Titel 5. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid · Afdeling 3. Het vermogen van de vennootschap
Artikel 2:216 BW
In deze vorm in werking sinds 1 januari 2015, laatst gewijzigd bij Stb. 2014, 540
De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan.
Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.
Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de vierde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of de vierde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening.
Met een bestuurder wordt voor de toepassing van lid 3 gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder.
Bij de berekening van iedere uitkering tellen de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt, niet mede, tenzij bij de statuten anders is bepaald.
Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken.
Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap.
Voor een statutaire regeling als bedoeld in lid 6 of lid 7 is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet.
De statuten kunnen bepalen dat de vordering van een aandeelhouder niet door verloop van vijf jaren verjaart, doch eerst na een langere termijn vervalt. Een zodanige bepaling is alsdan van overeenkomstige toepassing op de vordering van de houder van een certificaat van een aandeel op de aandeelhouder.
De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd.
Lid 3 is niet van toepassing op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:216 BW (14)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (3)
Curator vordert van moedervennootschap en haar bestuurder; subsidiaire vordering via artikel 2:11 BW
“De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A], waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 BW in verbinding met art. 2:11 BW. Subsidiair heeft de curator gevorderd hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A], nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,--, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden 2-4 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw.”
r.o. 2.2 · leden 2, 3, 4Kelderman techniek
Tussentijds dividend: curator, kennelijk onbehoorlijk bestuur, onrechtmatige daad en nietigheid dividendbesluit
“De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A] , waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 in verbinding met art. 2:11 BW. Subsidiair heeft de curator hoofdelijke veroordeling van [verweerster c.s.] gevorderd tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,--, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden 2-4 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw.”
r.o. 3.2.1 · leden 2, 3, 4“[…] vordering gebaseerd op dezelfde stellingen als zijn primaire vordering. Voor de stelling dat [verweerster c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeisers van [A] is echter onvoldoende grond. (rov. 4.12) De door de curator aan zijn meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegde nietigheid van het dividendbesluit en de dividenduitkering moet worden beoordeeld aan de hand van art. 2:216 BW zoals deze bepaling luidde ten tijde van het dividendbesluit en de dividenduitkering, dat wil zeggen 29 februari 2008. Niet in geschil is dat de statuten van [A] voorzagen in de mogelijkheid van tussentijdse uitkering. Aangenomen moet worden dat er voldoende vrije reserves aanwezig waren, en dat dus ook in dat opzicht aan de wettelijke en statutaire eisen voor het doen van deze tussentijdse uitkering was voldaan. Van nietigheid op grond van art. 2:216 leden 2 en 4 (oud) BW is dan ook geen sprake. Dat het vanwege het faillissement van [A] niet meer kan komen tot vaststelling van een jaarrekening waaruit blijkt dat een winstuitkering ingevolge art. 2:216 lid 3 BW geoorloofd is, maakt niet dat de tussentijdse uitkering alsnog ongeldig is. (rov. 4.13) Voor zover de curator zijn meer […]”
r.o. 3.2.3 · leden 2, 3, 4“In de rov. 4.4 en 4.13 heeft het hof terecht en in cassatie dan ook onbestreden vooropgesteld dat in dit geval toepassing dient te worden gegeven aan art. 2:216 BW, zoals deze bepaling luidde ten tijde van het dividendbesluit en de dividenduitkering – dat wil zeggen op 29 februari 2008 – en dus voor de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Stb. 2012, 299). Art. 2:216 lid 3 (oud) BW bepaalt dat uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. Ingevolge art. 2:216 lid 4 (oud) BW mag een vennootschap tussentijds uitkeringen doen, maar slechts indien de statuten dit toelaten en is voldaan aan het in art. 2:216 lid 2 (oud) BW gestelde vereiste dat de uitkeringen worden gedaan “voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden”.”
