevonden waaruit direct blijkt dat het tekort op de uitdelingslijst kan worden gebaseerd. Niettemin ligt een verband tussen beide enigszins voor de hand. Immers kan het tekort als bedoeld in art. 2:248, lid 5 BW in beginsel worden afgeleid uit de (tussentijdse) uitdelingslijst. Weliswaar geldt daarbij als bijzonderheid dat de vordering op de aansprakelijke bestuurder als zodanig een bate is die op de slotuitdelingslijst zal zijn vermeld. Maar dit is eenvoudig op te lossen door de vordering op de bestuurder, in de woorden van Van Schilfgaarde, 'weg te denken': "Het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn is gelijk aan de som van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De bepaling spreekt van 'overige' baten omdat de vordering op de bestuurders zelf een bate is. Men kan het ook zo uitdrukken: de bestuurders zijn aansprakelijk voor het tekort, zoals dit volgens de laatste uitdelingslijst zal blijken te zijn, de […]”
r.o. 3.11 · lid 5Aansprakelijkheid indirect bestuurder: artikel 2:248 lid 7 en 2:11 BW, mede-beleidsbepaler
“Bij vonnis van 26 maart 2003 heeft de rechtbank de vordering van de curator uit onverschuldigde betaling afgewezen en de gevorderde verklaring voor recht afgegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat het bestuur van [A] niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:10 BW. Op grond van art. 2:248 lid 2 BW heeft het bestuur als gevolg hiervan zijn taak onbehoorlijk vervuld. Daarbij wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [Eiseres] heeft, zo heeft de rechtbank geoordeeld, niets aangevoerd ten bewijze dat dat vermoeden niet juist is, bijvoorbeeld door aan te tonen dat het faillissement is veroorzaakt door van buiten (de vennootschap en het bestuur) komende omstandigheden (rov. 4.4). Het beroep van [eiseres] op uitsluiting van haar aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 3 BW heeft de rechtbank afgewezen omdat naar het oordeel van de rechtbank [eiseres] noch gesteld noch bewezen heeft dat zij zich nooit bewust is geweest van van haar (indirect) bestuurderschap van [A] (rov. 4.7).”
r.o. 1.6 · leden 2, 3“Het hof heeft bij tussenarrest van 13 september 2005 in het principaal appel geoordeeld dat NVR geen formeel bestuurder van Lezavo BV (later genoemd [A]) is geworden omdat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldig genomen benoemingsbesluit en [eiseres] dus niet op grond van art. 2:248 leden 1 en 2 jo. art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de schulden in het faillissement van [A]. Het hof overwoog verder dat, hoewel NVR formeel geen bestuurder van [A] is geworden, uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, kan worden afgeleid dat NVR wel feitelijk als zodanig heeft gehandeld, namelijk via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres] (rov. 2.4). Het hof heeft vastgesteld dat de curator zijn vordering jegens [eiseres] niet heeft gebaseerd op art. 2:248 lid 7 jo. lid 1 en/of lid 2 jo. art. 2:11 BW zodat [eiseres] ook geen verweer heeft kunnen voeren tegen de stelling dat zij aansprakelijk is voor het faillissementstekort op grond van deze bepalingen (rov. 2.5). Het hof heeft, na aanvulling van de rechtsgronden, in beginsel geoordeeld dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] en NVR op de voet van art. 2:248 lid 7 jo. lid 1 […]”
r.o. 1.10 · leden 1, 2, 7“Het hof heeft bij eindarrest van 10 januari 2006 het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 26 maart 2003 bekrachtigd met betrekking tot de verklaring voor recht en geoordeeld dat deze aldus dient te worden verstaan dat [eiseres] als indirect bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder NVR van [A] op grond van art. 2:248 lid 7 jo. art. 2:11 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met dien verstande dat die hoofdelijke aansprakelijkheid beperkt wordt tot een bedrag van € 1.000.000,--. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist dat NVR via [betrokkene 4] feitelijk heeft gehandeld als mede-beleidsbepaler van [A] als ware NVR bestuurder van [A] (rov. 2.5).”
r.o. 1.11 · lid 7“Het cassatiemiddel in het principaal beroep is onderverdeeld in 4 onderdelen die zich, met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten, met name richten tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] (als formeel bestuurder van NVR) op grond van art. 2:248 lid 7 jo. art. 2:11 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort omdat NVR via [betrokkene 4] als mede-beleidsbepaler van [A] heeft gehandeld als ware NVR bestuurder van [A]. Onderdeel 2.1”
r.o. 2.1 · lid 7Conclusie A-G: ontzenuwing causaliteitsvermoeden en matiging bij artikel 2:248 BW
“Na de behandeling van alle grieven in het eindarrest heeft het hof een algemene rechtsoverweging gewijd aan een mogelijk beroep van [eiser] op matiging in zijn grieven (rov. 4.19). Het hof heeft geoordeeld dat het bedrag waarvoor [eiser] aansprakelijk is in dit geval niet bovenmatig te achten is, nu de verschillende aspecten waarmee -volgens art. 2:248 lid 4 BW- rekening gehouden kan worden naar het oordeel van het hof geen van alle meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is.”
r.o. 1.11 · lid 4“Ik neem de vrijheid enkele opmerkingen te maken, voordat ik overga tot bespreking van de cassatieklachten. In de onderhavige zaak is bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW aan de orde. Dit wetsartikel doet een hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders ontstaan voor het tekort na het faillissement van de vennootschap, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (de boekhoudverplichting) of art. 2:394 BW (de -tijdige- publicatie van de jaarstukken). Het niet voldoen aan deze wettelijke verplichtingen heeft tot gevolg dat het bestuur onweerlegbaar wordt vermoed zijn taken onbehoorlijk te hebben vervuld. Hieruit volgt dat niet de mogelijkheid bestaat dat de aangesproken bestuurder stelt en aannemelijk maakt dat hij weliswaar in gebreke is gebleven bij de naleving van zijn boekhoud- en publicatieplicht, maar dat hem voor het overige geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten(4). Het heeft tevens tot gevolg dat deze onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement van de vennootschap. Als de bestuurder dit vermoeden ontzenuwt, is het vermoeden uitgewerkt […]”
r.o. 2.1 · lid 2“In de onderhavige procedure komt onder meer de recent door de Hoge Raad besproken vraag aan de orde hoe een bestuurder het bewijsvermoeden dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement kan weerleggen. In zijn arrest van 20 oktober 2006 (NJ 2007, 2 m.nt. Maeijer(5)) heeft de Hoge Raad -in rechtsoverweging 4.5.2- geoordeeld dat: "Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW [mee-]brengt (...) dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest."”
r.o. 2.2 · lid 2“[…] aansprakelijkheid van [eiser] aanneemt op basis van een maatstaf die strikt genomen niet in de wetstekst is terug te vinden. Het hof oordeelt immers dat de omstandigheid dat de verzekeringsmaatschappij niet uitkeerde als gevolg van het feit dat er geen adaequate verzekering was niet als een van buiten komende oorzaak die niet aan de bestuurder kan worden toegerekend kan worden beschouwd. Art. 2:248, lid 2 BW vereist m.i. niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van art. 2: 248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van […]”
r.o. 2.6 · lid 2Feitelijk bestuurder aansprakelijk voor faillissementstekort ex artikel 2:248 BW
“[Eiser] heeft aangevoerd dat feitelijke terzijdestelling van de (nominale) bestuurder vereist is voor een actie uit artikel 2:248 BW, hetgeen door de rechtbank is afgewezen.”
r.o. 1.9“Het hof heeft op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, geoordeeld dat [eiser] in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Bonbosch B.V. over een zodanige machtspositie binnen Bonbosch B.V. beschikte dat hij het beleid kon bepalen en voorts dat de onder d), e), f) en g) vermelde werkzaamheden niet anders kunnen worden geduid dan als te zijn gedaan in het kader van het door hem bepaalde beleid. [eiser] dient volgens het hof te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder als bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW. Dit wordt niet anders, doordat [eiser] niet de enige (feitelijke) bestuurder is geweest en ook niet doordat aan [betrokkene 2] geen décharge is verleend dan wel door het antwoord op de vraag of [eiser] al dan niet voordeel heeft genoten uit zijn handelen. Dit alles tenzij [eiser], zoals door hem is aangevoerd en te bewijzen is aangeboden, terzake slechts heeft gehandeld overeenkomstig instructies/opdracht van de statutair directeur [betrokkene 2]. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod heeft het hof [eiser] vervolgens toegelaten het bewijs hiervoor te leveren.”
r.o. 1.20 · lid 7“[Eiser] heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 2:248 BW aangevoerd dat hij niet als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt omdat [betrokkene 2] steeds verantwoordelijk is geweest en gebleven voor bestuur en beleid. Hierdoor zou het vereiste van feitelijke terzijdestelling van [betrokkene 2] niet zijn vervuld.”
r.o. 1.21“[…] op het feit dat volgens de niet bestreden stelling van de curator de andere al dan niet feitelijke bestuurders Bonbosch B.V. verder aan haar lot hebben overgelaten, is voldoende aannemelijk gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat een tekort aan opdrachten mede een oorzaak is van het faillissement is voor de al dan niet toepasselijkheid van art. 2:248 BW volgens het hof niet van belang, nu ingevolge dit artikel niet vereist is dat het onbehoorlijk bestuur de enige oorzaak is van het faillissement. Het hof heeft voorts nog geoordeeld dat het achterblijven van de opdrachten derhalve niet als externe factor van het faillissement kan worden aangemerkt. Hetzelfde geldt -zo oordeelt het hof- voor de door [eiser] gestelde oorzaak van het faillissement dat twee grote opdrachten niet zijn uitgevoerd.”
r.o. 1.25Artikel 2:248 lid 2 BW: ontbrekende accountantsverklaring en weerlegging van het causaliteitsvermoeden
“De curator heeft, daartoe gemachtigd door de rechter-commissaris, in dit geding gevorderd om [eiser] op de grondslag van art. 2:248 BW te veroordelen tot betaling van het tekort van de gefailleerde vennootschap, namelijk f1 2.160.966,80 (met rente en kosten), nu [eiser], als (feitelijk) bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, door niet te voldoen aan de publicatieplicht ex art. 2:394 jo. art. 2:392 BW.”
r.o. 2.1“Bij tussenvonnis van de rechtbank Breda van 5 september 2000 is [eiser] toegelaten tot tegenbewijs van het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bij eindvonnis van 16 juli 2003 besliste de rechtbank dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en veroordeelde hem tot betaling van het liquidatietekort van [A] BV.”
r.o. 2.2 · lid 2“Art. 2:248 lid 2 BW introduceert een dubbel vermoeden indien het bestuur niet voldaan heeft aan de verplichtingen uit 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht). Ten eerste staat in dat geval (onweerlegbaar) vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Ten tweede wordt (weerlegbaar) vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In het verleden is wel betoogd dat dit vermoeden beperkt dient te worden opgevat en wel in die zin dat dit enkele wettelijke vermoeden onvoldoende is om aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van faillissement. Een cassatieklacht van deze strekking heeft uw Raad in HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster / Van Nie) met een beroep op de wetsgeschiedenis verworpen: "3.4 Als tweede klacht voert onderdeel 1 aan dat het ontbreken van een balans per 31 dec. 1986 en van een boekhouding over 1987 wel een vermoeden oplevert dat onbehoorlijke taakvervulling "een belangrijke oorzaak is van het faillissement", maar zulks nog niet - zoals ingevolge het eerste lid van art. 2:248 tevens is vereist - aannemelijk maakt. Het miskent daarmede dat - zoals […]”
r.o. 3.5 · leden 1, 2“Het onderdeel voert aan dat dit oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het art. 2:248 lid 2 BW te ruim uitlegt. Ik citeer het onderdeel: "Het hof heeft miskend dat een redelijke uitleg van de ingrijpende bepaling van art. 2:248 lid 2 BW meebrengt dat het enkele niet openbaar maken van de accountantsverklaring of een mededeling waarom deze ontbreekt, voor de toepassing van art. 2:248 BW lid 2 niet heeft te gelden als het door het bestuur niet voldoen aan zijn "verplichtingen uit de artikelen 10 of 394", althans in een situatie zoals de onderhavige waarin de jaarrekening zelf wel (tijdig) openbaar gemaakt is en vaststaat dat de wel gepubliceerde gegevens correct zijn. Het hof heeft mitsdien ten onrechte geoordeeld dat uit het enkele feit dat de accountantsverklaring en de hiervoor bedoelde mededeling ontbreken bij de door [A] BV over 1995 en 1996 openbaargemaakte gegeven volgt dat vast staat dat [eiser] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld."”
r.o. 3.8 · lid 2Enquête: schending statuten en wet niet per se gegronde redenen voor twijfel aan beleid
“Hetgeen het onderdeel aanvoert is in min of meer vergelijkbare zin reeds aan de Hoge Raad voorgelegd en verworpen. In HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730 beantwoordde de Hoge Raad de vraag naar de betekenis van het bestaan van een wettelijk vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling (op grond van art. 2:248 BW lid 2) voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer een verzoek tot het gelasten van een enquête af te wijzen, als volgt: "3.2. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het bestaan van gegronde redenen om aan een juist beleid van Transom en IVM te twijfelen niet aannemelijk is geworden, en heeft het verzoek van Bailiff afgewezen.”
r.o. 4.8Bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingschulden: kennelijk onbehoorlijk bestuur, causaal verband en bewijslast
“Onderdeel 1.1 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 4.8 dat geen van de door de Ontvanger genoemde, maar door de rechtbank buiten beschouwing gelaten aspecten kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aan die aspecten "derhalve" ook in combinatie met andere factoren geen gewicht kan toekomen. Het onderdeel betoogt dat het bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 Iw90 (en bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van de art. 2:138 en 2:248 BW) aankomt op de (algehele) wijze waarop het bestuur zijn taak heeft verricht, waarbij de rechter de gestelde gedragingen die wijzen op kennelijk onbehoorlijk bestuur, tezamen en in hun onderlinge samenhang dient te onderzoeken. Volgens het onderdeel mag de rechter de desbetreffende stellingen van de Ontvanger als eiser niet opsplitsen om vervolgens ten aanzien van de gestelde gedragingen afzonderlijk te onderzoeken of zij, ieder op zichzelf beschouwd, kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren.”
r.o. 2.4Conclusie: geen regres of schuldeiserspositie voor ex artikel 2:248 BW aangesproken bestuurder
“Over zijn ontvankelijkheid heeft [verzoeker] gesteld dat de curator hem ex art. 2:248 BW aansprakelijk stelt voor het tekort van Delcon. Daarmee is hij belanghebbende ex art. 69 Fw; mocht hij namelijk aansprakelijk zijn, dan heeft hij zijns inziens een regresvordering op de vennootschap. Ook heeft [verzoeker] gesteld dat Wero als voorlopig erkende crediteur in het faillissement van Delcon een vordering op Delcon heeft en dat, nu [verzoeker] directeur en enig aandeelhouder van Wero is, hij lasthebber van deze B.V. is. Op grond van deze lastgeving is [verzoeker] zijns inziens belast en gevolmachtigd om namens Wero een verzoek ex art. 69 Fw tot de rechter-commissaris te richten.”
