Titel 5. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid · Afdeling 4. De algemene vergadering
Artikel 2:238 BW
In deze vorm in werking sinds 1 oktober 2012, laatst gewijzigd bij Stb. 2012, 299
Besluitvorming van aandeelhouders kan op andere wijze dan in een vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden.
In geval van besluitvorming buiten vergadering, worden de stemmen schriftelijk uitgebracht. Aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen wordt tevens voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen de stemmen ook langs elektronische weg worden uitgebracht. De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:238 BW (17)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (5)
Vernietigbaar ontslagbesluit bestuurder buiten vergadering; raadgevende stem en terugwerkende kracht
“Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat art. 2:227 lid 4 niet van toepassing is bij besluitvorming die op de voet van art. 2:238 BW op andere wijze dan in een vergadering is geschied. Het onderdeel faalt, omdat het voorschrift van art. 2:227 lid 4 in beginsel ook in acht moet worden genomen bij besluitvorming als bedoeld in art. 2:238 (HR 10 maart 1995, nr. 15577, LJN ZC1657, NJ 1995, 595). Zoals is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.2 bestaat het voornemen dit uitdrukkelijk in de wet op te nemen, hetgeen een argument temeer vormt voor handhaving van genoemde rechtspraak.”
r.o. 3.4Bovast
Tegenstrijdig belang bestuurder: ontbreken formeel aanwijzingsbesluit artikel 2:256 BW
“[…] 2] bij het maken van de financieringsafspraken. Deze 'voor akkoord' ondertekening kwalificeert zich daarmee als een uitdrukkelijk besluit van de ava dat buiten vergadering is genomen. Bové Holding heeft er tijdens het pleidooi terecht op gewezen dat op grond van artikel 19 van de (oude) statuten van [C] Beheer (geciteerd onder rov. 3) - dat een uitwerking vormt van het bepaalde in artikel 2:238 BW- ook buiten vergadering besluiten kunnen worden genomen. Van belang is in dit verband dat artikel 2:238 BW voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd. Daaraan is in dit geval voldaan.”
r.o. 4.7Lammers/Aerts q.q.
Faillissementsaansprakelijkheid indirect bestuurder van mede-beleidsbepaler: artikel 2:248 lid 7 en 2:11 BW
“[…] worden samengevat. (a) Niet gebleken is dat op 20 december 2000, de dag waarop de aandelen in Lezavo B.V. aan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en NVR zijn geleverd, een vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarin een besluit is genomen tot benoeming van de directie. Rechtsgeldige besluitvorming heeft ook niet op andere wijze plaatsgevonden, nu niet is voldaan aan de eis van art. 2:238 BW dat de aandeelhouders hun stem schriftelijk uitbrengen, zodat NVR geen bestuurder van [A] is geworden. (arrest 13 september 2005, rov. 2.3) (b) Hoewel NVR geen formeel bestuurder van [A] is geworden, kan uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, worden afgeleid dat NVR wel feitelijk als bestuurder heeft gehandeld via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres]. [Betrokkene 4] heeft mede het beleid van [A] bepaald als ware hij bestuurder. (rov. 2.4) (c) De curator heeft zijn vordering evenwel niet gebaseerd op art. 2:248 lid 7 BW in verbinding met art. 2:11 BW. Dit punt heeft ook geen onderdeel uitgemaakt van het debat tussen partijen. (rov. 2.5) (d) Omdat het hof de rechtsgronden dient aan te vullen, kan het op basis van hetgeen in rov. 2.4 is overwogen in beginsel tot […]”
r.o. 3.3“Het hof heeft vastgesteld dat de akte van 20 december 2000, waarvan art. 7 een benoemingsbesluit bevat, niet is ondertekend door [eiseres] en ook niet kan worden beschouwd als een door NVR schriftelijk uitgebrachte schriftelijke stem. Daarmee heeft het hof zijn oordeel dat niet is voldaan aan het bepaalde in art. 2:238 BW dat aandeelhouders hun stem moeten hebben uitgebracht, voldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klachten falen.”
r.o. 5.4Directeur: statutair bestuurder of niet? Cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
Een holdingvennootschap kwam in cassatie tegen een arrest over het ontslag van haar directeur, waarbij volgens de inhoudsindicatie de vraag speelde of de directeur statutair bestuurder was (artikel 2:244 BW). De Hoge Raad verwerpt het beroep zonder nadere motivering op grond van artikel 81 lid 1 RO.