r.o. 3.5.3 · leden 2, 3, 4“Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval is voldaan aan het in art. 2:216 lid 4 in verbinding met lid 2 (oud) BW gestelde vereiste dat de vennootschap die een tussentijdse uitkering doet, beschikt over de daartoe vereiste financiële ruimte, dienen de vastgestelde jaarrekeningen van de vennootschap tot uitgangspunt. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat geen definitieve jaarrekening is of zal worden vastgesteld waaruit blijkt dat de vennootschap over voldoende vrije reserves beschikt voor een tussentijdse uitkering, echter niet mee dat die tussentijdse uitkering en het daaraan ten grondslag liggende besluit ingevolge art. 2:216 lid 4 in verbinding met lid 2 (oud) BW nietig zijn. In zodanig geval moet aan de hand van de wel beschikbare financiële gegevens met betrekking tot de vennootschap worden onderzocht of ten tijde van de tussentijdse uitkering is voldaan aan hetgeen art. 2:216 lid 2 (oud) BW voorschrijft. Slechts indien daaraan niet is voldaan, bestaat grond voor nietigheid van het dividendbesluit, met als gevolg dat de tussentijdse uitkering onverschuldigd is voldaan. Onderdeel 3.1 faalt derhalve.”
r.o. 3.5.4 · leden 2, 4Montedison
Aansprakelijkheid moedervennootschap voor uitkeringen en terugbetaling lening bij failliete dochter; artikel 2:11 BW
“Onderdeel 1b - onderdeel 1a komt hierna aan de orde - verwijt het Hof dat het heeft miskend dat op 30 september 1988, ingevolge art. 2:216 lid 3 BW, niet kon worden beschikt over de winst over het lopende boek-jaar. Het onderdeel gaat blijkbaar uit van de veronder-stelling dat het Hof in zijn rov. 4.11 heeft aangenomen dat de uitkering waarvan het in deze rechtsoverweging spreekt, een uitkering is waarop die bepaling doelt, te weten een uitkering na vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening waaruit blijkt dat uitkering van winst ge-oorloofd is. Het Hof, in rov. 4.11 sprekende van: "(inte-rim)dividend", is echter klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat in het onderhavige geval sprake was van een tussen-tijdse uitkering, waarop niet het derde, maar het vierde lid van art. 2:216 van toepassing is. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cas-satie leiden.”
r.o. 4.1 · leden 3, 4“Onderdeel 3 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.4. Het-geen het Hof daar overweegt betreft, naar volgt uit zijn rov. 4.3, het door de curator gevoerde betoog dat de "vrije reserves" - ten tijde van het besluit van 1 oktober 1988 (hiervoor in 3.1 onder (viii) vermeld) tot uitkering van (interim)dividend - realiter niet vrij waren (in het bijzonder gelet op het bepaalde in art. 2:216 lid 2 BW), omdat ze nodig waren voor voorzie-ningen in verband met onder meer het wegvallen van de overeenkomst met Yamaha. In de eerste zin van rov. 4.4 vermeldt het Hof dat de curator heeft aangevoerd dat met betrekking tot het verlies van de overeenkomst met Yamaha als redelijk is te beschouwen een voorziening voor zes maanden, waarmee een bedrag van / 2.638.000,-- zou zijn gemoeid.”
r.o. 4.4.1 · lid 2
Conclusies van de A-G (9)
Bestuurdersaansprakelijkheid wegens betalingsonwil na niet-nabetaling CAO-loon door uitzendbureau
“Het onderdeel klaagt in par. 10.B. onder 2 van de procesinleiding dat het hof heeft miskend dat “een besluit dat strekt tot uitkering geen gevolgen [heeft] zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend”, kennelijk verwijzend naar art. 2:216 lid 2 BW. Daarna wordt aangevoerd dat het bestuur slechts goedkeuring weigert indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de dividenduitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, en dat behoudens bijzondere omstandigheden “in voornoemd voorschrift mede regels besloten [liggen] van hetgeen t.a.v. de rechtspersoon en haar schuldeisers geoorloofd is.””