r.o. 1.8“De rechter-commissaris heeft bij brief van 28 februari 2003 op het verzoek van [verzoeker] beslist. Hij heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek: "De vraag of [verzoeker] schuldeiser is in de zin van art 69 Fw dient mijns inziens ontkennend beantwoord te worden. Uw stelling in dit verband, dat, indien [verzoeker] aansprakelijk mocht zijn op grond van art. 2:248 BW, hij een regresvordering heeft op de vennootschap en aldus schuldeiser onder opschortende voorwaarde is, vindt naar mijn mening geen steun in de wet en in de literatuur. Dit gelet op het feit dat de boedel van de failliete vennootschap crediteur is van de vordering uit hoofde van art. 2:248 BW, zodat dit nooit kan leiden tot een regresvordering van [verzoeker] op de (boedel van de failliete) vennootschap. Dat Wero Beheer B.V. schuldeiser zou zijn van gefailleerde en dat [verzoeker] directeur is van Wero Beheer B.V. maakt evenmin, anders dan u stelt, dat [verzoeker] schuldeiser is van gefailleerde. Overigens ontbreekt naar mijn mening het belang van [verzoeker] bij het verzoek, aangezien hij, althans zijn belastingadviseur, door de curator is gemachtigd om buiten bezwaar van de boedel de […]”
r.o. 1.11“[Verzoeker] heeft hoger beroep tegen deze beschikking ingesteld bij de rechtbank te Breda. Hij heeft in zijn grieven uiteengezet dat hij - anders dan de rechter-commissaris heeft geoordeeld - aan te merken is als crediteur onder opschortende voorwaarde. Immers, indien hij aansprakelijk zou zijn uit hoofde van art. 2:248 BW en hij vervolgens het tekort aan de curator als vertegenwoordiger van de gezamenlijke crediteuren zou voldoen, dan is hij tot regres op Delcon gerechtigd. In dat geval heeft hij een aanspraak op deze failliete vennootschap. Voorts heeft [verzoeker] bezwaar aangetekend tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat hij geen schuldeiser van de gefailleerde is. [Verzoeker] heeft aangevoerd dat hij lasthebber is van de voorlopig erkende crediteur Wero. Uit dien hoofde is hij zijns inziens bevoegd deze crediteur te vertegenwoordigen. Hij is daarom ontvankelijk in zijn verzoek ex art. 69 Fw om een bevel te geven aan de curator. Ten slotte heeft [verzoeker] een grief gericht tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat hij bij zijn verzoek geen belang heeft.”
r.o. 1.12“Het verzoek in hoger beroep is op 28 maart 2003 ter zitting van de rechtbank behandeld. De curator heeft aangevoerd dat een bestuurder die zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en de schade heeft vergoed, deze schade niet kan verhalen op de vennootschap omdat die in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 2:248 BW. Voorts is voor regres geen plaats omdat de betaling ex art. 2:248 BW wordt gedaan aan de faillissementsboedel en niet rechtstreeks aan de crediteuren. Ook indien aangenomen zou worden dat [verzoeker] op basis van art. 2:248 BW een regresrecht op de vennootschap zou verkrijgen, dan zou deze vordering pas ontstaan na de datum van het faillissement. Art. 69 Fw staat slechts open voor een schuldeiser die reeds vóór het faillissement schuldeiser was. Dat was [verzoeker] niet, aldus de curator. De curator heeft bestreden dat [verzoeker] als lasthebber optreedt van de voorlopig erkend schuldeiser Wero. De rechter-commissaris heeft volgens de curator terecht geoordeeld dat [verzoeker] geen schuldeiser is van Delcon omdat niet hij, maar Wero schuldeiser is. Bovendien maakt [verzoeker] misbruik van de figuur van lastgeving door op deze oneigenlijke grondslag te pogen […]”
r.o. 1.14Boedeltekort: kennelijk onbehoorlijk bestuur door dividenduitkering met verrekening; artikel 2:248 en 2:11 BW
“De curator heeft aan de primaire vordering ten grondslag gelegd dat LIR de jaarrekening over het jaar 1994 op 1 maart 1996 heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Arnhem. Daarmee is de termijn van art. 2:394 lid 3 BW ruimschoots overschreden. De curator verbindt hieraan de conclusie dat de bestuurder van LIR haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij beroept zich op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW. Als bestuurder kan volgens de curator worden aangesproken RDB en - mede op grond van art. 2:11 BW- [eiser 2] in privé.”
r.o. 1.8 · lid 2“RDB en [eiser 2] hebben de vorderingen weersproken. Zij hebben ten aanzien van het door de curator gestelde omtrent het deponeren van de jaarrekening aangevoerd dat RDB pas op 6 februari 1996 van haar accountant de voor openbaarmaking bestemde jaarrekening heeft ontvangen. Zij heeft deze stukken nog dezelfde dag aan de KvK verzonden. Het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de Kamer van Koophandel is bepalend voor de vraag of voldaan is aan de eisen van art. 2:394 BW. Bovendien is een overschrijding van 6 dagen aan te merken als onbelangrijk verzuim, zoals bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW. Het ligt niet in hun risicosfeer dat de Kamer pas op 1 maart 1996 tot publicatie van de jaarrekening is overgegaan, aldus RDB en [eiser 2].”
r.o. 1.10 · lid 2“[…] om de jaarrekening tijdig te deponeren. Het heeft zijn taak als gevolg hiervan onweerlegbaar onbehoorlijk vervuld. Los van dit onweerlegbare vermoeden is voor het overige ook sprake van onbehoorlijke taakvervulling. Dat heeft de rechtbank afgeleid uit de gang van zaken rond de dividenduitkering. Uit de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur vloeit - aldus de rechtbank - ingevolge art. 2:248 lid 2 BW - een vermoeden voort dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. RDB en [eiser 2] hebben niets gesteld of aangeboden te bewijzen dat onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Als gevolg hiervan dient vastgesteld te worden dat RDB als (enig statutair) bestuurder en [eiser 2] als bestuurder van RDB op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij vonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank RDB en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van LIR, […]”
r.o. 1.12 · lid 2“[…] van RDB ingevolge art. 2:11 BW (rov. 5.11). Aannemelijk is volgens het hof dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is; de door RDB en [eiser 2] aangevoerde omstandigheden brengen daarin geen wijziging (rov. 5.12). Ten slotte heeft het hof het beroep van [eiser 2] op matiging verworpen en het beroep van RDB en [eiser 2] op de in art. 2:248 lid 3 BW neergelegde disculpatiegrond afgewezen.”
r.o. 1.14 · lid 3Artikel 2:248 BW: omkering bewijslast bij boekhoud- en publicatieplicht, conclusie tot verwerping
“De rechtbank(9) heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan de curator van het tekort in de faillissementen, nader op te maken bij staat, en voor zoveel nodig te matigen op de voet van art. 2:248 lid 4 BW en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 2 maart 1990 (in de zaak met rolnummer 90/5678). Voorts verklaart de rechtbank het conservatoire beslag van waarde. [Eiser] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. In de zaak met rolnummer 90/7805 worden de conservatoire beslagen eveneens van waarde verklaard en [eiser] wordt ook hier in de kosten van de procedure veroordeeld.”
r.o. 3.1 · lid 4“Onderdeel E. kan niet tot cassatie leiden. In dit middel wordt betoogd dat [B] een jaarrekening heeft gepubliceerd. Voor de omkering van de bewijslast, zoals geregeld in art. 2:248 lid 2 BW, doet het er volgens het onderdeel niet toe, of de desbetreffende gepubliceerde jaarrekening correct is ingericht. Het gaat erom, of er een jaarrekening is gepubliceerd, hoe gebrekkig deze ook is. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest van het Hof en mist als gevolg hiervan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in navolging van de rechtbank de in lid 2 van art. 2: 248 BW voorziene omkering van de bewijslast op de twee gronden die daar zijn genoemd gebaseerd. Door de winstverschuiving niet in enige jaarrekening te verwerken heeft het bestuur van [B] volgens het Hof de boekhoudplicht van art. 2: 10 BW niet correct nageleefd. Het Hof heeft dus zelfstandig, los van de vraag of de publicatieplicht van de jaarrekening is nageleefd, geoordeeld dat de boekhoudplicht niet correct is nagekomen. Verder heeft het Hof vastgesteld dat de overigens niet correcte jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. Het Hof heeft dus gemeend bij [B] een dubbele fout te kunnen vaststellen. Het constateren […]”
r.o. 4.11 · lid 2“[…] grief van een onjuiste lezing van het arrest uit en mist derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank heeft "kennelijk en terecht tot uitdrukking willen brengen, dat voorzover al ervan uit zou moeten worden gegaan dat [eiser] gedurende de drie jaren voorafgaande aan de faillissementen niet steeds statutair directeur is geweest van beide genoemde vennootschappen hij voor de toepassing van artikel 2:248 BW als degene die het beleid van de vennootschappen heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder met een bestuurder moet worden gelijkgesteld." 4 Deze feiten zijn ontleend aan de memorie van grieven van 1 april 1999. 5 Zie hiervoor memorie van grieven, punt 11 tot en met 16. 6 In de memorie van antwoord van 13 januari 2000 wordt over de bestuursperiode van [eiser] nog een opmerking gemaakt, welke in cassatie niet van belang is. 7 Zie noot 3. 8 Zie in dit kader HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 waar wel onderscheid is gemaakt tussen bestuurderschap en (mede)beleidsbepalerschap. 9 Bij vonnis van 2 september 1992. 10 Arrest van 24 oktober 2000. 11 Bij dagvaarding van 24 januari 2001. Het bestreden arrest is gewezen voor 1 januari 2002 en derhalve is op grond van art. VII […]”
r.o. 4.18Enquête: voormalig bestuurder belanghebbende, certificaathouder, onmiddellijke voorziening en machtiging onderzoeker
“Een eventuele vaststelling in de tweede procedure dat (voormalige) bestuurders verantwoordelijk zijn voor wanbeleid kan - ook afgezien van een beslissing omtrent kostenverhaal - van invloed zijn op eventuele persoonlijke aansprakelijkheid(20). De ondernemingskamer is weliswaar niet bevoegd een oordeel te geven over de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders/commissarissen voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid(21), maar de ondernemingskamer ontkomt niet altijd aan een oordeel omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen bij het treffen van bepaalde voorzieningen (zie art. 2:356 sub a, b en c)(22). Zowel het oordeel omtrent wanbeleid als het treffen van voorzieningen kunnen later een rol spelen in procedures tegen individuele (ex)bestuurders en (ex)commissarissen bijvoorbeeld op grond van art. 2:9 of 2:248 BW(23).”
r.o. 2.17Doorwerking van artikel 2:248 BW-vermoedens in bestuurdersaansprakelijkheid voor premies en loonheffing
“De hoofdkwesties in deze zaak zijn de volgende twee. - Heeft degene die krachtens respectievelijk art. 16g, eerste lid Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) en art. 56 eerste lid Invorderingswet 1990 (hierna: Invorderingswet, of: IW) verhaal zoekt op de aansprakelijke bestuurder bedoeld in de art. 16d CSV en 36 IW, dit verhaal alleen indien de betrokken bestuurder door een uitvoeringsinstantie werknemersverzekeringen resp. de belastingdienst, bij beschikking aansprakelijk is gesteld? - Zijn de wettelijke vermoedens van art. 2:248 lid 2 BW ook van toepassing bij de artt. 16d CSV en 36 IW? 2. Feiten(1)”
r.o. 1.1 · lid 2“[Eiser] heeft de vorderingen bestreden. In beide zaken heeft [eiser], onder overlegging van correspondentie met de fiscus, respectievelijk met het SFB, aangevoerd dat hij de mededelingsplicht van art. 36 lid 2 Invorderingswet respectievelijk art. 16d lid 2 CSV wel gestand heeft gedaan. Over de deponering van de jaarrekening heeft hij aangevoerd dat deze verplichting alleen in een procedure op grond van art. 2:248 BW en niet in de onderhavige procedure een rol speelt. Voorts heeft [eiser] er bij conclusie van dupliek op gewezen dat hij in het jaar voorafgaand aan zijn faillissement meerdere medische behandelingen heeft moeten ondergaan en dat hij gedurende lange perioden niet in staat was zich te bemoeien met de dagelijkse gang van zaken in de onderneming. [Eiser] had voorts tijdens zijn afwezigheid de bedrijfsleiders van de onderneming met de leiding belast. (6) Inzake de subsidiaire onrechtmatige-daadgrondslag heeft [eiser] aangegeven dat deze evenmin opgaat omdat de plicht tot afdracht van de loonheffing resp. premies niet strekt tot bescherming van het belang van de Woningstichtingen.(7)”
r.o. 3.5“Artikel 2:248, lid 2 BW bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en alsdan wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dat betekent in het onderhavige geval dat, nu [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting de jaarrekening 1991 openbaar te maken, hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Tevens wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het onbetaald laten van de schulden, en in ieder geval van die schulden die zijn ontstaan in de in rov. 4.6 bedoelde periode. Dat zijn derhalve de onbetaald gebleven vorderingen van de belastingdienst en het SFS welke door Wooncompagnie c.s. zijn betaald.”
r.o. 4.8 · lid 2“Artikel 2:248, lid 3, BW bepaalt dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.”
r.o. 4.9 · lid 3Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, feitelijk beleidsbepaler en bewijsvermoeden
“De curator heeft [eiser 2] en Mefigro gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg. Hij heeft gesteld dat [eiser 2], gezien de inschrijving in het handelsregister, enig bestuurder van Vlimeta was. Mefigro was z.i. beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7, BW.”
r.o. 2.1.1 · lid 7“Mefigro heeft betwist beleidsbepaler te zijn (geweest) in de zin van art. 2:248, lid 7, BW. De managementovereenkomst zou slechts een fiscale constructie zijn en zou nimmer tot uitvoering zijn gekomen.”
r.o. 2.2.2 · lid 7“De rechtbank te Middelburg heeft bij tussenvonnis van 3 juli 1996 de stelling van [eiser 2] dat hij geen bestuurder is van Vlimeta en de stelling van Mefigro dat zij niet kan worden beschouwd als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7, BW verworpen. In aanmerking nemende dat niet is voldaan aan de verplichtingen uit de art. 2:10 en 2:394 BW heeft de rechtbank [eiser 2] en Mefigro in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag op welke wijze zij het bewijs wilden leveren dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling.”
r.o. 2.3.1 · lid 7“Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in ro. 5 "dat gelet op de omvang van de vergoeding die door Mefigro was bedongen in het kader van de managementovereenkomst en gelet op de aan Mefigro opgedragen werkzaamheden het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW."”
r.o. 3.2.1 · lid 7Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid fiscus, artikel 36 Iw en onrechtmatige daad naast curator
“[Eiser] c.s. hebben hier tegenover gesteld dat de ontvanger in zijn vordering niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat de in het geding zijnde vennootschappen inmiddels zijn gefailleerd en niet kon worden uitgesloten dat de curatoren op de voet van art. 2:248 BW tot actie zouden overgaan. Verder zou de ontvanger bij hen het vertrouwen hebben gewekt dat de bestuurders niet persoonlijk zouden worden aangesproken. Dit vertrouwen zouden zij hebben kunnen ontlenen aan de brieven van 26 juni 1991 en aan het regelmatige overleg dat Juno met de belastingdienst heeft gevoerd, waarbij betalingsregelingen tot stand zijn gekomen zonder dat daarbij enig voorbehoud van persoonlijke aansprakelijkheidstelling van de bestuurders is gemaakt. In reconventie hebben [eiser] c.s. van de ontvanger schadevergoeding gevorderd nader op te maken bij staat.”