Janssen Pers
Aandeelhoudersbesluiten enig aandeelhouder: ontslag bestuurder, intrekking emissie en redelijkheid en billijkheid
In kort geding gaat het om besluiten van een enig aandeelhouder die eerder genomen emissie- en statutenwijzigingsbesluiten intrekken en de bestuurder ontslaan, nadat een voormalige bestuurder onverwacht weer de zeggenschap had teruggekregen. De Hoge Raad oordeelt dat een besluit van de enige aandeelhouder buiten vergadering slechts schriftelijke vastlegging vereist. Het weglaten van de verplichte raadpleging van het bestuur bij ontslag is niet gerechtvaardigd. Het hof had bovendien de omstandigheden bij de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW niet mogen negeren. Het arrest wordt vernietigd en de zaak verwezen.
Conclusies van de A-G (9)
Te vroeg begonnen aandeelhoudersvergadering: Wijsmuller-norm, vernietigbaarheid en geldigheid statutenwijziging bv
“[…] als algemene vergadering (vanwege dit afwijkende, want vroegere, starten van eerstgenoemde bijeenkomst), wat ertoe leidt dat van geldige besluiten genomen in zo’n vergadering evenmin sprake kan zijn. Die besluiten zijn dan, naar de heersende leer en in uitgangspunt, deswege nietig. Zie onder 3.17.10 hiervoor. Mogelijk valt daaraan dan nog een mouw te passen door met gebruik van de in art. 2:238 BW vervatte regeling hier, achteraf, besluitvorming buiten vergadering op te tuigen. Dit vergt intussen, naar luid van die bepaling, in ieder geval instemming van álle vergadergerechtigden. Dus ook van een vergadergerechtigde die wel ter vergadering aanwezig was, maar zich niet kan vinden in een of meer van de genomen besluiten en daardoor belang heeft zich te verzetten door die instemming nadrukkelijk níet te geven (te onthouden). Zo’n reparatie, indien al mogelijk, is evenwel niet nodig als dan eenvoudigweg wordt aangenomen dat de bijeenkomst die feitelijk plaatsvond, de bijeengeroepen bijeenkomst is (wat trouwens ook zou passen bij de al langer zichtbare trend, mede in het rechtspersonenrecht, waaronder het vennootschapsrecht, dat de sanctie van nietigheid op de terugtocht […]”
r.o. 3.17“[…] als algemene vergadering (vanwege dit afwijkende, want vroegere, starten van eerstgenoemde bijeenkomst), wat ertoe leidt dat van geldige besluiten genomen in zo’n vergadering evenmin sprake kan zijn. Die besluiten zijn dan, naar de heersende leer en in uitgangspunt, deswege nietig. Zie onder 3.17.10 hiervoor. Mogelijk valt daaraan dan nog een mouw te passen door met gebruik van de in art. 2:238 BW vervatte regeling hier, achteraf, besluitvorming buiten vergadering op te tuigen. Dit vergt intussen, naar luid van die bepaling, in ieder geval instemming van álle vergadergerechtigden. Dus ook van een vergadergerechtigde die wel ter vergadering aanwezig was, maar zich niet kan vinden in een of meer van de genomen besluiten en daardoor belang heeft zich te verzetten door die instemming nadrukkelijk níet te geven (te onthouden). Zo’n reparatie, indien al mogelijk, is evenwel niet nodig als dan eenvoudigweg wordt aangenomen dat de bijeenkomst die feitelijk plaatsvond, de bijeengeroepen bijeenkomst is (wat trouwens ook zou passen bij de al langer zichtbare trend, mede in het rechtspersonenrecht, waaronder het vennootschapsrecht, dat de sanctie van nietigheid op de terugtocht is).”
r.o. 3.17.17Is een werknemer door een benoemingsbesluit statutair bestuurder geworden en kon hij zo worden ontslagen?