r.o. 3.58 · lid 2“[…] stem had in het bestuur van TVN en dat hij rekening moest houden met zijn Poolse compagnon ( [betrokkene 1] ) (rov. 3.10). Dit heeft het hof zo kunnen doen in rov. 3.3-3.11 zonder miskenning van het hier toepasselijke juridische kader, waarover nr. 3.49. In het bijzonder doet daaraan niet af het kennelijke (en nauwelijks uitgewerkte) ‘betoog’ van Vlimo c.s. dat “de toets van art. 2:216 lid 2 BW als species hier invulling geeft aan de meer algemene onrechtmatige daad norm, voor bestuurders neergelegd in het arrest Ontvanger\ […] ” nu een daarmee kennelijk beoogde (feitelijke en normatieve) vernauwing van de aan te leggen toets bij bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW over de band van art. 2:216 lid 2 BW, wat daarvan overigens zij, hoe dan ook niet aan de orde kan zijn in een geval als het onderhavige dat, zoals het voorgaande illustreert, niet is toegespitst op bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW vanwege het verlenen van goedkeuring aan een specifiek dividendbesluit in de zin van art. 2:216 lid 2 BW, maar gerelateerd is aan betalingsonwil en de totaliteit van de daarbij relevante omstandigheden (waarvan zo’n verleende goedkeuring […]”
r.o. 3.60 · lid 2“[…] maar moest staken omdat partijen in de markt geen zaken meer met haar wilde doen vanwege negatieve publiciteit, waardoor TVN verliesgevend werd en er dus geen verdiencapaciteit in TVN was ten tijde van het besluit om de activiteiten te staken (zie par. 10.B onder 3 sub 1-2); 2. dat, zakelijk weergegeven, de bestuurders van TVN voorafgaand aan het besluit tot dividenduitkering de in art. 2:216 BW bedoelde liquiditeitstest hebben gedaan en TVN na de dividenduitkering nog “voldoende middelen” had om de bedoelde (na)betalingen aan de betrokken ex‑werknemers te doen (zie par. 10.B onder 3 sub 3-4); 3. dat een oordeelsonthouding door een accountant niet een afkeurende verklaring is, maar niets meer dan het zegt: de accountant doet geen uitspraak (zie par. 10.B onder 3 sub 5).”
r.o. 3.61“Ad 2. Ook de motiveringsklacht met de strekking dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stelling onder 2 dat, zakelijk weergegeven, de bestuurders van TVN voorafgaand het besluit tot dividenduitkering de in art. 2:216 BW bedoelde liquiditeitstest hebben gedaan en TVN na de dividenduitkering nog voldoende vermogen had om de (na)betalingen aan de ex‑werknemers te kunnen doen, dient te falen. Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 en de rechtsklacht in par. 10.B onder 2 van de procesinleiding reeds aan de orde kwam (zie nrs. 3.13-3.14 en 3.58-3.60), heeft het hof de aan betalingsonwil gerelateerde bestuurdersaansprakelijkheidsvordering ex art. 6:162 BW van SNCU niet toegewezen op grond van enkel het door Vlimo c.s. verlenen van goedkeuring aan het dividendbesluit medio 2013, maar op grond van de in rov. 3.7-3.10 genoemde omstandigheden in onderling verband beschouwd (waaraan blijkens rov. 3.11 het “beroep van Vlimo c.s. op consignatie” niet kan afdoen), waarin gelet op rov. 3.8 besloten ligt dat ook het hof onder ogen heeft gezien dat TVN na de dividenduitkering in 2013 weliswaar volgens haar jaarrekening 2013 nog € 864.759 aan eigen vermogen (in overige […]”
r.o. 3.63Toerekening van kennis aan koper-BV en afwijzing interne bestuurdersaansprakelijkheid na aandelentransactie