r.o. 2.2“De faillietverklaring bracht daar geen wijziging in, reeds daarom omdat niet het faillissement eventuele problemen doet ontstaan, maar het instellen door de curator van de vordering op grond van (hier) art. 2:248 BW. Van het instellen van zulk een vordering is ten processe (d.w.z. in de onderhavige zaak) niet gebleken32. Daaruit volgt dat het onderdeel afstuit op gebrek aan feitelijke grondslag.”
r.o. 5.2.5“Wel merk ik op dat, wanneer de curator alsnog een vordering op grond van art. 2:248 BW tegen eisers van cassatie aanhangig zou maken, daaraan consequenties voor de huidige procedure getrokken kunnen worden. Volgens Van Schilfgaarde kan de goede procesorde eisen dat de vordering van de individuele schuldeiser (i.c. de ontvanger) wordt aangehouden totdat de door de curator ingestelde procedure is afgewikkeld, met name wanneer het feitencomplex van de twee vorderingen grotendeels gelijk is34. Aanhouding lijkt mij in de onderhavige procedure, wanneer alsnog zou blijken van een vordering van de curator, (na eventuele vernietiging en verwijzing) nog mogelijk. Het hof heeft slechts een tussenarrest gewezen.”
r.o. 5.2.7Kennelijk onbehoorlijk bestuur artikel 2:248 BW: maatstaf bij risico's voor gelieerde vennootschap
“De curator heeft zijn vordering uit hoofdelijke aansprakelijkheid gebaseerd op de stelling dat het bestuur van Panmo zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [verweerder 1], als bestuurder van Panmo, alsmede [verweerder 2] en [betrokkene A], als beleidsbepalers in de zin van art. 2:248, lid 7, BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort. De vorderingen in het faillissement zouden niet door vereffening kunnen worden voldaan.”
r.o. 3.1.2 · lid 7“Middel I is gericht tegen ro. 3.4. van het bestreden arrest. Aldaar heeft het hof toepassing gegeven aan een maatstaf die het in ro. 3.1. heeft geformuleerd. Deze maatstaf houdt in: "dat de bepaling van art. 2:248 BW niet ziet op aansprakelijkheid voor, en dus <<bestraffing>> van, onopzettelijke domheden of beleidsfouten, die gerekend kunnen worden tot de normale risico's van het ondernemen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van dat artikel impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap - objectief te bepalen - dat schuldeisers daarvan de dupe zouden worden, een beleid voorts dat (...) geen bestuurder met de voor het leiden van een onderneming als Panmo vereiste bekwaamheid zou hebben gevoerd, zonder dat hij zich er daarbij van bewust moet zijn geweest de overige crediteuren van Panmo te benadelen. Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag. De toevoeging van het woord <<kennelijk>> duidt er voorts op dat in geval van twijfel de bestuurders het voordeel van die twijfel wordt gegund."”
r.o. 4.1.1“Middel II keert zich tegen het oordeel van het hof (ro. 3.5.) dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW.”
r.o. 4.2.1“Het huidige art. 2:248 BW is (met het zusterartikel 2:138 voor de n.v.) in de wet gebracht bij de zgn. derde misbruikwet(11) op 1 januari 1987. Met deze wet heeft de wetgever beoogd de curator in een faillissement een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van de vennootschap. De curator die bestuurders persoonlijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement wil stellen moet aantonen dat het bestuur zijn taak kennelijk niet naar behoren heeft vervuld. Daarnaast hoeft de curator alleen aannemelijk te maken dat de tekortkoming van het bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap. Voorts hoeft de curator slechts aan te tonen hoe groot het tekort is en niet het verband tussen dit tekort en de onbehoorlijke taakvervulling.(12)”
r.o. 4.2.3.1Kennelijk onbehoorlijk bestuur: maatstaf artikel 2:248 BW bij risicovolle financiering van gelieerde vennootschap
“De curator heeft zijn vordering uit hoofdelijke aansprakelijkheid gebaseerd op de stelling dat het bestuur van Panmo zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat (o.a.) [verweerder], als beleidsbepaler van Panmo, in de zin van art. 2:248, lid 7, BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort. De vorderingen in het faillissement zouden niet door vereffening kunnen worden voldaan.”
r.o. 3.1.2 · lid 7“Middel I is gericht tegen ro. 3.4. van het bestreden arrest. Aldaar heeft het hof toepassing gegeven aan een maatstaf die het in ro. 3.1. heeft geformuleerd. Deze maatstaf houdt in: "dat de bepaling van art. 2:248 BW niet ziet op aansprakelijkheid voor, en dus <<bestraffing>> van, onopzettelijke domheden of beleidsfouten, die gerekend kunnen worden tot de normale risico's van het ondernemen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van dat artikel impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap - objectief te bepalen - dat schuldeisers daarvan de dupe zouden worden, een beleid voorts dat (...) geen bestuurder met de voor het leiden van een onderneming als Panmo vereiste bekwaamheid zou hebben gevoerd, zonder dat hij zich er daarbij van bewust moet zijn geweest de overige crediteuren van Panmo te benadelen. E moet sprake zijn geweest van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag. De toevoeging van het woord <<kennelijk>> duidt er voorts op dat in geval van twijfel de bestuurders het voordeel van die twijfel wordt gegund."”
r.o. 4.1.1“Middel II keert zich tegen het oordeel van het hof (ro. 3.5.) dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW.”
r.o. 4.2.1“Het huidige art. 2:248 BW is (met het zusterartikel 2:138 voor de n.v.) in de wet gebracht bij de zgn. derde misbruikwet(8) op 1 januari 1987. Met deze wet heeft de wetgever beoogd de curator in een faillissement een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van de vennootschap. De curator die bestuurders persoonlijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement wil stellen moet aantonen dat het bestuur zijn taak kennelijk niet naar behoren heeft vervuld. Daarnaast hoeft de curator alleen aannemelijk te maken dat de tekortkoming van het bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap. Voorts hoeft de curator slechts aan te tonen hoe groot het tekort is en niet het verband tussen dit tekort en de onbehoorlijke taakvervulling.(9)”
r.o. 4.2.3.1Aansprakelijkheid voormalige aandeelhoudster voor onttrekkingen na buy-out; feitelijk bestuurder; artikel 2:11 BW
“[…] de curator dat Montedison en/of [oud-werknemer] onrechtmatig hebben gehandeld en jegens de boedel verplicht zijn het tekort in het faillissement bij te passen, althans de schade te vergoeden. Subsidiair stelt de curator dat Montedison en/of [oud-werknemer], als degenen die feitelijk het beleid binnen Domp bepaalden, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en uit hoofde van art. 2:248 BW verplicht zijn het tekort aan te vullen. Voor zover uitsluitend [oud-werknemer] aansprakelijk zou zijn, is Montedison volgens de curator als werkgeefster van [oud-werknemer] aansprakelijk voor diens handelen. Meer subsidiair stelt de curator dat [oud-werknemer] als commissaris bij Domp onvoldoende toezicht heeft gehouden en daarom aansprakelijk is voor het tekort ingevolge art. 2:259 BW en dat Montedison als werkgeefster van [oud-werknemer] ook hiervoor aansprakelijk is.”
r.o. 1.3“[…] is van dit handelen (rov. 2.7 Rb). De rechtbank veroordeelde Montedison dienovereenkomstig tot betaling aan de curator. De gevorderde rente werd afgewezen (rov. 2.11 Rb). De vordering tegen [verweerder 1] c.s. werd afgewezen op de grond dat de curator onvoldoende had gesteld omtrent hun persoonlijke betrokkenheid (rov. 2.7 Rb). De vordering van de curator, voor zover gebaseerd op art. 2:248 BW heeft de rechtbank afgewezen, omdat Montedison slechts had gehandeld als aandeelhouder en schuldeiser en geen bestuursdaden had verricht als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW10.”
r.o. 1.5 · lid 7“Van twee kanten is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Montedison heeft hoger beroep ingesteld onder rolnr. 97/056, voor zover de vordering tegen haar was toegewezen. De curator heeft dit beroep tegengesproken en incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing van de gevorderde rente. De curator zelf heeft onder rolnr. 97/152 Montedison en [verweerder 1] c.s. gedagvaard en beroep ingesteld met twee grieven. De eerste grief richtte zich tegen de afwijzing van de vordering, voor zover gebaseerd op art. 2:248 en art. 2:11 BW. De tweede grief herhaalde de klacht over de afwijzing van de rente. Het hof heeft beide zaken gevoegd.”
r.o. 1.6“Bij arrest van 26 november 1998 heeft het hof, op het appèl van Montedison, het beroepen vonnis vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog afgewezen. Het incidenteel hoger beroep van de curator en diens beroep onder rolnr. 97/152 werden verworpen11. In de rov. 4.2 B 4.22 besprak het hof de vraag of Montedison onrechtmatig heeft gehandeld. Die vraag beantwoordde het hof B anders dan de rechtbank B ontkennend. In de rov. 4.23 B 4.24 behandelde het hof de verantwoordelijkheid van Montedison voor het handelen van [oud-werknemer]. In de rov. 4.25 B 4.28 besprak het hof, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire grondslag van de vordering (onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW) en verwierp deze grondslag. In de rov. 4.30 en 4.31 besprak het hof de meer subsidiaire grondslag (onvoldoende toezicht van [oud-werknemer] als commissaris van Domp).”
r.o. 1.7Enquêteverzoek door curator van failliete moeder bij failliete dochtervennootschappen
“Meent nu de curator van de holding dat bij dochtervennootschappen wanbeleid is gepleegd, dan kan het (en zal het vaak) een essentieel belang van de boedel van die holding zijn dat onderzocht wordt of inderdaad van zodanig wanbeleid sprake is geweest. Wordt immers wanbeleid vastgesteld dan opent dit de weg naar aansprakelijkheidstelling, m.n. op grond van art. 2:248 BW, door de boedel van de failliete vennootschap op degenen die hun taak verzaakt hebben. Een geslaagde actie tot schadevergoeding kan de aandelen van de desbetreffende vennootschap aanmerkelijk in waarde doen stijgen. Dat is een belang van de aandeelhouders (die dan ok het recht hebben instelling van een enquête te verzoeken). Dat geldt ook indien de aandelen door een holding vennootschap gehouden worden en evenzeer indien die holding vennootschap in staat van faillissement verkeert.”
r.o. 4.1.5.5Overdraagbaarheid curatorvordering ex artikel 2:248 BW aan concurrent schuldeiser
“Bij brief van 1 december 1987 van haar advocaat aan de curator heeft verzoekster van cassatie, hierna: [verzoekster], haar vordering ingediend.Daarbij heeft de raadsman van [verzoekster], verwijzend naar art. 2:248, lid 2, io. 2:394, lid 2, BW de curator verzocht gebruik te maken van diens bevoegdheden om de bestuurder/directeur van [A] b.v., [betrokkene 1], in privé aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De genoemde raadsman heeft daarbij naar voren gebracht dat, volgens zijn informatie, [betrokkene 1] zou beschikken over vermogensbestanddelen in de besloten vennootschap [B].”
r.o. 1.2 · lid 2“Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep steunt op een uit twee onderdelen bestaand middel. 3. Overdraagbaarheid vordering ex art. 2:248 BW”
r.o. 2.3“. Het hof heeft in r.o. 3 van zijn bestreden beschikking voorop gesteld dat een vordering in principe overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van de vordering zich daartegen verzet (art 668 BW, art. 3:83 = 3.4.2.1. NBW).Vervolgens heeft het overwogen dat er geen wettelijke beletselen bestaan tegen overdracht van een vordering op grond van art. 2:248 BW, zodat het de vraag heeft onderzocht of de aard van dit vorderingsrecht zodanig is dat cessie daarmee onverenigbaar is.”
r.o. 3.1.1“Hier gaat het om de vraag of het bijzondere vorderingsrecht van art. 2:248 BW tegen de bestuurders van een b.v. (grosso modo gelijk aan art 2:138 over bestuursaansprakelijkheid bij een n.v.) overdraagbaar is.Daarbij maak ik een tweetal opmerkingen. a. Bevestigende beantwoording van de gestelde vraag – anders dan het hof heeft gedaan – zou niet zonder meer het gelijk van [verzoekster] meebrengen. Ook al zou de curator de vordering kunnen overdragen, dan houdt dat niet in dat hij aan een daartoe strekkende eis van een (concurrente) schuldeiser gevolg zou moeten geven (vgl. r.o. 2 van de bestreden beschikking). b . In deze procedure kan van een kans van slagen van aansprakelijkstelling van [betrokkene 1] als bestuurder worden uitgegaan. De curator heeft ter terechtzitting van het hof verklaard :"Een procedure tegen [betrokkene 1] op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid zou zeker kans van slagen hebben gehad. De [A] BV had al 4 jaar geen jaarstukken gepubliceerd." c. Het hof heeft feitelijk beslist dat [verzoekster] van de curator cessie van de vordering van de boedel op [betrokkene 1] persoonlijk verlangde. Ook het middel lijkt daar trouwens van uit te gaan. Een andere vraag is of […]”
r.o. 3.2.2Artikel 2:248 BW: vermoeden onbehoorlijke taakvervulling en faillissement van beleidsbepaler
“Ik vestig er de aandacht op dat in eerste aanleg geen uitdrukkelijk beroep is gedaan op het, op 1 januari 1987 in werking getreden, art. 2:248 (nieuw) BW. Het inleidend verzoekschrift van mr. Van Nie bevat echter uitdrukkingen die aan art. 248 lijken te zijn ontleend en die daarom uitgelegd kunnen worden als een impliciet beroep op dat artikel, t.w.: a. ‘’Er is geen boekhouding over 1987 noch een balans over 1986 van [A] B.V.’’ (art. 248, lid 2, aanhef); b. ‘’dat verweerder (…) als beleidsbepaler van [A] B.V. moet worden aangemerkt’’ (art. 248, lid 7); c. ‘’dat zijn optreden (…) een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van genoemde B.V.’’ (art. 248, lid 1, slot en lid 2).”
r.o. 2.2“Tegen het vonnis waarbij hij failliet is verklaard heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij de behandeling voor het gerechtshof is van de zijde van mr. Van Nie (bij pleidooi) expliciet verwezen naar art. 2:248 BW. Volgens mr. Van Nie was er geen boekhouding van [A] BV over 1987, noch een balans van 1986 verschaft. Daarmee had [verzoeker] (als beleidsbepaler van de BV) volgens de curator niet voldaan aan de verplichting op grond van art. 2:14 BW, zodat zou kunnen worden gesteld dat hij zijn taak onbehoorlijk had vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [A]. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat een boekhouding over 1987 en een balans per 31 december 1986 ontbreken. In cassatie staat dit vast.”
r.o. 2.4“Het hof heeft overwogen dat [verzoeker] als beleidsbepaler van [A] viel onder art. 2:248, lid 7, BW, waarin degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder, met een bestuurder wordt gelijkgesteld. Voorts oordeelde het hof dat er, gezien het ontbreken van de boekhouding over 1987 en een balans per 31 december 1986, sprake was van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248, lid 2. Aldus was summierlijk komen vast te staan dat er een vordering van de boedel van [A] BV op [verzoeker] privé is. Voorts oordeelde het hof dat er steunvorderingen zijn die [verzoeker] onbetaald laat.”
r.o. 2.5 · leden 2, 7“Tegen dit arrest heeft [verzoeker] — tijdig, in de zin van art. 12, lid 1, Fw. — beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een uit drie onderdelen bestaand middel. 3. Derde misbruikwet . Centraal in deze cassatieprocedure staat art. 2:248 BW. Deze bepaling is voor besloten vennootschappen gelijkluidend aan die van art. 2:138 voor naamloze vennootschappen. Beide zijn ingevoerd bij de wet van 16 mei 1986, Stb. 275 (‘’derde misbruikwet’’), in werking getreden op 1 januari 1987 . Naar ik meen is de onderhavige de eerste aan uw Raad voorgelegde zaak die betrekking heeft op deze nieuwe wetsbepalingen. De parlementaire geschiedenis van het voorstel tot wetswijziging komt hieronder, bij de behandeling van het cassatiemiddel, waar nodig aan de orde. 4. Openbare behandeling.”
r.o. 2.7Bestuurdersaansprakelijkheid aannemer Curaçao; ernstig persoonlijk verwijt; motivering hof; conclusie tot verwerping
Opdrachtgevers van een woningbouwproject op Curaçao stelden de bestuurder van de aannemingsvennootschap persoonlijk aansprakelijk wegens vooruitbetalingen en het stilleggen van de bouw. Het Gerecht en het hof wezen dit af bij gebrek aan een ernstig persoonlijk verwijt. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep omdat de hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid correct is toegepast en voldoende gemotiveerd.