“Op het uitgangspunt van besluitvorming door aandeelhouders in een vergadering zijn uitzonderingen mogelijk. Vóór 1 oktober 2012 gold op grond van art. 2:238 lid 1 BW het volgende: “De statuten kunnen bepalen dat besluitvorming van aandeelhouders op andere wijze dan in een vergadering kan geschieden, tenzij met medewerking van de vennootschap certificaten op naam van aandelen zijn uitgegeven. Indien de statuten een zodanige regeling bevatten, is zulk een besluitvorming slechts mogelijk met algemene stemmen van de stemgerechtigde aandeelhouders. De stemmen worden schriftelijk uitgebracht” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G). Een eenduidig schriftelijk besluit was (en is) niet vereist, hoewel dat in de praktijk wel vrij gangbaar was (en is). In de woorden van A-G Timmerman: “In beginsel kunnen aandeelhouders buiten vergadering stilzwijgend of impliciet tot besluiten komen; zij dienen daarvoor eenstemmig te handelen en hun stemmen op schrift te stellen. De schriftelijke stemverklaringen kunnen daarbij blijken uit een van hen afkomstig schriftelijk stuk dat niet uitdrukkelijk op het nemen van een besluit is gericht” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G). Indien slechts één […]”
r.o. 3.4 · lid 1“Per 1 oktober 2012 is zowel het eerste als het tweede lid van art. 2:238 BW in het kader van de genoemde flexibiliseringsoperatie gewijzigd. Kort gezegd heeft dat geleid tot een verruiming van de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering. Daarbij springt onder meer in het oog dat (i) een statutaire grondslag niet meer is vereist, (ii) het vereiste dat een besluit met algemene stemmen wordt genomen, is afgeschaft en (iii) het vereiste van schriftelijke stemuitbrenging is versoepeld, in die zin dat aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen ook wordt voldaan indien het besluit, onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd, schriftelijk of elektronisch is vastgelegd.”
r.o. 3.5 · lid 2Ontslagbesluit bestuurder B.V. zonder raadgevende stem: vernietigbaar, niet nietig
“De eis dat voorafgaand aan de besluitvorming door de aandeelhouders de bestuurders en de commissarissen (voldoende) in de gelegenheid worden gesteld om als zodanig hun raadgevende stem te gebruiken, geldt in beginsel ook indien de schorsing of het ontslag van een bestuurder is geagendeerd en bij besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering (art. 2:238 lid 2, slotzin BW, dan daarop toegesneden), maar niet in een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. In het onderhavige geval gaat het om een ontslagbesluit van de algemene vergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 genomen in vergadering, niet buiten vergadering. Zie hetgeen het hof overweegt in o.a. rov. 6.1.2, 6.1.6, 6.1.7, 6.1.9 en 6.17. Daarop is dus niet art. 2:238 lid 2, slotzin BW van toepassing, maar art. 2:227 lid 7 BW. In art. 2:224 BW, art. 2:225 BW, art. 2:226 BW en art. 2:238 BW wordt verwezen naar het voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld (stellen) van de bestuurders en de commissarissen advies uit te brengen. Dit ziet dus op hetzelfde als is bedoeld in art. 2:227 lid 7 BW en komt erop neer dat deze functionarissen (voldoende) in de […]”
r.o. 4.23 · lid 2“[…] Dit recht en de daartegenover staande verplichting zijn niet wettelijk geregeld, maar worden gegrond op de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Dit horen dient het privé-belang van deze functionaris en heeft (derhalve) uitsluitend betrekking op zijn persoon. Bij de raadgevende stem van een bestuurder (of commissaris) in de zin van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW ligt dat anders: deze dient het vennootschappelijk belang en komt aan elke bestuurder (en commissaris) toe. In het onderhavige geval maakt het hof dat onderscheid ook. Zie enerzijds rov. 6.21 over “het horen van de directeur over zijn ontslag tijdens de aandeelhoudersvergadering” wat “zijn grondslag [vindt] in artikel 2:8 BW”, en anderzijds rov. 6.21 in verbinding met rov. 6.17-6.18 over art. 2:227 lid 7 BW (dat overeenstemt met art. 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer) waaruit volgt dat “de bestuurder het recht [heeft] om zijn raadgevende stem in de aandeelhoudersvergadering te geven”.”