“[…] aandeelhoudersbesluit met 1 december 2008 als datum niet als gesauveerd kan worden beschouwd; II.b. voor zover het hof van oordeel is dat de vermeende aandeelhoudersbesluiten niet nietig zijn, voor recht te verklaren dat de dividenduitkeringen en onttrekkingen die daarop zijn gebaseerd, onrechtmatig zijn tegenover de curatoren, dan wel dat er in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 2:216 lid 2 BW en [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] op deze voet hoofdelijk verbonden zijn voor een bedrag van € 1.387.400 (€ 720.000 en € 120.000 wegens dividenden 2008 respectievelijk 2009 alsmede € 460.000 wegens managementvergoedingen met € 87.400 btw), althans het (faillissements-)tekort, vermeerderd met de wettelijke rente; - IV.b. voor recht te verklaren dat: (a) [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [B] , [C] en [D] alsmede (b) [verweerders 4, 5, 6 en 7] als (indirect) bestuurders van [A] op gronden als in de memorie gegeven een persoonlijk ernstig verwijt treft in de zin van artikel 6:162 BW juncto artikel 2:9 BW en artikel 2:11 BW, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens [A] en haar […]”
r.o. 2.8 · lid 2“[…] van oordeel is dat de vermeende aandeelhoudersbesluiten van 1 december 2008, 15 mei 2009, 6 augustus 2009 en 7 augustus 2009 niet nietig zijn (zie daarvoor de vordering onder II.a.; rov. 4.29), voor recht te verklaren dat de dividenduitkeringen en onttrekkingen die daarop zijn gebaseerd, “onrechtmatig zijn tegenover de curatoren, dan wel dat er in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 2:216 lid 2 BW en [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] op deze voet hoofdelijk verbonden zijn voor een bedrag van € 1.387.400 (…), althans het (faillissements)tekort, vermeerderd met de wettelijke rente.” In rov. 4.32 overweegt het hof als volgt: “4.32 De vorderingen betreffen de besluiten die zijn genomen door de aandeelhouders van [C] en [B] . Voor zover de vorderingen erop zijn gebaseerd dat [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] als bestuurder van [C] en [B] aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:216 lid 2 en 3 BW geldt het volgende. Artikel 2:216 lid 2 en 3 BW zijn in werking getreden op 1 oktober 2012. Op grond van het volgens artikel V.1 van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht dienovereenkomstig toepasselijke artikel 79 […]”
r.o. 3.55 · leden 2, 3“Het onderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 4.47 jo. 4.32 dat, kort gezegd, de curatoren niet, althans niet voldoende concreet en gemotiveerd, hebben gesteld welk persoonlijk ernstig verwijt welke bestuurder wordt gemaakt, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Geklaagd wordt dat het hof niet met deze enkele overweging kon volstaan, omdat de curatoren op verschillende plekken (in hun memorie van grieven) gemotiveerd hebben gesteld welke concrete feiten een ernstig verwijt jegens de bestuurders opleveren: a. zo hebben de curatoren in hun memorie van grieven aan de op bestuurdersaansprakelijkheid gegronde vordering expliciet het bedrog en het bewuste verzwijgen van de malversaties ten grondslag gelegd; b. voorts levert volgens de curatoren ook het belasten van de vennootschap met een bancaire lening van € 3.600.000,- een ernstig verwijt op; c. ook het in strijd met art. 2:216 BW faciliteren van onttrekkingen aan de vennootschap levert volgens de curatoren een ernstig verwijt aan het bestuur op, zeker als er sprake is van een personele unie tussen aandeelhouder en bestuur.”