Externe aansprakelijkheid tweedegraads bestuurder wegens crediteurenbenadeling via sale-and-lease-back; artikel 2:11 BW
Een leverancier sprak een tweedegraads bestuurder van een gefailleerde commissionair persoonlijk aan wegens crediteurenbenadeling via een geantedateerde sale-and-lease-back-overeenkomst. De A-G acht de klachten over het persoonlijk ernstig verwijt en de schadebegroting in het principaal beroep ongegrond. Het incidenteel middel over de reikwijdte van artikel 2:11 BW faalt bij gebrek aan belang. Eén klacht over de schadebegroting slaagt, omdat het hof het aanwezige actief voor de overige schuldeisers buiten beschouwing liet.
Bestuurder persoonlijk aansprakelijk: rechtstreeks versus secundair daderschap en ernstig verwijt
Een bestuurder is samen met zijn vennootschap veroordeeld wegens onrechtmatig handelen als deskundig bemiddelaar bij de koop van een woning in Spanje, die is afgebroken wegens ontbrekende vergunningen. In cassatie klaagt hij dat het hof de maatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid (ernstig verwijt) heeft miskend. De A-G meent dat het hof rechtstreeks daderschap heeft aangenomen, waarvoor geen ernstig verwijt vereist is, en concludeert tot verwerping.
Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatige bekrachtiging van rechtshandeling vóór oprichting BV (artikel 2:203 lid 3 BW)
Een bestuurder en enig aandeelhouder wordt persoonlijk aangesproken omdat hij een vóór oprichting door de BV in oprichting gesloten koopovereenkomst bekrachtigde, terwijl hij wist of kon weten dat de BV niet zou kunnen nakomen. De A-G meent dat bij zulke wetenschap in beginsel sprake is van een voldoende ernstig verwijt, tenzij rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden worden aangevoerd. Redelijkheid en billijkheid verplichten de wederpartij niet tot uitstel. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Faillissementsaansprakelijkheid bestuurders en commissarissen Antilliaanse NV; maatstaf grove schuld; berusting
Conclusie in een Antillenzaak over de aansprakelijkheid van bestuurders en een commissaris jegens de boedel van een failliete verzekeringsmaatschappij, naar artikel 116 en 127 WvKNA (vergelijkbaar met artikel 2:138 en 2:248 BW). De A-G concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid wegens berusting. Subsidiair acht hij de maatstaf van het ernstig verwijt een juiste invulling van grove schuld en de klachten over causaal verband en schade ongegrond.
Conclusie: maatstaf ernstig verwijt artikel 2:9 BW en gewicht enquêtebeschikkingen
In deze conclusie gaat het om de interne aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW en het gewicht van OK-beschikkingen over wanbeleid en enquêtekosten in een gewone civiele procedure. De A-G meent dat het hof een te strenge maatstaf hanteerde, omdat een ernstig verwijt de norm is, en dat het de gestelde feiten niet buiten beschouwing mocht laten. OK-beschikkingen binden de burgerlijke rechter niet. Hij concludeert tot vernietiging.
Conclusie: mag schuldeiser in faillissement bestuurder en aandeelhouder zelf uit onrechtmatige daad aanspreken?
Een schuldeiser van een failliete B.V. spreekt de bestuurder, een middellijk aandeelhouder en een groepsvennootschap uit onrechtmatige daad aan wegens verkorting van zijn verhaal. De A-G meent dat een individuele schuldeiser tijdens het faillissement mag procederen zolang de curator geen bezwaar maakt, en dat de artikelen 2:138 en 2:248 BW dit niet uitsluiten. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing; de enkele hoedanigheid van middellijk aandeelhouder is geen grondslag voor aansprakelijkheid.
Conclusie A-G: doorbraak van aansprakelijkheid naar moedervennootschap en haar bestuurder, ernstig verwijt
Schuldeisers van een failliete aannemingsmaatschappij spreken de moedervennootschap en haar bestuurder en enig aandeelhouder uit onrechtmatige daad aan voor onbetaald gebleven facturen. Het hof had de moeder en de bestuurder (bewust roekeloos handelen) in beginsel aansprakelijk geoordeeld en de beslissing over de schade aangehouden. De A-G concludeert tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep: individuele schuldeisers mogen optreden als de curator niet optreedt, de moeder had een onderzoeks- en zorgplicht en de bestuurder kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt.
Conclusie: volstortingsplicht en kasrondje bij bankverklaring oprichting B.V.
In deze conclusie gaat het om de vraag of oprichters van een B.V. aan hun volstortingsplicht hebben voldaan, nu het gestorte bedrag via een bankverklaring van een krediet afkomstig was en na de oprichting werd teruggestort, waarna de bankrekeningen werden samengevoegd. De curator vordert volstorting van de aandelen. De plaatsvervangend procureur-generaal concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Verjaring en stuiting bij persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder; royement bodemprocedure
“[…] moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat waren de rechtsvordering tot verhaal van de schade jegens hun adviseur – al dan niet in vrijwaring – in te stellen “ook al was die schade nog niet voor hen ontstaan”, maar dat met deze laatste woorden niet meer is bedoeld dan dat de schade van de bestuurders (bestaande in de claim van de curator op de voet van art. 2:248 BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. Gezien de feitelijke omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat de bestuurders vanwege die claim een opeisbare schadevordering tegen hun adviseur hadden op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad. Aldus uw Raad. Middelonderdeel 1a”
r.o. 14
Hoven en Ondernemingskamer (7)
Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW bij ruzie tussen bestuurders; geen disculpatie
“De curator heeft [appellant] en [broer] en hun houdstervennootschappen gedagvaard en, voor zover in hoger beroep nog van belang, samengevat gevorderd: a. a) een verklaring voor recht dat zij op grond van art. 2:11 BW en art. 2:248 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van [vennootschap]; b) veroordeling tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan de schulden van [vennootschap], inclusief de algemene en bijzondere faillissementskosten, nader op te maken bij staat; en c) veroordeling tot betaling van een voorschot van € 500.000,-, met veroordeling van [appellant] en [broer] in de proceskosten en de beslagkosten.”
r.o. 4.1 · lid 1“De curator heeft op de zitting in hoger beroep zijn vorderingen gewijzigd. De subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen zijn komen te vervallen. De primaire, op art. 2:11 en art. 2:248 lid 1 BW gegronde vordering is gewijzigd met dien verstande dat bij het bepalen van het gevorderde bedrag zal worden uitgegaan van de geverifieerde schuldenlast en het boedelactief zoals blijkt uit de verificatievergadering, renvooibeslissingen en openbare faillissementsverslagen en, kort gezegd, dat de curator het in depot gegeven bedrag van € 82.024,28 mag aanwenden voor de gedeeltelijke voldoening van de schuld van [appellanten] Het gevorderde voorschot is naar beneden bijgesteld naar € 300.000,-. De curator vordert voorts dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten.”
r.o. 5.2 · lid 1“[appellanten] hebben één grief naar voren gebracht, die erop neerkomt dat alleen [broer] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. De heimelijke oprichting van ITG door [broer] vormt geen handelen of nalaten van het bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, maar van een bestuurder die daarbij zijn medebestuurder misleidde. [appellant] is niet nalatig geweest in het treffen van maatregelen in de zin van art. 2:248 lid 3 BW. Hem is geen ernstig verwijt te maken. [broer] speelde dubbelspel, sommige werknemers van [vennootschap] deden daaraan mee, en de curator heeft dit onvoldoende in zijn afwegingen betrokken. [broer] werkte [appellant] tegen door zonder overleg in te grijpen op bepaalde projecten en heeft klanten en werknemers van [vennootschap] doorgeleid naar ITG. Daardoor ontstond een liquiditeitsprobleem bij [vennootschap], resulterend in een faillissement.”
r.o. 5.12 · leden 1, 3“Volgens de curator komt [appellant] geen beroep toe op art. 2:248 lid 3 BW. Hij is zijn broer gaan ontwijken door minder aanwezig te zijn op kantoor, maar hij had maatregelen moeten nemen ter bescherming van de belangen van de vennootschap en haar schuldeisers. Hij had bijvoorbeeld mediation kunnen voorstellen en hij had een gang naar de Ondernemingskamer kunnen maken. Oordeel van het hof m.b.t. de vordering op grond van art. 2:248 lid 1 BW”
r.o. 5.15 · leden 1, 3Faillietverklaring ontbonden vennootschap; vordering ex artikel 2:248 BW als potentiële bate
“[…] van 7 april 2026 dat de Belastingdienst een vordering op UBC heeft van € 31.115,42. In het geval van UBC zijn sinds de oprichting in 2018 in het geheel geen jaarrekeningen gedeponeerd. Dat betekent dat de bestuurder van UBC, M.C. Uiterloo (hierna: Uiterloo), zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Volgens Carelease vormt een eventuele vordering van de curator op de bestuurder op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een potentiële bate, zodat het faillissement van de ontbonden vennootschap alsnog kan worden uitgesproken.”
r.o. 2.1“Carelease heeft in het beroepschrift - onder aanvoering van vier grieven - verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen en UBC alsnog in staat van faillissement te verklaren. Daartoe heeft Carelease - samengevat en voor zover voor de beslissing van belang - het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW miskend. Dit artikel bepaalt immers dat indien niet is voldaan aan de verplichtingen van artikel 2:394 BW, het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (grief 1). Daarnaast heeft de rechtbank het begrip “bate” te eng uitgelegd gezien de geldende jurisprudentie. Een potentiële vordering op grond van artikel 2:248 BW vormt een bate en aan de stelplicht van Carelease worden in dit verband geen hoge eisen gesteld (grief 2). Voorts heeft de rechtbank bij de overwegingen ten aanzien van het ‘belang’ een onjuiste maatstaf gehanteerd. Voor afwijzing van een faillissementsaanvraag is vereist dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Daarvan kan slechts sprake zijn indien de aanvrager op het moment van de aanvraag weet dan wel behoort te weten dat de boedel op het moment van de aanvraag leeg is en geen voldoende […]”
r.o. 2.3 · lid 2“UBC heeft ter zitting in hoger beroep de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. UBC heeft daartoe - voor zover van belang - het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW niet miskend, nu dit bewijsvermoeden uitsluitend een rol speelt in de aansprakelijkheids-procedure en niet bij de summiere beoordeling of sprake is van een bate. Voorts meent UBC dat de rechtbank het begrip 'bate' niet te beperkt heeft uitgelegd, maar terecht heeft geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken van een reële bate. Een louter theoretisch vorderingsrecht zonder enig reëel perspectief op verhaal is geen bate in die zin, aldus UBC. Ten slotte heeft de rechtbank volgens UBC het gebrek aan verhaal niet geïsoleerd toegepast, maar meegewogen in een integrale beoordeling of er reëel perspectief op enige bate bestaat.”
r.o. 2.4 · lid 2“[…] de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog een bate is. Daartoe is het volgende redengevend. Vaststaat dat UBC sinds haar oprichting geen jaarrekeningen heeft gedeponeerd en daarmee de publicatieplicht van artikel 2:394 BW heeft geschonden. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW betekent deze schending dat het bestuur van de vennootschap zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Behoudens tegenbewijs is de bestuurder in dat geval aansprakelijk voor het boedeltekort. Reeds hierom valt niet uit te sluiten dat een curator een mogelijke (kansrijke) vordering op grond van artikel 2:248 BW jegens Uiterloo zal kunnen instellen. In dit kader merkt het hof op dat een vordering op grond van artikel 2:248 BW - hoewel deze vordering dogmatisch gezien van de gezamenlijke schuldeisers (de boedel) is en niet van de vennootschap - mede gelet op de toegelaten ruime uitleg van het begrip ‘bate’ en ook op het belang van het voorkomen van misbruik van de […]”
r.o. 2.6 · lid 2Bestuurdersaansprakelijkheid faillissement: schending administratieplicht en bewaarplicht bij overdracht aan opvolger
“De curator heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat, onder meer, [de eerste bestuurder] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het tekort in de boedel en verder veroordeling tot betaling van dat tekort en van een voorschot van € 478.000. De curator heeft onder meer aangevoerd dat [de eerste bestuurder] de administratieplicht van artikel 2:10 BW heeft geschonden, waarmee vast staat dat hij zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
r.o. 2.2“Op grond van artikel 2:248 BW is, in geval van faillissement van een besloten vennootschap, iedere (voormalige) bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is (pas) sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. De curator kan de vordering tegen de bestuurder(s) alleen instellen op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement van de vennootschap.”
r.o. 3.8“De rechter kan op grond van artikel 2:248 lid 4 BW het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op (uitsluitend) de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze van afwikkeling daarvan. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Schending administratieplicht?”