r.o. 4.24 · lid 2“Artikel 2:227 lid 7 BW is een bepaling met een generiek karakter die, in combinatie met art. 2:238 lid 2, slotzin BW (dat evenzeer een generiek karakter heeft), naar de aard álle besluiten van de algemene vergadering bestrijkt: zowel in vergadering als buiten vergadering, ongeacht de inhoud en de werking ervan. Zie nrs. 4.19-4.23. Ten aanzien van ál die besluiten van de algemene vergadering geldt in beginsel dat de bestuurders en de commissarissen (voldoende) in de gelegenheid moeten zijn gesteld om als zodanig ter aandeelhoudersvergadering hun raadgevende stem te gebruiken, althans (in geval van art. 2:238 BW) voorafgaand aan de besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering.”
r.o. 4.26 · lid 2“Het herleiden van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW tot een wettelijke bepaling als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW zou meebrengen dat de algemene vergadering ten aanzien van geen enkel besluit in of buiten vergadering zelfstandig bevoegd zou zijn tot het nemen daarvan. Dit is lastig te rijmen met de bevoegdheidsallocatie die ten grondslag ligt aan het in Boek 2 BW verankerde grondmodel van een B.V., waaraan inherent is dat de algemene vergadering een aantal (kern)bevoegdheden heeft waarbij dit orgaan in beginsel zelfstandig bevoegd is tot het nemen van besluiten ter zake. Een uiting daarvan is art. 2:217 lid 1 BW, welke bepaling moet worden gelezen in samenhang met art. 2:239 lid 1 BW: aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Ik wijs ter illustratie ook op art. 2:244 lid 1, eerste zin BW, waaruit bij wege van hoofdregel volgt dat iedere bestuurder te allen tijde kan worden geschorst en ontslagen (bij besluit) door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming: in het normaaltype is dat de algemene vergadering, gelet op art. 2:242 lid 1 BW (wat dan […]”
r.o. 4.27 · lid 2Reikwijdte décharge bij eenmans-BV en bestuurdersaansprakelijkheid door curator
“Een reden om terug te komen op Staleman/Van de Ven kan in ieder geval niet gevonden worden in het komende art. 2:238 lid 3 BW. Hierin wordt bepaald dat de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens geldt als vaststelling van de jaarrekening en tot kwijting in de situatie waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn.(7) Volgens de minister heeft het voorschrijven van een afzonderlijke beslissing over de kwijting in die situatie weinig meerwaarde, omdat de aandeelhouders tezamen met de commissarissen zelf de jaarrekening ondertekenen.(8) Uit de toelichting kan niet worden opgemaakt dat de minister, anders dan de Hoge Raad in Staleman/Van de Ven, meent dat de décharge zich bij dergelijke vennootschappen ook behoort uit te strekken tot zaken die niet uit de jaarrekening blijken.”