r.o. 3.56“Ten aanzien van de onder c genoemde omstandigheid die volgens de curatoren een ernstig verwijt oplevert, het in strijd met art. 2:216 BW faciliteren van onttrekkingen aan de vennootschap, wordt in nr. 6.3 van de procesinleiding onderkend dat het hof daaraan in rov. 4.32 wel een overweging heeft gewijd. Betoogd wordt echter dat het oordeel in rov. 4.32 “dat niet valt in te zien op welke grond de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door de aandeelhouders genomen besluiten”, onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom het door de bestuurders uitvoeren van de aandeelhoudersbesluiten geen onbehoorlijk bestuur zou kunnen opleveren. Ook wanneer bestuurders een aandeelhoudersbesluit uitvoeren hebben zij een eigen verantwoordelijkheid om in het belang van de vennootschap te handelen en het veronachtzamen van die verantwoordelijkheid kan, wanneer dit een ernstig verwijt oplevert, grond zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid, zo betoogt het onderdeel. De curatoren hebben (in hun memorie van grieven) dan ook betoogd dat het doen van de bedoelde uitkeringen een ernstig persoonlijk verwijt jegens de […]”
r.o. 3.57Afgeleide schade van holding-aandeelhouder bij onrechtmatige gemeentebesluiten
“Daarna is de rechtbank ingegaan op de stelling van de holding dat, indien de vordering betreffende de waardevermindering van de aandelen wordt afgewezen, zij ‘gederfde winst’ als schade vordert: “3.19. De holding heeft nog gesteld dat, indien de vordering betreffende de waarde van de aandelen wordt afgewezen, zij gederfde winst als schade vordert. Of en zo ja over welk jaar de holding recht zou hebben op een winstuitkering is afhankelijk van het antwoord op de vraag of aan de liquiditeitstoets van art. 2:216, lid 2 BW wordt voldaan. Dat artikel bepaalt dat de vennootschap aan de aandeelhouder een uitkering uit de daarvoor vatbare winst kan doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Of en zo ja wanneer aan deze uitkeringsvoorwaarde is voldaan heeft de holding niet gesteld.””
r.o. 2.11 · lid 2“[…] 1.12. klaagt dat voor zover het hof via zijn verwijzing in rov. 4.8 naar de overwegingen van de rechtbank op voornoemde stelling (de stelling onder middelonderdeel 1.11., A-G) heeft willen responderen met de overweging van de rechtbank in rov. 3.19. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 dat de holding en de dochtermaatschappij niet hebben gesteld dat, naar het toen geldende art. 2:216 lid 2 BW vereiste, het eigen vermogen van de dochtermaatschappij het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves oversteeg met de beoogde dividenduitkering, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven. Met het ‘vrije vermogen’ bedoelden de holding en de dochtermaatschappij immers evident het vermogen dat op grond van art. 2:216 lid 2 BW als dividend uitgekeerd kon worden. Het middelonderdeel verwijst hierbij (wederom) naar randnummer 12 (laatste alinea en p. 13 (bovenste alinea)) van de conclusie na tussenvonnis van 25 januari 2012; alsmede naar randnummers 2. en 13. van de memorie van grieven. Met betrekking tot de verwijzing naar randnummer 12 verwijs ik […]”
r.o. 3.87 · lid 2Afgeleide schade moedervennootschap en vereenzelviging met dochters bij gederfde winst
“[…] de rechtbank van oordeel dat de eventueel door de werkmaatschappijen te behalen winsten niet steeds aan Cross Options als moedervennootschap ten goede zullen komen, maar dat dit afhankelijk is van tal van factoren. Verder wordt pas toegekomen aan een uitkering of reservering van de winst voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden (art. 2:216 lid 1 BW). Cross Options heeft nagelaten feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat de gestelde schade niet beïnvloed werd door omstandigheden aan de zijde van de werkmaatschappijen. Hierbij tekent het hof aan dat uit een brief van de afdeling Compliance van de Optiebeurs van 14 januari 1993 volgt dat Cross International I B.V. per 31 december 1991 een negatief eigen vermogen had. Bovendien had Cross Options haar stelling dat de werkmaatschappijen een positief eigen vermogen hadden, dienen te onderbouwen bijvoorbeeld door overlegging van de goedgekeurde jaarrekeningen, hetgeen zij heeft nagelaten. De stelling dat Cross Options en de werkmaatschappijen een fiscale eenheid hebben gevormd, speelt naar het oordeel van het hof geen rol bij de situatie in civilibus die hier […]”
r.o. 2.28 · lid 1Interimdividend bij aandelenoverdracht: bestuurdersaansprakelijkheid, nietigheid en Fw-vermoeden van wetenschap
“De curator heeft verweerders in cassatie (hierna [verweerster c.s.] ) op 21 juni 2011 gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en – na eisvermindering – gevorderd: - primair [verweerster c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 lid 1 BW jo. artikel 2:11 BW; - subsidiair [verweerster c.s.] hoofdelijk te veroordelen op grond van artikel 6:162 BW tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen tegenover de schuldeisers van de boedel, nader op te maken bij staat; - meer subsidiair voor recht te verklaren dat nietig is c.q. te vernietigen het dividendbesluit en de dividenduitkering d.d. 29 februari 2008 en [verweerster 1] te veroordelen tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000. De curator baseert deze vordering op art. 2:216 lid 3 en 4 jo. lid 2 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw. [verweerster c.s.] hebben verweer gevoerd.”