r.o. 3.11 · lid 4“Daarmee staat vast dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is dan iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort. [de eerste bestuurder] is daarom aansprakelijk voor het tekort. Beroep op matiging”
r.o. 3.19 · lid 1Bestuurdersaansprakelijkheid na doorstart modeketens: indirecte bestuurders, Zwitserse moeder en onrechtmatige daad
“De rechtbank heeft Nederlands recht van toepassing geacht op de verhouding met alle appellanten op grond van artikel 7 EIV. Behoudens ten aanzien van [appellant 1] - waarop het hof hierna onder 6.18 e.v. zal ingaan - is hiertegen geen grief gericht, zodat het hof eveneens Nederlands recht van toepassing acht, voor wat betreft appellanten 2 tot en met 7 met inbegrip van het bepaalde in artikel 2:11 BW en ten aanzien van [appellant 1] in ieder geval het bepaalde in artikel 2:248 BW (zie ook hierna onder 6.21). Doorstart en structuur; bijzondere zorgplicht”
r.o. 6.3“Met de schending van de administratieplicht staat de onbehoorlijke taakvervulling (in de drie jaar voorafgaande aan de faillissementen, artikel 2:248 lid 6 BW) vast en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen is. Het is dan aan de aangesproken bestuurder om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Kennelijk onbehoorlijk bestuur overigens”
r.o. 6.9 · leden 1, 6“Nu [appellanten] niet stellen dat sprake is van de situatie als bedoeld in lid 3 van artikel 2:248 BW en daar ook geen bewijs voor hebben aangeboden, is de slotsom dat in ieder geval NXT Miss Etam B.V., NXT New Brands B.V. en NXT SSC Holding B.V. en door de werking van artikel 2:11 BW ook alle overige bestuurdersvennootschappen, met inbegrip van FLV Group Holding AG, op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Ook met de verwijzing naar de schadestaatprocedure op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 5 BW, zoals primair gevorderd, verenigt het hof zich. Op de omvang van het boedeltekort wordt hierna onder 6.28 nog nader ingegaan. [appellant 1]”
r.o. 6.17 · leden 1, 3, 5“[appellant 1] is niet door de werking van artikel 2:11 BW (mede-)aansprakelijk op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 e.v. BW voor het boedeltekort, zoals de Hoge Raad heeft bevestigd in het My Guide-arrest. Dit erkent de curator op zichzelf ook. Dat, zoals de curator aanvoert, op deze uitspraak in de literatuur wel kritiek is geuit, maakt niet dat het hof dit niet als geldend recht aanvaardt. Tussen partijen is niet in geschil dat het toepasselijke Zwitserse incorporatierecht geen regel bevat die vergelijkbaar is met de regel van Nederlands rechtspersonenrecht van artikel 2:11 BW . In elk geval heeft de curator een dergelijke regel van Zwitsers recht niet aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.”
r.o. 6.18 · lid 1Artikel 2:248 BW: onbehoorlijk bestuur door niet-publicatie jaarrekeningen; matiging tot nihil
“[…] De curator heeft de statutair bestuurder en de feitelijke beleidsbepalers van Dudok Groep aangesproken wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur en op grond van onrechtmatige daad. De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het bestuur van Dudok Groep de jaarrekeningen over 2016, 2017 en 2018 niet respectievelijk niet tijdig heeft gepubliceerd en dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW geldt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Dudok Groep. De curator verwijt de bestuurders voorts dat zij deelnemingen van Dudok Groep hebben verkocht, de koopprijs slechts ten goede hebben laten komen aan intercompany-schuldeisers en alle verdiencapaciteit uit Dudok Groep hebben laten verdwijnen. Verder stelt de curator zich op het standpunt dat de bestuurders ten onrechte toestemming hebben verleend aan een dividenduitkering van € 3,5 miljoen, terwijl hoger gerangschikte externe schuldeisers onbetaald achterbleven. Volgens de curator zijn de schuldeisers benadeeld als gevolg van dit handelen en hebben de bestuurders zich daarmee schuldig gemaakt aan […]”
r.o. 1.1 · lid 2“De rechtbank heeft de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW toegewezen en de bestuurders aansprakelijk gehouden voor het faillissementstekort, en veroordeeld tot betaling van een voorschot daarop van € 400.000,-. Het daartegen door de bestuurders ingestelde hoger beroep slaagt. Het hof matigt de aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van artikel 2:248 BW gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld tot nihil.”
r.o. 1.2“[…] gedagvaard en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:primaira) voor recht te verklaren dat [appellanten] hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Dudok Groep en dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort (ex artikel 2:248 lid 1 en lid 7 BW),b) [appellanten] hoofdelijk althans één of meerderen van hen, te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met wettelijke rente,c) [appellanten] althans één of meerderen van hen, te veroordelen tot betaling van een voorschot op de faillissementskosten van € 500.000,-,subsidiaird) voor recht te verklaren dat [appellanten] ieder afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Dudok Groep en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden als gevolg van hun handelen (ex artikel 6:162 BW),e) [appellanten] hoofdelijk althans één of meerderen van hen, te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met wettelijke rente,f) [appellanten] hoofdelijk althans één of […]”
r.o. 4.1 · lid 1“De rechtbank heeft de (primaire) vorderingen van de curator uit hoofde van artikel 2:248 BW toegewezen, met het voorschot zoals verminderd. [appellanten] is in de proceskosten veroordeeld, daaronder begrepen de beslagkosten. Het vonnis is alleen voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.”
r.o. 4.3Bestuurdersaansprakelijkheid: voortzetten verlieslatende onderneming geen kennelijk onbehoorlijk bestuur; vorderingen curator afgewezen
“De curator heeft bij de rechtbank primair een verklaring voor recht gevorderd dat, kort gezegd, [de bestuurder] aansprakelijk is voor het tekort in faillissement omdat zij haar taken als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW. Subsidiair heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat [de bestuurder] aansprakelijk is voor schade op te maken bij staat, wegens onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW. Primair en subsidiair heeft de curator een voorschot gevorderd van € 850.000. De curator heeft in de kern aangevoerd dat [de bestuurder] de verlieslatende onderneming te lang heeft voortgezet zonder maatregelen te nemen om het tij te keren en dat zij eerder het faillissement had moeten aanvragen. Verder heeft de curator gewezen op paulianeus handelen, op het ontvreemden of vervreemden van spullen van [naam1] voorafgaand aan het faillissement, op roekeloos gedrag en ontbrekend kasgeld.”
r.o. 2.2“De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [de bestuurder] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, haar veroordeeld tot betaling van het tekort en van een voorschot daarop van € 850.000. De rechtbank overwoog daartoe dat [de bestuurder] gelet op de ernstige financiële situatie van [naam1] eerder had moeten ingrijpen en haar onderneming had moeten beëindigen en dat niet aannemelijk is geworden dat haar pogingen om het tij te keren verstandig en verantwoord waren en kans van slagen hadden. De vordering in reconventie tot opheffing van het conservatoire beslag op de woning is met een enkele verwijzing naar de toewijzing in conventie afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen. [de bestuurder] heeft ook grieven gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering, maar heeft in hoger beroep niet gevorderd het beslag op te heffen.”
r.o. 2.3“Het hof zal het vonnis vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog afwijzen. De grieven tegen de afwijzing van opheffing van het beslag zijn terecht aangevoerd. De proceskosten van de hele procedure bij de rechtbank zijn dan ook voor rekening van de curator. [de bestuurder] was niet gehouden de onderneming van [naam1] te staken en heeft bovendien maatregelen genomen om het tij te keren. Daarom is geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. Daarbij komt dat het voorzetten van de onderneming gedurende de drie jaar voor het faillissement geen belangrijke oorzaak is van het faillissement; uit de stellingen van de curator volgt dat de vennootschap al ruim daarvoor in zwaar weer verkeerde. De andere verweten gedragingen leveren evenmin kennelijk onbehoorlijk bestuur op, terwijl die evenmin belangrijke oorzaken van het faillissement zijn. Om dezelfde redenen dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur is ook geen sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW. Het hof licht de beslissing hierna toe.”
r.o. 2.4“Op grond van artikel 2:248 BW is, in geval van faillissement van een besloten vennootschap, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator kan de vordering alleen instellen op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (de referteperiode). Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is (pas) sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.”
r.o. 3.11Faillietverklaring bestuurder bekrachtigd; summierlijk vastgestelde vordering uit artikel 2:248 BW telt mee voor pluraliteit
“[…] blijkt dat de verjaring steeds tijdig is gestuit. De omstandigheid dat de incassopogingen zijn gestaakt en het dossier is gesloten, betekent niet dat de vordering niet langer bestaat. Ten aanzien van de vordering die de curator van [bedrijf 1] , [naam] , heeft ingediend, is het hof gebleken dat het gaat om een bestuurdersaansprakelijkstelling van [appellant] op de voet van artikel 2:248 BW omdat zijn onderneming [bedrijf 1] niet aan haar administratie- en boekhoudverplichting heeft voldaan en evenmin aan haar verplichting jaarrekeningen te laten opmaken en deze op tijd te publiceren. Ter zitting heeft [appellant] , desgevraagd, bevestigd dat de administratieve bescheiden nog bij de accountant liggen om verwerkt te worden, en dat de jaarrekeningen deels te laat en deels niet zijn gedeponeerd. Onweersproken is de stelling van de curator in het faillissement van [bedrijf 1] dat hij geen volledige administratie en boekhouding heeft ontvangen. Dit zijn ernstige verwijten. Het wettelijke vermoeden dat [appellant] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt is te maken en dat dit een belangrijke oorzaak voor het faillissement van [bedrijf 1] is geweest, heeft […]”
r.o. 2.7
Rechtbanken (33)
Kennelijk onbehoorlijk bestuur: curator wijst faillissementstekort-vordering tegen (indirect) bestuurder af
“Ter onderbouwing van zijn beroep op bestuurdersaansprakelijkheid, heeft de curator primair – bij vordering sub I – een beroep gedaan op artikel 2:248 lid 1 BW. Dat artikel bepaalt – kort gezegd – dat, in het geval van een faillissement van een vennootschap, iedere bestuurder van die vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
r.o. 5.4 · lid 1“Het is de curator die zich in deze zaak beroept op de rechtsgevolgen van artikel 2:248 lid 1 BW. Het is daarom aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen (en bij een voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen) op basis waarvan kan worden geoordeeld dat het bestuur van Comitec Sailing (i) heeft gehandeld zoals – onder dezelfde omstandigheden – geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gedaan, (ii) met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers van Comitec Sailing zouden worden benadeeld en (iii) dat dit handelen een belangrijke oorzaak van het faillissement is.”
r.o. 5.6 · lid 1“De curator heeft bij vordering sub II en III ook nog een beroep gedaan op een schending door Comitec GmbH en [gedaagde] van de normen die zijn opgenomen in artikel 6:162 BW en artikel 2:9 BW. Ook vordering sub II en III zijn ingestoken langs de lijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Qua feitelijke onderbouwing constateert de rechtbank dat de curator bij vordering sub II en III geen andere verwijten maakt aan het adres van Comitec GmbH en [gedaagde] in vergelijking met vordering sub I. Omdat de juridische maatstaf bij artikel 6:162 BW (op het punt van bestuurdersaansprakelijkheid) en artikel 2:9 BW niet anders is dan bij artikel 2:248 lid 1 BW, moeten ook de vorderingen sub II en III worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor vordering sub IV, die in het verlengde ligt van de vorderingen I tot en met III. Totstandkoming koopovereenkomst tussen de curator en [gedaagde]”
r.o. 5.12 · lid 1Artikel 2:248 BW: formeel bestuurder aansprakelijk voor gehele faillissementstekort, geen matiging
“Havers q.q. vordert, verkort weergeven, dat de rechtbank voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW), althans artikel 6:162 BW, althans artikel 2:9 BW voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 1], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; II. voor recht verklaart dat [gedaagde 2] aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW voor een nader vast te stellen bedrag; III. [gedaagde 1] op grond van artikel 2:248 BW, althans artikel 2:9 BW, veroordeelt tot betaling van het gehele faillissementstekort van [bedrijf 1], zoals dit zal komen vast te staan na de te houden verificatievergadering in het faillissement van [bedrijf 1], vermeerderd met de boedelschulden, waaronder begrepen het salaris van de curator alsmede de overige faillissementskosten; IV. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] op grond van artikel 6:162 BW hoofdelijk veroordeelt [gedaagde 2] aan de curator te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat; V. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 32.625,00 op de […]”
r.o. 4.1“De curator stelt allereerst dat [gedaagde 1] aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 2:248 lid 1 BW het bestuur in geval van het faillissement van een vennootschap tegenover de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk voor het boedeltekort is, als het zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat, als het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW of de publicatieplicht van artikel 2:394 BW, vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens het zesde lid van dat artikel kan deze vordering slechts worden ingesteld op grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Uitgaande van de faillissementsdatum van 25 juni 2025 van [bedrijf 1], moet de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in dit geval hebben plaatsgevonden op of na 25 juni 2022. [gedaagde 1] bestuurder van [bedrijf […]”
r.o. 5.2 · lid 1“De curator stelt dat er voor [bedrijf 1] vrijwel geen administratie is gevoerd en dat er nooit een jaarrekening is gepubliceerd. [gedaagde 1] heeft dat niet betwist. Hierdoor staat vast dat de wettelijke administratie- en publicatieplicht zijn geschonden en het bestuur haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft verricht. Van een onbelangrijk verzuim is geen sprake. Nu [gedaagde 1] bestuurder is geweest, geldt de conclusie van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ook voor hem. Dat alleen [naam] volgens [gedaagde 1] inzage had in de boekhouding, doet hier niet aan af. De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW betreft een zogenaamde collectieve aansprakelijkheid en daarnaast blijkt uit de brief van De Voorwaarts dat [gedaagde 1] de administratie heeft ingeleverd. Andere belangrijke oorzaak”
r.o. 5.5“Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde 1] kan dat vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement.”
r.o. 5.6 · lid 2Faillissementscurator vordert bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW; verstek en tussenvonnis
“De curator heeft primair een beroep gedaan op artikel 2:248 jo artikel 2:11 BW. De gevorderde verklaringen voor recht inhoudende – kort gezegd – dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens zowel de boedel van Dutch Solar Systems B.V. als de boedel van [gedaagde 3] B.V. voor het gehele tekort in de faillissementen, kunnen als niet onrechtmatig en/of niet ongegrond worden toegewezen.”
r.o. 2.4Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW afgewezen: onvoldoende gesteld persoonlijk ernstig verwijt
“[eiseres] heeft nog gesteld dat [gedaagde 1] slechts € 1,20 aan geplaatst kapitaal heeft en dat niet alle jaarrekeningen zijn gedeponeerd. Voor zover [eiseres] bedoeld heeft een beroep te doen op art. 2:248 BW geldt dat die bepaling ziet op het toetsingskader voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Daar gaat het in deze procedure niet om. De beperkte hoogte van het geplaatst kapitaal en het niet deponeren van de jaarrekeningen rechtvaardigt zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – niet het oordeel dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt aan de zijde van [gedaagde 2] in de zin van artikel 6:162 BW.”
r.o. 4.5Curator faalt: bestuurders ontzenuwen bewijsvermoeden onbehoorlijk bestuur; rekening-courantschuld wel toegewezen
“De curator vordert, na tweemaal zijn eis te hebben gewijzigd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair te verklaren voor recht dat [naam gedaagden] c.s. hun taak als (voormalig) bestuurder of (voormalig) middellijk bestuurder van [bedrijf 1] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW (juncto 2:11 BW) en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [bedrijf 1] ; en [naam gedaagden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:a. het bedrag van de schulden in het faillissement van [bedrijf 1] , bestaande uit de ingediende en in te dienen vorderingen, de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals dat zal worden vastgesteld in de definitieve salarisbeschikking, voor zover deze schulden niet uit de overige baten kunnen worden voldaan; en b. een voorschot van € 277.000,00 op het onder a. bedoelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over het voorschot vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; Subsidiair te verklaren voor recht dat [naam gedaagden] c.s. hun taak als (voormalig) bestuurder of (voormalig) middellijk bestuurder van [bedrijf 1] […]”
r.o. 4.1“Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is iedere bestuurder tegenover de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder ook hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid (op zijn beurt) bestuurder is van deze rechtspersoon-bestuurder. De strekking van dit artikel is niet om bestuurders te straffen voor eventuele onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Slechts een in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakuitoefening behoort in het kader van dit artikel in aanmerking te worden genomen. Daarvan is niet snel sprake. De lat voor het aannemen van het bestaan van relevante kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van dit artikel ligt hoog.”