r.o. 3.6Vernietigbaarheid ontslagbesluit bestuurder buiten vergadering: raadgevende stem artikel 2:227 lid 4 BW
“Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is op besluiten die buiten de ava om worden genomen. Het hof verwijst hiertoe naar HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595. Hoewel uit dit arrest valt af te leiden dat art. 2:227 lid 4 BW naar het toenmalig oordeel van Uw Raad ook geldt voor het nemen van besluiten buiten vergadering ex art. 2:238 BW, is er volgens het onderdeel grond om nu anders te oordelen. Het onderdeel voert aan dat de gehoudenheid tot het raadplegen van bestuurders en commissarissen en de sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving, de vereenvoudigde vorm van besluitvorming buiten vergadering doorkruist, althans bemoeilijkt. Het oordeel van het hof is in strijd met de tekst en de ratio van art. 2:238 BW.”
r.o. 3.1“De klacht kan niet tot cassatie leiden. De beide door het onderdeel aangevoerde argumenten om thans anders te oordelen dan in 1995, snijden n.m.m. geen hout. De art. 2:227 lid 4 en 2:238 lid 1 BW luiden thans voor zover in casu relevant niet anders dan destijds.(4) De MvT op het thans aanhangige wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht vermeldt onder meer het volgende: "(..) De expertgroep heeft geconcludeerd dat het vereiste van raadpleging van de bestuurders en commissarissen en de vergaande sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken. De raadgevende stem dient daarom volgens de expertgroep niet van toepassing te zijn, indien de besluitvorming buiten vergadering geschiedt. Deze aanbeveling is als zodanig niet overgenomen. Met de commissie vennootschapsrecht ben ik van mening dat de bestuurders en commissarissen ook bij besluitvorming buiten vergadering niet geheel buiten de deur mogen worden gehouden. Bestuurders en commissarissen moeten de gelegenheid hebben om vanuit het belang van de vennootschap advies uit te brengen over de voorgenomen besluitvorming.(..)(5) (..) In artikel 227 lid 7 van dit […]”
r.o. 3.2 · lid 1Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW: uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit bij financier-bestuurder
“Dit onderdeel kan m.i. niet slagen, nu niet blijkt wanneer in feitelijke instanties de door het onderdeel verdedigde stelling is voorgedragen. Het onderdeel lijkt bovendien te miskennen dat slechts aandeelhoudersbesluiten kunnen worden genomen ter vergadering of schriftelijk (mits de statuten daartoe de mogelijkheid openen, terwijl geen certificaten zijn uitgegeven met medewerking van de vennootschap; art. 2:238 BW). Een op rechtsgevolg gerichte wil van de aandeelhouder kan daarom niet op de door het onderdeel voorgestelde wijze worden geuit, ook niet indien er slechts één aandeelhouder is.”
r.o. 5.2.11Tegenstrijdig belang bestuurder: ontbrekend formeel aanwijzingsbesluit, uitdrukkelijke instemming enig aandeelhouder
“[…] 2] bij het maken van de financieringsafspraken. Deze 'voor akkoord' ondertekening kwalificeert zich daarmee als een uitdrukkelijk besluit van de ava dat buiten vergadering is genomen. Bové Holding heeft er tijdens het pleidooi terecht op gewezen dat op grond van artikel 19 van de (oude) statuten van [C] Beheer (geciteerd onder rov. 3) - dat een uitwerking vormt van het bepaalde in artikel 2:238 BW- ook buiten vergadering besluiten kunnen worden genomen. Van belang is in dit verband dat artikel 2:238 BW voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd. Daaraan is in dit geval voldaan.”
r.o. 4.7Aansprakelijkheid indirect bestuurder: artikel 2:248 lid 7 en 2:11 BW, mede-beleidsbepaler
“Onderdeel 3 richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.3) dat ook niet is gebleken dat een rechtsgeldige besluitvorming van de aandeelhouders [betrokkene 1], [betrokkene 2] en NVR op andere wijze dan in een vergadering heeft plaatsgevonden op 20 december 2000 ten aanzien van de directiebenoeming. Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan het in art. 2:238 BW gestelde vereiste dat de aandeelhouders de stemmen schriftelijk moeten hebben uitgebracht. Het hof overwoog hierbij dat onvoldoende is dat het benoemingsbesluit van de aandeelhouders schriftelijk is vastgelegd door de notaris in de leveringsakte omdat hiermee slechts volstaan kan worden in de situatie dat sprake is van één enkele aandeelhouder, het hof verwijst hierbij naar HR 10 maart 1995, NJ 1995/595.”