r.o. 1.2 · leden 3, 4“Voor de meer subsidiaire vorderingen heeft de curator twee grondslagen aangevoerd. In de eerste plaats heeft hij betoogd dat, nu de jaarrekening over 2007 niet meer zal kunnen worden vastgesteld met een positief eigen vermogen gezien de in juni 2008 ingetreden faillissementstoestand, de tussentijdse dividenduitkering niet meer zal kunnen voldoen aan de eis van artikel 2:216 lid 3 BW en derhalve nietig is. Tevens heeft hij betoogd dat, nu het dividendbesluit en de dividenduitkering betrekking hebben op een tussentijdse uitkering van een op dat moment niet aanwezige reserve, deze in strijd zijn met artikel 2:216 lid 4 juncto lid 2 BW en ook daarom nietig zijn (zie inleidende dagvaarding, randnummers 11 en 24). Aan beide betogen gaat het hof echter voorbij. Artikel 2:216 lid 2 BW, zoals dit luidde ten tijde van belang (29 februari 2008), hield in dat de vennootschap aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen kan doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Het derde lid van dit […]”
r.o. 4.13 · leden 2, 3, 4“[…] zover bij het slagen van een of meer van de klachten van onderdeel 1 de basis komt te ontvallen aan 's hofs oordeel dat op 29 februari 2008 de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het op 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag, daarmee tevens de grondslag komt te ontvallen aan 's hofs oordeel (in rov. 4.13) dat de (tussentijdse), dividenduitkering niet nietig is gelet op art. 2:216 lid 2 en 4 BW c.q. art 20 van de statuten.”
r.o. 2.10 · leden 2, 4“Bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Stbl 2012/299 is art. 2:216 BW gewijzigd. Ik ga op die wijziging niet in. Ik merk op dat in het kader van art. 2:216 (oud) BW een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een uitkeringsbesluit ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin tot vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening over het daarvoor afgesloten boekjaar wordt besloten (lid 3) (de jaarlijkse uitkering) en anderzijds een uitkeringsbesluit op een ander moment dan ter gelegenheid van de jaarlijkse AVA, dus in de loop van een boekjaar en los van de vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening (lid 4) (een tussentijdse uitkering). Is sprake van een tussentijdse uitkering dan is van belang of sprake is van een uitkering ten laste van de winst of ten laste van de vrije reserves. Van een besluit tot tussentijdse uitkering is sprake indien in de loop van een boekjaar, dus op een ander moment dan de (jaarlijkse) AVA, wordt besloten tot een uitkering van winst en/of een uitkering ten laste van de vrije reserves. Voor dergelijke tussentijdse uitkeringen geldt dat de statuten deze expliciet moeten toestaan. Een tussentijdse uitkering van […]”
r.o. 2.12Uitspraak Parket bij de Hoge Raad
“Artikel 2:207c is geïntroduceerd als het sluitstuk van het regime van kapitaalbescherming voor de BV, in de zin dat het beoogt te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan de regels van artikel 2:205 en 2:207 BW. Waar het de vennootschap op grond van deze artikelen verboden is eigen (niet-volgestorte) aandelen te nemen resp. verkrijgen, moet voorkomen worden dat formele verkrijging door derden niettemin wordt gefinancierd vanuit, althans met risico voor het vermogen van de vennootschap.(12) 3. 10 Voorts geldt dat de inkoopartikelen op dezelfde leest zijn geschoeid als artikel 2:216 BW, dat winstuitkering aan de aandeelhouders slechts mogelijk maakt wanneer dit uit de vrije reserves geschiedt.(13) Deze voorwaarde is terug te vinden in het tweede lid van 2:207c BW.”