r.o. 6.3 · lid 1“Op grond van vaste jurisprudentie brengt een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW mee dat ter weerlegging van het gevestigde bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten dan of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder ook feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook het handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert — en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld — voldoende zijn voor ontzenuwing van het bewijsvermoeden.”
r.o. 6.9 · lid 2“De rechtbank wijst de vorderingen op grond van onrechtmatige daad af omdat de curator ten aanzien van deze grondslag niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Hij heeft onvoldoende concrete feitelijke elementen gesteld die nodig zijn voor het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg van te betalen schadevergoeding. De curator heeft niet duidelijk gemaakt wat de bestuurders fout hebben gedaan en tot welke concrete schade dat heeft geleid. Verwijzing naar hetgeen in zijn algemeenheid is gesteld ter onderbouwing van het beroep op artikel 2:248 BW is daarvoor onvoldoende. Tussenconclusie”
r.o. 6.21Bestuurdersaansprakelijkheid 2:248 BW; feitelijk beleidsbepaler niet gelijkgesteld met bestuurder
“In geval van een faillissement van een besloten vennootschap is iedere bestuurder op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn publicatie- of administratieverplichting, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
r.o. 4.1Curator stelt bestuurder aansprakelijk ex 2:248 en 2:9 BW; afgewezen ondanks schending 2:10 en 2:394
“In het geval van faillissement van een vennootschap is op grond van artikel 2:248 lid 1 BW iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor – kortweg – het boedeltekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 1 BW). Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in deze bepaling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus zou hebben gehandeld. Er dient in beginsel sprake te zijn van onverantwoord handelen door de bestuurder, met de objectieve wetenschap dat de crediteuren van de vennootschap door die handelwijze benadeeld worden.”
r.o. 2.29 · lid 1“De curator zal moeten stellen en, zo nodig, bewijzen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (publicatieplicht), dan wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en weerlegbaar vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
r.o. 2.30 · lid 2“Het voorgaande betekent dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dat deze onbehoorlijke taakvervulling vermoed wordt een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Dit vermoeden kan door de bestuurder worden weerlegd. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van dit vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”
r.o. 2.34 · leden 1, 2“De vraag is dan vervolgens of de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”
r.o. 2.39 · lid 1Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW toegewezen na schending administratie- en deponeringsplicht
“Bij brief van 20 mei 2024 heeft de curator [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ex artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW), artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van Serenotex, begroot op € 1.400.000,-. Tot zekerheid van verhaal voor zijn vordering heeft hij conservatoir beslag laten leggen op het woonhuis van [gedaagde 1] en op de aandelen van [gedaagde 2] in Inversion Beheer B.V.”
r.o. 2.18“Nu gelet op de te late deponering van de jaarrekening over 2019 niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:394, eerste lid BW en door de gebreken in de administratie niet is voldaan aan artikel 2:10, eerste lid BW, geldt rechtens dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder van Serenotex onbehoorlijk hebben vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Zij zijn er niet in geslaagd dit vermoeden te ontzenuwen. Daarom zijn zij op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. (Meer) subsidiair heeft de curator artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.”
r.o. 3.1.3“De curator heeft primair aangevoerd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW. De rechtbank overweegt ter zake als volgt. 4.1.1. Ingevolge artikel 2:248, eerste lid BW is in geval van faillissement van de vennootschap elke bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze gehandeld zou hebben. Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld (een onweerlegbaar vermoeden) en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (een weerlegbaar vermoeden). Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen (tweede lid). Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan […]”
r.o. 4.1“Ingevolge artikel 2:248, eerste lid BW is in geval van faillissement van de vennootschap elke bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze gehandeld zou hebben. Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld (een onweerlegbaar vermoeden) en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (een weerlegbaar vermoeden). Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen (tweede lid). Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (derde lid). Is de omvang van het tekort nog niet […]”
r.o. 4.1.1Curator: aansprakelijkheid indirect bestuurder voor boedeltekort ex artikel 2:248 BW
“De curator stelt dat [gedaagde 5] , als indirect bestuurder, in beide faillissementen de administratie niet heeft verstrekt en daarmee niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW. Daarnaast zijn de jaarrekeningen niet (tijdig) gedeponeerd. De in artikel 2:394 BW neergelegde publicatieplicht van de jaarrekening is dus eveneens niet nageleefd. Daarmee staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. [gedaagde 5] is aansprakelijk voor het boedeltekort.”
r.o. 3.3 · lid 2“De curator heeft [gedaagde 5] als indirect bestuurder van [eiser 1] en [eiser 2] op grond van artikel 2:248 lid 2 BW aansprakelijk gesteld wegens schending van de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW) en schending van de publicatieplicht (artikel 2:394 BW). De schending van de boekhoudplicht is gebaseerd op het feit dat de curator geen administratie heeft aangetroffen en [gedaagde 5] niet heeft voldaan aan zijn verzoeken om alsnog een administratie over te leggen. [gedaagde 5] heeft niet weersproken dat hij geen deugdelijke administratie heeft gevoerd. Daarnaast staat ook vast dat de jaarrekeningen niet (tijdig) zijn gedeponeerd.”
r.o. 4.2 · lid 2“Nu vast is komen te staan dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht en publicatieplicht, staat eveneens vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Dit vermoeden kan worden weerlegd. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest.”
r.o. 4.3 · lid 2Opheffing conservatoir beslag; feitelijk beleidsbepaler artikel 2:248 lid 7 BW niet summierlijk ondeugdelijk
“De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vordering van de curator (primair) is gebaseerd op artikel 2:248 lid 7 BW. Daaruit volgt dat ook een feitelijk beleidsbepaler als bestuurder kan worden aangemerkt en dus jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het bedrag van de schulden in het faillissement. Daarvoor is vereist dat diegene zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in art. 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445).”
r.o. 4.5 · lid 7Interne bestuurdersaansprakelijkheid bij toestemming schuldovername rekening-courantschuld; kennelijk onbehoorlijk bestuur afgewezen
“De curator legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat [de gedaagde in conventie] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijk oorzaak van het faillissement is geweest als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. Aan haar subsidiaire vordering legt zij ten grondslag dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW dan wel artikel 6:162 BW en aan haar meer subsidiaire vordering legt zij ten grondslag dat sprake is van paulianeus handelen waardoor het samenstel van rechtshandelingen dient te worden vernietigd.”
r.o. 3.2 · lid 1“Omdat de vorderingen in conventie en reconventie nauw met elkaar samenhangen, zal de rechtbank deze gezamenlijk bespreken. Onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW”
r.o. 5.1“Op grond van artikel 2:248 BW zijn de bestuurders van een vennootschap in geval van faillissement van die vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht ex artikel 2:10 BW of de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW, dan wordt (onweerlegbaar) vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn of haar kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (Hoge Raad 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773 (Blue […]”
r.o. 5.2 · lid 1“[…] belast met het verrichten van girale betalingen. Gelet hierop valt niet in te zien hoe [de gedaagde in conventie] de contante opnames had dienen af te wenden. Omdat de curator niet voor het voetlicht heeft gebracht waarom het niet tijdig publiceren van de jaarrekening over de jaren 2020 en 2021, mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zal de rechtbank het beroep op artikel 2:248 BW verwerpen. Voor zover de curator aan het beroep op artikel 2:248 BW ook de wijze van totstandkoming van de aandelenoverdracht ten grondslag heeft gelegd, miskent zij dat [de gedaagde in conventie] dit niet als bestuurder van TVK heeft gedaan, maar als aandeelhouder van [holding gedaagde in conventie] . Ook het verwijt van de curator dat [de gedaagde in conventie] een rekening-courantschuld bij TVK heeft laten ontstaan en bepaalde betalingen ten onrechte niet in de rekeningcourantverhouding heeft verwerkt, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat die omstandigheid een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW of ex artikel 2:9 BW”
r.o. 5.6Afwijzing bestuurdersaansprakelijkheid en faillissementspauliana bij onderhandse executoriale verkoop activa
“Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de bestuurders-aansprakelijkheid. Aan zijn primaire vorderingen (zie 3.1.I. tot en met 3.1.III. van dit vonnis) legt de curator ten grondslag dat [ gedaagden sub 1 en 2] en [gedaagden sub 3 en 4] op grond van artikel 2:248 BW in samenhang met artikel 2:11 BW aansprakelijk zijn voor het betalen van het boedeltekort omdat zij hun taken als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is geweest. De curator verwijt [ gedaagden sub 1 en 2] en [gedaagden sub 3 en 4] in dit verband kort gezegd dat (i) de jaarrekeningen over 2020 en 2021 niet zijn gedeponeerd, (ii) de vennootschap haar activiteiten niet heeft gestaakt maar verplichtingen is blijven aangaan, terwijl redelijkerwijs was te voorzien dat deze niet nagekomen zouden worden, (iii) geldlening II en pandakte II onverplicht zijn aangegaan ten koste van de andere schuldeisers en (iv) de activaovereenkomst is gesloten (onverplicht en met benadeling van de andere schuldeisers).”
r.o. 4.18“Tussen partijen is niet in geschil dat de jaarrekeningen 2020 en 2021 niet zijn gedeponeerd. Daarmee staat op grond van de wet (artikel 2:248 lid 2 BW) vast dat [gedaagde sub 1] en [de B.V. 1] hun taak als bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Om dit wettelijke vermoeden te ontzenuwen, dienen [gedaagde sub 1] en [de B.V. 1] aannemelijk te maken dat andere van buitenaf komende feiten en omstandigheden dan hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.”
r.o. 4.20 · lid 2Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW zorgonderneming: administratieplicht geschonden, bestuursverbod
“In een brief van 25 juni 2025 van 23 pagina’s aan de bestuurders heeft de curator zijn bevindingen betreffende het faillissement uiteengezet en heeft hij de bestuurders aansprakelijk gesteld op grond van artikel 2:248 BW en op grond van artikel 2:9 BW en 6:162 BW. Tevens heeft de curator vragen gesteld aan de bestuurders en zijn ontbrekende stukken opgevraagd. De bestuurders hebben voorafgaand aan deze procedure niet gereageerd op de brief van de curator.”
r.o. 3.10“De curator vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,Primair: voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] B.V. en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn voor alle schulden van [bedrijf] B.V., inclusief de faillissementskosten, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; [gedaagde 1] B.V. en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator een bedrag te betalen ter hoogte van de schulden in het faillissement van [bedrijf] - [bedrijf] B.V., voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; [gedaagde 1] B.V. en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen om bij wege van voorschot op het faillissementstekort een bedrag van € 1.000.000,= althans enig ander in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen aan de curator, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 augustus 2024 tot de dag van algehele voldoening, dan wel enige andere in goede justitie te bepalen termijn; Subsidiair, 4. voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] B.V. en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder van [bedrijf] B.V. kennelijk onbehoorlijk […]”
r.o. 4.1“De besloten vennootschap met de naam [bedrijf] is opgericht in 2022. Daaraan voorafgaand had [gedaagde 2] een eenmanszaak met dezelfde naam. Sinds de oprichting van de B.V. werd het bestuur van [bedrijf] gevormd door [gedaagde 1] B.V. Deze laatste vennootschap werd bestuurd door [gedaagde 2] . [gedaagde 2] was dus middellijk bestuurder van [bedrijf] tot de datum van het faillissement. In deze procedure heeft de curator zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] gedagvaard. Zij zijn door de curator hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden in het faillissement. Kennelijk onbehoorlijk bestuur volgens de wet, artikel 2:248 BW”
r.o. 5.1“De curator heeft zijn primaire vorderingen gebaseerd op artikel 2:248 BW. In deze zaak is dus allereerst de vraag aan de orde of de bestuurders (indirect via artikel 2:11 BW) op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het tekort in het faillissement van [bedrijf] B.V. In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat in geval van faillissement van de vennootschap elke bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid (op zijn beurt) bestuurder is van deze rechtspersoon-bestuurder. In het tweede lid is bepaald dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (een onweerlegbaar vermoeden) en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke […]”
r.o. 5.2Curator versus (indirect) bestuurders: 2:248 en 2:9 BW afgewezen, selectieve betalingen na peildatum toegewezen
“De curator vordert na eiswijziging dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: ( i) [gedaagden in conventie] , ieder hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van [eiser in conventie] op grond van artikel 2:248 BW, nader op te maken bij staat overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:248 lid 5 BW, en ook artikel 612 e.v. Rv, te vermeerderen met wettelijke rente; Subsidiair: ( ii) [gedaagden in conventie] , ieder hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van alle schade die het gevolg is van hun onrechtmatig handelen jegens [eiser in conventie] en/of haar gezamenlijke schuldeisers op grond van art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW, op te maken bij staat overeenkomstig het bepaalde in artikel 612 e.v. Rv., te vermeerderen met wettelijke rente; Primair en subsidiair: iii) De Holding en [gedaagde in conventie 1] , te veroordelen tot betaling van de beslagkosten voor een bedrag begroot op € 1.972,89 inclusief btw en € 1,643.01 iv) [gedaagde in conventie 4] zal veroordelen tot betaling van de beslagkosten voor een bedrag begroot op € 1.458,64 inclusief btw en € 1.354,97 exclusief btw; v) [gedaagden in conventie] , […]”
r.o. 3.1 · lid 5“Ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot deze vereisten rusten op de curator, die dient te stellen en (zo nodig) te bewijzen dat en waarom sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement is.”
r.o. 4.2 · lid 1“Ten aanzien van het verwijt dat niet eerder het faillissement is aangevraagd overweegt de rechtbank als volgt. Dit verwijt komt erop neer dat de onderneming in de loop van 2023 (of eerder) al feitelijk failliet was en dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur eruit bestaat dat toen het faillissement niet is aangevraagd. Dit verwijt kan, indien juist, naar het oordeel van de rechtbank niet zelfstandig een beroep op artikel 2:248 lid 1 BW dragen. Daarvoor is immers (tevens) nodig dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, terwijl het onderhavige verwijt juist vooronderstelt dat voorafgaand aan het vermeende onbehoorlijke bestuur de faillissementstoestand feitelijk reeds was ontstaan. Datzelfde geldt voor het verwijt dat beschikbare middelen niet zijn aangewend om de vorderingen van [persoon 1] en [persoon 3] te betalen met als doel het faillissement af te wenden.”
r.o. 4.10 · lid 1“Samengevat heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank voor zijn beroep op artikel 2:248 lid 1 BW onvoldoende feiten gesteld die, indien bewezen, tot aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie 1] c. s. kunnen leiden. Nu de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, kan hij niet tot bewijslevering worden toegelaten.”