r.o. 3.9Aansprakelijkheid voormalige aandeelhoudster voor onttrekkingen na buy-out; feitelijk bestuurder; artikel 2:11 BW
“[…] over voldoende financiële middelen beschikt. Pogingen om de overname te financieren met leningen van of zekerheidstellingen door de over te nemen vennootschap komen al spoedig in strijd met het verbod van art. 2:207c BW. Uitkering van de vrije reserves van de over te nemen vennootschap is dan één van de mogelijkheden om aan geld te komen. Naast de beperkingen die de wet (in het bijzonder art. 2:216 BW) en de statuten stellen aan het doen van winstuitkeringen, is in het reeds aangehaalde Nimox-arrest (NJ 1992, 174) uitgemaakt dat het stemgedrag van een groot-aandeelhouder in de algemene vergadering van aandeelhouders van de dochtermaatschappij, waarin besloten wordt tot een winstuitkering, in beginsel onrechtmatig kan zijn. De feitenrechter had in die zaak aangenomen dat op grond van de zich toen voordoende omstandigheden sprake was van onrechtmatig stemgedrag; wie wil weten wat die omstandigheden inhielden, zij verwezen naar rov. 3.1.3 van het Nimox-arrest. In de onderhavige casus kan de leer van het Nimox-arrest niet rechtstreeks worden toegepast omdat, zoals gezegd, Montedison geen stem heeft uitgebracht (noch heeft kunnen uitbrengen) in de algemene vergadering van […]”
r.o. 2.3“[…] gesplitst naar gelang de aard der verplichtingen, verliezen en kosten waartegen zij worden getroffen (lid 3). Waardevermindering van een actief wordt niet door vorming van een voorziening tot uitdrukking gebracht (lid 2)14. De reserves daarentegen maken deel uit van het eigen vermogen. Zij houden verband met de fase, waarin het gaat om de bestemming van de gemaakte winst. De hoofdregel van art. 2:216 lid 1 BW bepaalt dat de winst van de vennootschap de aandeelhouders ten goede komt voor zover bij de statuten niet anders is bepaald. De winst wordt slechts uitgekeerd voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden15. Overigens gaat het in dit geding niet om de beoordeling van een bestaande (overname-)balans. De curator heeft deze punten alleen maar aangeroerd met de bedoeling, duidelijk te maken tot welk bedrag een dividenduitkering respectievelijk een uitbetaling van de reserves in zijn ogen bedrijfseconomisch nog verantwoord was.”
r.o. 2.4 · lid 1“Bij pleidooi in appèl heeft de curator zich voor het eerst op art. 2:216 BW beroepen, in de volgende bewoordingen (pleitnota blz. 7): AIn casu is de volledige algemene reserve ad NLG 3,8 mln uitgekeerd en daarenboven een interimdividend ad NLG 1 mln gedeclareerd. Aangezien het resultaat17 op dat moment nog slechts NLG 619.000,- bedroeg, kwam dit laatste bedrag overeen met het resterende eigen vermogen. Hiermede was zelfs art. 2:216 BW geschonden. Wie meer interimdividend uitkeert dan tot op dat moment is verdiend, tast het gestorte aandelenkapitaal aan.@ In de eigen berekening van de curator in onderdeel 1a B welke berekening in feitelijke aanleg niet op deze wijze aan de rechter is voorgelegd en in zoverre een ontoelaatbaar novum in cassatie oplevert - zou de interimdividenduitkering de norm van art. 2:216 BW met een bedrag van f 381.000,- overschrijden. Indien een vennootschap in strijd met art. 2:216 BW een uitkering doet, kan het betaalde door de vennootschap, als onverschuldigd betaald, worden teruggevorderd18. Hier ging het niet om een terugvordering van een onverschuldigde betaling, maar om de beoordeling van de stelling van de curator dat de omstreden onttrekkingen het […]”
r.o. 2.6“Subonderdeel 1b, dat een beroep doet op het derde lid van art. 2:216 BW, mist feitelijke grondslag omdat het derde lid hier niet van toepassing is. In dit geval gaat het om een tussentijdse uitkering (een interimdividend), waarop het vierde lid van toepassing is. In zijn s.t. (sub 4.10) voert de curator als nieuwe klacht aan dat het vierde lid een statutaire basis eist en dat uit de gedingstukken niet blijkt dat in de statuten een grondslag voor de interimdividenduitkering te vinden is. Deze klacht moet buiten beschouwing blijven: een cassatieklacht kan niet voor het eerst in het stadium van de schriftelijke toelichting naar voren worden gebracht. Onderdeel 1 faalt dus.”
r.o. 2.7 · lid 3Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement thuiszorgbureau: dividendverrekening en rekening-courant bij kennelijk onbehoorlijk bestuur
In deze conclusie bij een cassatieberoep gaat het om de aansprakelijkheid van een holding en haar (middellijk) bestuurders voor het tekort in het faillissement van een thuiszorgbureau. Het hof had kennelijk onbehoorlijk bestuur aangenomen vanwege het nalaten van reserveringen, een dividenduitkering via verrekening in rekening-courant en het uitblijven van afbouw of zekerheid voor de rekening-courantvordering. De A-G concludeert dat de klachten falen, onder meer omdat voor het causaal verband slechts aannemelijkheid is vereist, en strekt tot verwerping van het beroep.
Ontslagbesluit bestuurder B.V. zonder raadgevende stem: vernietigbaar, niet nietig
“[…] (vernietiging) naar de sanctie van aansprakelijkheid, die met name zichtbaar is in het kader van regels van kapitaalbescherming. Voorbeelden daarvan zijn te vinden in het vervallen van art. 2:204c BW (oud) (‘Nachgründung’), in de wijziging van art. 2:207 BW (oud) (inkoop van eigen aandelen), in het vervallen van art. 2:207c BW (oud) (financiële steunverlening) en in de wijziging van art. 2:216 BW (oud) (uitkeringen aan aandeelhouders).”
r.o. 4.40
Hoven en Ondernemingskamer (1)
Artikel 2:248 BW: onbehoorlijk bestuur door niet-publicatie jaarrekeningen; matiging tot nihil
“[…] althans één of meerderen van hen, te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met wettelijke rente,f) [appellanten] hoofdelijk althans één of meerderen van hen, te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade van € 500.000,-, enmeer subsidiairg) [appellanten] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort als bedoeld in artikel 2:216 lid 3 BW, met een maximum van het faillissementstekort, ontstaan als gevolg van het dividendbesluit, met wettelijke rente,meer subsidiair (ten aanzien van [appellant 1])h) voor recht te verklaren dat [appellant 1] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld en aansprakelijk is voor de schade die Dudok Groep daardoor heeft geleden (ex artikel 2:9 jo. 2:11 BW),i) [appellant 1] te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met wettelijke rente, enj) [appellant 1] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade van € 500.000,-, en, ten aanzien van alle vorderingenk) [appellanten] hoofdelijk althans één of meerderen van hen te veroordelen in de kosten van het geding, de beslagkosten ad € 4.646,84 daaronder begrepen.”
r.o. 4.1 · lid 3
Rechtbanken (1)
Onrechtmatige daad tussen 50%-aandeelhouders; directe schade; dividendbesluit en turboliquidatie afgewezen
“Artikel 2:216 BW regelt hoe een besloten vennootschap kan besluiten dividend aan haar aandeelhouders uit te keren. Het besluit kan alleen worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die op grond van de wet of de statuten moeten worden aangehouden (de zogenoemde balanstest), maar behoeft de goedkeuring van het bestuur van de vennootschap. Het bestuur moet die goedkeuring weigeren indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de zogenoemde uitkeringstoets). Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Daarnaast moet een bestuur afzien van een turboliquidatie als er een reëel risico bestaat op benadeling van schuldeisers of van gerechtigden tot het overschot.”
r.o. 4.33