r.o. 4.11 · lid 1Bestuurdersaansprakelijkheid boomkwekerij: B.V. wederpartij, geen persoonlijk ernstig verwijt
“[…] Deze categorieën verschillen al naargelang de aard van de verweten gedraging en de relevante omstandigheden, maar hebben gemeen dat sprake moet zijn van een aan de betreffende bestuurder over zijn handelen te maken persoonlijk ernstig verwijt. Uitzonderingen op het vereiste persoonlijk ernstig verwijt worden gevonden in specifieke wettelijke ‘anti-misbruikbepalingen’, zoals art. 2:248 BW en art 36 van de Invorderingswet 1990. Door het vereiste persoonlijk ernstig verwijt geldt voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder een hoge drempel. Die hoge drempel wordt volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de derde in de eerste plaats sprake is van handelingen van de rechtspersoon, en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Bepalend zijn de kennis en inzichten van een geobjectiveerde, voor zijn of haar taak toegeruste en redelijk bekwame bestuurder, de zogenoemde ‘maatman’- bestuurder. Dit is een gemiddelde bestuurder en geen topbestuurder, die een zekere marge heeft om te ondernemen en waarbij het maken van […]”
r.o. 5.3“[…] Deze categorieën verschillen al naargelang de aard van de verweten gedraging en de relevante omstandigheden, maar hebben gemeen dat sprake moet zijn van een aan de betreffende bestuurder over zijn handelen te maken persoonlijk ernstig verwijt. Uitzonderingen op het vereiste persoonlijk ernstig verwijt worden gevonden in specifieke wettelijke ‘anti-misbruikbepalingen’, zoals art. 2:248 BW en art 36 van de Invorderingswet 1990. Door het vereiste persoonlijk ernstig verwijt geldt voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder een hoge drempel. Die hoge drempel wordt volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de derde in de eerste plaats sprake is van handelingen van de rechtspersoon, en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Bepalend zijn de kennis en inzichten van een geobjectiveerde, voor zijn of haar taak toegeruste en redelijk bekwame bestuurder, de zogenoemde ‘maatman’- bestuurder. Dit is een gemiddelde bestuurder en geen topbestuurder, die een zekere marge heeft om te ondernemen en waarbij het maken van […]”
r.o. 5.3.1“[…] het standpunt dat [gedaagde] als bestuurder van Boomkwekerij jegens [eiser] aansprakelijk is, heeft [eiser] het volgende gesteld: De jaarrekening van Boomkwekerij over 2022 is niet tijdig gepubliceerd; en De financiële huishouding en administratie van Boomkwekerij waren niet op orde; Wegens overtreding van de artikelen 2:10 lid 2 en 2:394 lid 3 BW staat aldus volgens [eiser] op grond van art. 2:248 BW [gedaagde] ’s onbehoorlijk bestuur vast en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Volgens [eiser] is sprake van een onweerlegbaar bewijsvermoeden van onbehoorlijke taakvervulling. 5.4.2. [gedaagde] voert op dit punt verweer en betoogt dat de wettelijke regeling van art. 2:248 BW alleen jegens de curator van Boomkwekerij geldt en dat [eiser] geen vorderingsrecht op grond van dat wetsartikel heeft. 5.4.3. De rechtbank oordeelt dat [eiser] als schuldeiser inderdaad geen rechten kan ontlenen aan of anderszins baat heeft bij deze wettelijke bepalingen. Hoewel juist is dat de jaarrekening 2022 van Boomkwekerij blijkens het faillissementsverslag van de curator te laat is gedeponeerd en hoewel [gedaagde] ’s onbehoorlijk bestuur als bedoeld in deze […]”
r.o. 5.4“Ter onderbouwing van het standpunt dat [gedaagde] als bestuurder van Boomkwekerij jegens [eiser] aansprakelijk is, heeft [eiser] het volgende gesteld: De jaarrekening van Boomkwekerij over 2022 is niet tijdig gepubliceerd; en De financiële huishouding en administratie van Boomkwekerij waren niet op orde; Wegens overtreding van de artikelen 2:10 lid 2 en 2:394 lid 3 BW staat aldus volgens [eiser] op grond van art. 2:248 BW [gedaagde] ’s onbehoorlijk bestuur vast en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Volgens [eiser] is sprake van een onweerlegbaar bewijsvermoeden van onbehoorlijke taakvervulling.”
r.o. 5.4.1Artikel 2:248 BW: ziekte bestuurder geen andere oorzaak; geen matiging; bestuursverbod
“Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. De curator in het faillissement van [gefailleerde] B.V. spreekt de twee bestuurders aan op grond van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur als vermeld in artikel 2:248 BW. De aangesproken bestuurders betwisten niet dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van deze wetsbepaling vaststaat, maar stellen dat het faillissement is veroorzaakt door een andere van buiten komende omstandigheid, namelijk de langdurige ziekte van een van hen. Subsidiair bepleiten zij matiging van hun vergoedingsplicht. Naar het oordeel van de rechtbank falen beide onderdelen van het verweer en zijn beide bestuurders daarom volledig aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement. Een gevorderd bestuursverbod wordt opgelegd.”
r.o. 1.1“Dexters q.q. legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Er is bij [gefailleerde] sprake van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. Immers in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement: - is de boekhoudplicht vermeld in artikel 2:10 lid 1 BW geschonden; en - is de verplichting tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening vermeld in artikel 2:394 leden 1 en 3 BW geschonden. Schending boekhoudplicht Ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht stelt Dexters q.q. dat de aan hem ter hand gestelde administratie (i) onvolledig en (ii) grotendeels ongesorteerd is en dat (iii) de overgelegde bescheiden niet geboekt of in overzichten verwerkt zijn. Het zijn enkel losse stukken en op basis hiervan is het onmogelijk om de rechten en verplichtingen van [gefailleerde] op eenvoudige wijze te kennen. Alleen over het boekjaar 2021 is een beperkt grootboek overgelegd. Over 2022 en 2023 zijn er geen althans nauwelijks debiteuren- of crediteurenlijsten, noch een kasboek of andere administratieve overzichten. Schending deponeringsplicht Ten aanzien van de schending van de deponeringsplicht stelt Dexters q.q.: - De jaarrekening van [gefailleerde] over 2020 is op […]”
r.o. 4.2“[…] had dramatische gevolgen voor de omzet van [gefailleerde] . [gedaagde 2] was weliswaar medebestuurder maar gelet op zijn jonge leeftijd beschikte hij niet over de kennis en kunde om het “wegvallen” van zijn vader op te vangen. [gedaagden] zijn dan ook primair van oordeel dat zij niet aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.Subsidiair doen zij een beroep op matiging ex. artikel 2:248 lid 4 BW. Bestuursverbod Dexters q.q. erkennen dat de rechtbank bevoegd is om een bestuursverbod op te leggen op grond van artikel 106a lid 1 sub b Fw. [gedaagden] erkennen immers dat zij paulianeus hebben gehandeld. Zij betwisten echter dat zij hebben gefraudeerd. Het faillissement van [gefailleerde] is het eerste waarbij [gedaagden] betrokken zijn geweest. Er is geen sprake van repeterende faillissementen. [gedaagde 1] genereert via [A] en [B] inkomen om in het levensonderhoud van hem en familie te voorzien. Het opleggen van een bestuursverbod zou leiden tot het volledig opdrogen van deze inkomsten met alle gevolge van dien.”
r.o. 4.3 · lid 4“Centrale thema’s in deze zaak zijn: A. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het nationaal recht aan de hand waarvan de vorderingen moeten worden beoordeeld; B. Wat was de oorzaak van het faillissement van [gefailleerde] en, indien [gedaagden] jegens de boedel op de voet van artikel 2:248 BW aansprakelijk, zijn, bestaat er reden voor matiging? C. Dient te gevorderde voorschot toegewezen te worden? D. Dient het gevorderde bestuursverbod opgelegd te worden?”
r.o. 5.1Verstekvonnis: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW voor faillissementstekort, ook middellijk bestuurder
“Eringa q.q. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [gedaagde 1] B.V., [gedaagde 2] B.V. en [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW voor het bedrag van de schulden van Ailant Bouwtech B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van ‘de overige’ (de rechtbank begrijpt: de overige baten) kunnen worden voldaan (verder: het faillissementstekort). Daarnaast vordert Eringa q.q. dat de rechtbank [gedaagde 1] B.V., [gedaagde 2] B.V. en [gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt om aan de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ailant Bouwtech B.V., te betalen een bedrag gelijk aan het gehele faillissementstekort, zoals dit zal komen vast te staan na de te houden verificatievergadering in het faillissement van Ailant Bouwtech B.V., te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator alsmede de overige faillissementskosten. Verder vordert Eringa q.q. dat de rechtbank [gedaagde 1] B.V., [gedaagde 2] B.V. en [gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van […]”
r.o. 2.1“[…] [gedaagde 1] B.V. en [gedaagde 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 2] B.V. Volgens Eringa q.q. was [gedaagde 3] daarmee feitelijk als middellijk bestuurder verantwoordelijk voor het gevoerde beleid van Ailant Bouwtech B.V. Eringa q.q. voert allereerst aan dat het bestuur van Ailant Bouwtech B.V. zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:11 BW, omdat het bestuur niet heeft voldaan aan de administratie- en publicatieplicht (artikel 2:10 BW respectievelijk artikel 2:394 BW): er is geen bijgewerkte administratie beschikbaar, de jaarrekeningen over 2017 en 2018 zijn te laat gepubliceerd en de jaarrekeningen over de jaren 2020 en daarna zijn überhaupt niet opgemaakt en gepubliceerd. De onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn in het faillissement van Ailant Bouwtech B.V. Eringa q.q. voert daarnaast aan dat het voorlopige faillissementstekort ten tijde van de aansprakelijkheidsstelling een bedrag van € 544.948,86 bedraagt, bestaande uit € 151.307,82 aan ingediende vorderingen van de concurrente crediteuren en € 379.523,58 aan ingediende vorderingen van […]”
r.o. 2.2 · lid 2“De curator vordert het faillissementstekort na verificatievergadering, te vermeerderen met de boedelschulden en de overige faillissementskosten. De rechtbank verstaat onder het op grond van artikel 2:248 BW toewijsbare tekort alle schulden die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, ongeacht of het préfaillissementschulden of boedelschulden zijn. De beslagkosten”
r.o. 3.2“verklaart voor recht dat [gedaagde 1] B.V., [gedaagde 2] B.V. en [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW voor het bedrag van de schulden van Ailant Bouwtech B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;”
r.o. 4.1Bestuurdersaansprakelijkheid overleden bestuurder aannemer; verzwaarde motiveringsplicht vereffenaar nalatenschap
“Dat de curator van mening is dat [erflater (voornaam)] als bestuurder zijn taak niet (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld op grond van artikel 2:248 BW of artikel 2:9 BW wil niet zeggen dat er ten opzichte van een individuele schuldeiser, in dit geval [eiser sub 1] c.s., niet onrechtmatig gehandeld kan zijn in de zin van artikel 6:162 BW. Het gaat om verschillende aansprakelijkheidsgrondslagen. Het beoordelingskader bij bestuurdersaansprakelijkheid”
r.o. 3.17Curator vs bestuurders: kennelijk onbehoorlijk bestuur, vermoeden ontzenuwd, Beklamel afgewezen
“De rechtbank is van oordeel dat gezien het door de bestuurders gevoerde verweer, door de curator onvoldoende is gesteld en onderbouwd om de conclusie te rechtvaardigen dat de bestuurders op één van deze gronden aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende overwegingen. De publicatieplicht (artikel 2:248 lid 2 in samenhang met 2:394 BW)”
r.o. 4.2 · lid 2“In artikel 2:210 BW is bepaald dat de jaarrekening jaarlijks wordt opgesteld binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar. Op grond van de oprichtingsakte (slotverklaring onder 5) eindigt het eerste boekjaar op 31 december 2023. Dit betekent dat de termijn voor het opstellen van de jaarrekening voor 2022 en 2023 eindigt op 31 mei 2024 (vijf maanden na einde boekjaar). Vervolgens loopt een termijn van twee maanden, dus tot 31 augustus 2024, waarna de niet vastgestelde jaarrekening moet worden gepubliceerd. Deze datum ligt echter ruim na de failliet verklaring op 20 juni 2024. Op het moment van faillietverklaring was de publicatieverplichting dus nog niet geschonden. De administratie (artikel 2:248 lid 2 in samenhang met 2:10 BW)”
r.o. 4.7 · lid 2“Het niet vervullen van de plicht uit artikel 2:10 BW heeft tot gevolg dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. In geval van faillissement zoals hier aan de orde, wordt dan vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement en zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort. Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW mee dat voor het ontzenuwen van dit vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.”
r.o. 4.13 · lid 2Bestuurdersaansprakelijkheid: schending administratieplicht en onttrekkingen leiden tot boedeltekortaansprakelijkheid twee bestuurders
“[…] aan de curator van [eiser 2] te betalen, V. [gedaagde 1] (privé-onttrekkingen en paulianeus handelen) 10. [gedaagde 1] veroordeelt om € 117.584,61 aan de curator van [eiser 1] te betalen, 11. [gedaagde 1] veroordeelt om aan € 415.185,00 aan de curator van [eiser 2] te betalen, VI. Bestuurdersaansprakelijkheid [gedaagde 2] en [gedaagde 1] Primair, aansprakelijk voor het boedeltekort (artikel 2:248 BW) 12. voor recht verklaart dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk of elk apart aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [eiser 1] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 13. voor recht verklaart dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk of elk apart aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [eiser 2] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 14. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk of elk apart veroordeelt om aan de curator van [eiser 1] te betalen een voorschot op het boedeltekort van [eiser 1] van € 800.000,00, of een door de rechtbank te bepalen bedrag, 15. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk of elk apart veroordeelt om aan de curator van [eiser 2] te betalen een voorschot op het […]”
r.o. 3.2“Aansprakelijkheid [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW 4.1.1. De rechtbank beoordeelt als eerste of sprake is van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW. Dat bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van dit artikel kan alleen worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de administratieplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit wettelijk vermoeden kan worden ontzenuwd door de bestuurder door aannemelijk te maken dat (ook) andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke […]”
r.o. 4.1 · lid 2“De rechtbank beoordeelt als eerste of sprake is van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW. Dat bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van dit artikel kan alleen worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de administratieplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit wettelijk vermoeden kan worden ontzenuwd door de bestuurder door aannemelijk te maken dat (ook) andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De administratie […]”
r.o. 4.1.1 · lid 2“De conclusie is dat de administratieplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. Daarmee staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Door schending van de administratieplicht is dus formeel sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 BW. De hiervoor genoemde aanpassingen van de administratie, privé-onttrekkingen en onzakelijke transacties kwalificeren op zichzelf en in samenhang bezien ook materieel als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben daarmee voorzienbaar ten nadele van de schuldeisers van [eiser 2] en [eiser 1] gehandeld en vrijwel uitsluitend henzelf bevoordeeld. De rechtbank volgt de curator in zijn standpunt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] met deze handelwijze zodanig roekeloos zijn omgegaan met de belangen van [eiser 2] en [eiser 1] en hun schuldeisers dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Anders dan [gedaagde 2] tijdens de zitting naar voren heeft gebracht, zijn deze handelingen […]”
r.o. 4.1.12 · leden 1, 2Curator versus bestuurder: administratieplicht online administratie, 2:248 afgewezen, onrechtmatige onttrekkingen toegewezen
“De curator vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Primair - Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van 2:248 BW te verklaren voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van de besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V. (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW en dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V., voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van de besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V., voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, één en ander nader op te maken bij staat; [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis van een voorschot op het onder 1 en 2 genoemde ter grootte van € 150.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; Subsidiair - Bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. 2:9 BW en 6:162 BW 4. te verklaren voor recht dat […]”
r.o. 3.1 · lid 1“Het verzet is op tijd en op de juiste wijze ingesteld. Primaire vorderingen: onbehoorlijk bestuur (2:248 BW)”
r.o. 4.1“Ook als aangenomen kan worden dat [gedaagde] met deze betalingen onrechtmatig heeft gehandeld (zie hierna 4.27 e.v.), heeft de curator niet voldoende gesteld om aan te nemen dat deze onttrekkingen een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van [bedrijf 1] . Gelet op het relatief beperkte bedrag van de onttrekkingen en de periode waarin de onttrekkingen hebben plaatsgevonden, is dat ook niet zonder meer aannemelijk. [gedaagde] heeft de onttrekkingen immers gedaan toen het faillissement al was aangevraagd. Omdat niet aannemelijk is dat de onttrekkingen een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van [bedrijf 1] , kan het onrechtmatig handelen van [gedaagde] niet tot oordeel leiden dat hij als bestuurder jegens de boedel aansprakelijk is voor tekort in het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. Conclusie: de rechtbank wijst de primaire vorderingen af”
r.o. 4.15 · lid 1Geen persoonlijke aansprakelijkheid middellijk bestuurder aannemer-BV; Beklamel en Driespan niet onderbouwd
“De curator in het faillissement van [bedrijf 1] B.V. heeft op grond van onbehoorlijk bestuur (ingevolge artikel 2:248 BW) voor het totale boedeltekort een vordering ingediend in het faillissement van [bedrijf 1]. Deze vordering is erkend en ook als zodanig vastgesteld op genoemde verificatievergadering van 12 augustus 2025.”
r.o. 3.28Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW: onttrekkingen, onjuiste informatiememoranda, administratie en deponering
“De curator vordert: Primair 1. voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [A] (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest zoals bedoeld in artikel 2:248 BW; 2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de boedel van [A] respectievelijk de curator, het tekort in het faillissement, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; Subsidiair 1. voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [A] (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW, als gevolg waarvan [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [A] daardoor geleden schade; 2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de failliete boedel van [A] respectievelijk de curator, de schade die [A] respectievelijk de gezamenlijke schuldeisers door het onbehoorlijk bestuur hebben geleden, welke schade zo nodig nader opgemaakt zal worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet dan wel wordt begroot op een door de rechtbank te bepalen bedrag; Zowel primair als subsidiair 1. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de failliete boedel van [A] respectievelijk de curator van een […]”
r.o. 3.1“In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 1 BW).”
r.o. 4.17 · lid 1“Nu [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (lid 2 van artikel 2:248 BW). [gedaagde] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld, die tot de conclusie leiden dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. De oorzaak van het faillissement”
r.o. 4.18 · lid 2“De rechtbank neemt in aanmerking dat de primaire vordering van de curator alleen kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (artikel 2:248 lid 6 BW). Zoals al is overwogen, moest in het voorjaar van 2023 het bedrijfspand van [A] worden schoongemaakt en vond er nog geen productie plaats. Bovendien kwam het moment dichterbij dat de looptijd van drie jaar van de obligaties (uitgegeven op 15 oktober 2020) afliep en er € 3.400.000,00 terugbetaald zou moeten worden aan de investeerders. [A] bevond zich dus in een situatie dat zij liquide middelen hard nodig had. Dat [gedaagde] op 12 januari 2023 dan in privé een bedrag van € 166.988,04 van de bankrekening van [A] opneemt, getuigt naar het oordeel van de rechtbank van een onbehoorlijke taakvervulling. [gedaagde] heeft in juni 2023 een nieuwe investeringsronde ingezet, maar het Informatie Memorandum van april 2023 dat voor dat doel aan de investeerders is gestuurd, bevatte onjuistheden en was niet volledig. Ten eerste is daarin niet vermeld dat de financiering ook nodig was in verband met de aflopende obligaties. Verder werd in het Informatie Memorandum […]”
r.o. 4.22 · lid 6Bestuurdersaansprakelijkheid 2:248 BW: schending administratie- en publicatieplicht, disculpatie faalt
“De curator vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair 1) voor recht verklaart dat de bestuurders hun taak als (voormalig) bestuurder of (voormalig) middellijk bestuurder van [bedrijf 1] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW (jo. 2:11 BW) en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [bedrijf 1] , en 2) de bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling van: a. a) het bedrag van de schulden in het faillissement van [bedrijf 1] , bestaande uit de ingediende en in te dienen vorderingen, de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals dat zal worden vastgesteld in de definitieve salarisbeschikking, voor zover deze schulden niet uit de overige baten kunnen worden voldaan, en b) een voorschot van € 250.000,00 op het onder a) bedoelde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, subsidiair 3) voor recht verklaart dat de bestuurders hun taak als (voormalig) bestuurder of (voormalig) middellijk bestuurder van [bedrijf 1] onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW (jo. […]”
r.o. 4.1“In deze zaak is allereerst de vraag aan de orde of [gedaagde 3] (indirect via artikel 2:11 BW) op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] .”
r.o. 5.2“Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid (op zijn beurt) bestuurder is van deze rechtspersoon-bestuurder.”
r.o. 5.3 · lid 1“Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (administratieplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Publicatieplicht”
r.o. 5.4 · leden 1, 2Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW na Ponzi-achtige obligatiewerving; bestuursverbod opgelegd
“De curator vordert, samengevat: I. een verklaring voor recht dat gedaagden tegenover de boedel van MBMO Group hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeltekort op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW, II. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het gehele boedeltekort, nader op te maken bij staat, III. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 1.000.000,00, IV. gedaagden te veroordelen tot een bestuursverbod zoals bedoeld in artikel 106a Fw voor de duur van vijf jaren vanaf de datum dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan dan wel een periode te bepalen waarin gedaagden niet kunnen worden benoemd tot bestuurder van een rechtspersoon, V. de griffier op te dragen dit vonnis, zodra het in kracht van gewijsde is gegaan, toe te sturen naar de Kamer van Koophandel ter uitschrijving uit het handelsregister van gedaagden als bestuurders en ter registratie van het bestuursverbod, VI. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente.”
r.o. 3.1“De curator legt aan de door hem gevorderde verklaring voor recht en zijn vordering tot betaling van (een voorschot op de) schadevergoeding ten grondslag, dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] als (indirect) bestuurders van MBMO Group en [gedaagde 5] als feitelijk leidinggevende van MBMO Group op grond van artikel 2:248 BW dan wel op grond van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van MBMO Group wegens onbehoorlijk bestuur.”
r.o. 4.2“Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt kortweg dat als sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, iedere bestuurder tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van het boedeltekort. Uitgangspunt is dat de stelplicht en de bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rusten.”
r.o. 4.3 · lid 1“Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW kan de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW slechts ingesteld worden op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap.”
r.o. 4.4 · lid 6Verzet: bestuurders aannemer niet persoonlijk aansprakelijk voor gebrekkige dakrenovatie
“Daar waar [opdrachtgevers] stellen dat [persoon 2] en [aannemer 2] BV niet hebben gehandeld zoals dat van een redelijk handelend bestuurder mag worden verwacht kan dat mogelijk grond zijn voor onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 of 2:248 BW maar dat zijn vorderingen die aan de vennootschap zelf dan wel de curator toekomen, niet aan [opdrachtgevers] .”
r.o. 4.11Feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk voor pgb-fraude van gefailleerde zorg-BV
“Bij deze beoordeling wordt voorop gesteld dat, wanneer een rechtspersoon tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, het uitgangspunt is dat alleen de rechtspersoon aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die rechtspersoon, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (artikel 2:9 en 2:248 BW). Of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Bovendien geldt in geval van een faillissement van een BV dat met een bestuurder gelijk wordt gesteld degene die het beleid van de BV (mede) heeft bepaald, als ware hij bestuurder (lid 7 van artikel 2:248 BW).”
r.o. 4.11 · lid 7“Onder medebeleidsbepalers in de zin van lid 7 van artikel 2:248 BW worden onder meer verstaan personen die zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid hebben toegeëigend, en op die manier het beleid van de vennootschap hebben bepaald of mede bepaald alsof zij bestuurders zijn. Of iemand het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarvan kan ook sprake zijn in de situatie waarin een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen (Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445) en het bestuur daarmee dus niet terzijde stellen.”
r.o. 4.14 · lid 7Tussenvonnis: tegenstrijdig belang, pauliana en onrechtmatige daad bij doorstart modeketen
“De curator vordert, na wijziging eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – samengevat –: 1) ter zake de bestuurdersaansprakelijkheid primair: 1) een verklaring voor recht dat [persoon 1] en Manfort hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW voor het boedeltekort; 2) hoofdelijke veroordeling van [persoon 1] en Manfort tot betaling van het volledige boedeltekort; 3) hoofdelijke veroordeling van [persoon 1] en Manfort tot betaling van een voorschot op het boedeltekort van € 5.000.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente en verminderd met het bedrag dat de curator ontvangt van WomFam, FEWCH, SF Group en PTG Companies; subsidiair: 1) hoofdelijke veroordeling van [persoon 1] en Manfort tot vergoeding van de schade die is ontstaan als gevolg van hun onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW, althans op basis van hun interne aansprakelijkheid wegens schending van artikel 2:9 BW, nader op te maken bij staat; 2) hoofdelijke veroordeling van [persoon 1] en Manfort tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van € 800.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente; 2) ter zake het bestuursverbod: 1) een verklaring voor […]”
r.o. 4.1“De curator legt aan haar vorderingen tegen Manfort als bestuurder en [persoon 1] als indirect bestuurder van Sandwich III ten grondslag dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daardoor is het bestuur volgens de curator primair op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het tekort van de boedel en subsidiair op grond van 6:162 BW aansprakelijk voor de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, dan wel op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk voor de door Sandwich III geleden schade. Voor wat betreft de primaire grondslag doet de curator zowel een beroep op artikel 2:248 lid 2 BW vanwege schending van de publicatieplicht (artikel 2:394 BW) en boekhoudplicht (artikel 2:10 BW), als op artikel 2:248 lid 1 BW. De curator stelt dat de ernstige verwijten die [persoon 1] kunnen worden gemaakt een bestuursverbod rechtvaardigen.”
r.o. 4.3 · leden 1, 2Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW toegewezen; indirect bestuurder en bestuursverbod
“De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat [gedaagde] en Gewoon Doen ! hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW, althans artikel 6:162 BW, althans artikel 2:9 BW voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap [bedrijf] , voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, althans voor een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag; II. Gewoon Doen ! te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan de vordering van [bedrijf] op Gewoon Doen ! uit hoofde van de rekening-courantverhouding, ten bedrage van € 581.815,90, althans een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het toe te wijzen bedrag vanaf 31 mei 2023, althans vanaf 12 maart 2024 (datum faillissement), althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; III. [gedaagde] en Gewoon Doen ! hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te betalen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd: a. in geval van een veroordeling ex artikel 2:248 BW, het […]”
r.o. 3.1“De curator houdt gedaagden primair verantwoordelijk voor het gehele faillissementstekort. Artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat in geval van faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (tijdige publicatie van jaarrekening), dan wordt (onweerlegbaar) vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn of haar kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (Hoge Raad 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).”
r.o. 4.3“Het voorgaande betekent dat [gedaagde] en Gewoon Doen ! jegens de boedel aansprakelijk zijn voor het totale bedrag van de schulden, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, conform artikel 2:248 BW. De vordering van de curator onder I en de vordering onder III sub a zijn toewijsbaar. Na toewijzing van laatstgenoemde vordering heeft de curator geen belang meer bij zijn vorderingen onder III sub b en sub c. Voorschot”
r.o. 4.10“Ingevolge artikel 106a Fw kan de rechtbank op vordering van de curator of op verzoek van het Openbaar Ministerie een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een rechtspersoon, de gewezen bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in artikel 2:248 BW. Conform het bepaalde in artikel 106a lid 2 Fw kan een bestuursverbod mede worden uitgesproken jegens de bestuurder van een of meer rechtspersonen die bestuurder is of zijn als bedoeld in het eerste lid.”
r.o. 4.13Bestuurdersaansprakelijkheid na staking activiteiten: vordering verjaard, geen onrechtmatig handelen
“Dynatools heeft een aantal grondslagen aangedragen voor haar vorderingen. De advocaat van Dynatools heeft ter zitting toegelicht dat de primaire grondslag bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is (artikel 6:162 jo. 2:9 van het Burgerlijk Wetboek; hierna: BW), en dat deze wordt ingekleurd door de overige grondslagen. De overige grondslagen zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW), vereenzelviging en de Actio Pauliana. Dynatools heeft bij dagvaarding ook de vereffeningsplicht (artikel 2:23b jo. 2:9 BW) als grondslag opgevoerd, maar tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van Dynatools aangegeven deze grondslag te laten varen. Onrechtmatige daad en kennelijk onbehoorlijk bestuur: de vorderingen van Dynatools zijn verjaard”
r.o. 4.2Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW wegens schending administratie- en publicatieplicht
“In artikel 2:248 lid 2 BW is bepaald dat een bestuurder die niet voldoet aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (administratieplicht) of 2:394 BW (publicatie jaarrekening) zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder kan dit wettelijk vermoeden weerleggen door het leveren van tegenbewijs.”
r.o. 4.4 · lid 2“Vast staat dus dat [gedaagde] artikel 2:10 BW niet heeft nageleefd. Bovendien is niet voldaan aan artikel 2:394 BW, omdat de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. Op grond van art. 2:248 BW staat dan ook vast dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Vermoed wordt dat de schending van deze verplichtingen een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement. [gedaagde] betoogt dat een combinatie van factoren hebben geleid tot het faillissement. Het faillissement zou volgens [gedaagde] zijn veroorzaakt door een cashflowtekort wat is ontstaan doordat gelijktijdig opdrachten terugvielen, opdrachtgevers te laat betaalden en de schulden bij de leveranciers van bouwmaterialen opliepen. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij omdat [gedaagde] zijn stellingen ten aanzien van voornoemde omstandigheden zonder concrete onderbouwing heeft gelaten. Het wettelijk vermoeden is dus niet ontzenuwd.”
r.o. 4.8Curator wint bij verstek: bestuurder aansprakelijk voor boedeltekort en vijf jaar bestuursverbod
“Het gevorderde bestuursverbod komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal daarom worden opgelegd voor de duur van vijf jaar vanaf het moment dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Vanaf dat moment is namelijk sprake van een uitspraak op grond van artikel 2:248 BW die onherroepelijk is geworden.”
r.o. 3.10Verstek: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW en bestuursverbod van vijf jaar
Een curator vordert van een bestuurder aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:248 lid 2 BW), een voorschot op het boedeltekort, een bestuursverbod en schorsing. De bestuurder verschijnt niet en er wordt verstek verleend. De rechtbank vindt de vordering niet onrechtmatig of ongegrond en wijst haar toe. Zij legt een bestuursverbod van vijf jaar op en veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 380.332,29.