r.o. 2.30“Subonderdeel 3.1 houdt in dat het hof heeft miskend dat voldaan is aan het in art. 2:238 BW gestelde vereiste van schriftelijkheid indien, zoals in het onderhavige geval, door of namens alle aandeelhouders een notariële akte wordt ondertekend waarin is bepaald dat bij deze een benoemingsbesluit wordt genomen. Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat om te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste in art. 2:238 BW wel voldoende is dat het besluit van de aandeelhouders wordt vastgelegd in een notariële akte die is ondertekend door of namens alle aandeelhouders. Subonderdeel 3.3 stelt dat indien het hof zijn oordeel in rov. 2.3 heeft gebaseerd op het feit dat op het moment van het passeren van de akte [eiseres] slechts een mondelinge volmacht had verleend aan [betrokkene 1], het hof hiermee heeft miskend dat [eiseres] door het tekenen van de volmacht op 2 januari 2001 de namens haar uitgebrachte stem heeft bekrachtigd in de zin van art. 3:69 BW/3:58 BW. Subonderdeel 3.4 betoogt dat indien het oordeel van het hof is gebaseerd op het feit dat op het moment van het passeren van de akte [eiseres] slecht een mondeling volmacht had verleend aan [betrokkene 1], dit […]”
r.o. 2.31“[…] deze reden niet aangemerkt worden als een schriftelijk uitgebrachte stem met betrekking tot het benoemingsbesluit. De akte van 20 december 2000, waarin in art. 7 het benoemingsbesluit is opgenomen, is niet ondertekend door [eiseres] en kan ook niet aangemerkt worden als een schriftelijk uitgebrachte stem door NVR. Het oordeel van het hof (in rov. 2.3) dat niet voldaan is aan het vereiste in art. 2:238 BW dat de aandeelhouders de stemmen schriftelijk moeten hebben uitgebracht, is hiermee voldoende gemotiveerd. Onderdeel 4”
r.o. 2.32Ontslag bestuurder en intrekking emissie door aandeelhouder: hoorplicht en redelijkheid en billijkheid
“. De besluiten in kwestie zijn genomen volgens de procedure van art. 2:238 BW. Zulke besluiten kunnen worden gelijkgesteld met in een "normale" a.v.a. genomen besluiten . Het middel bevat een contradictie door te stellen dat een dergelijk besluit niet rechtsgeldig is voordat het "de vennootschap" heeft bereikt. De a.v.a. is immers een orgaan van de vennootschap. Bedoeld is wellicht dat zulk een besluit het bestuur moet hebben bereikt, maar die eis stelt de wet niet. Wel houdt het bestuur van de genomen besluiten aantekening (art. 2:230, lid 4, BW), maar op niet-nakoming van die regel staat geen civielrechtelijke sanctie .”
r.o. 4.2.2“. Art. 2:238 BW bepaalt dat in een dergelijke besluitvorming de stemmen schriftelijk moeten worden uitgebracht (waarvoor overigens voldoende wordt geacht dat de notulen door of namens de enig aandeelhouder zijn ondertekend ). Het middel klaagt echter niet over schending van dit voorschrift. Wel is een klacht van die strekking in de schriftelijke toelichting (nrs. 20 e.v.) van de raadsman van [eisers] te lezen, maar in zoverre gaat de schriftelijke toelichting het middel te buiten. De desbetreffende klacht zou overigens ook niet slagen, omdat i.c. aan het notulen-vereiste is voldaan.”
r.o. 4.2.3
Hoven en Ondernemingskamer (1)
Enquête en schorsing bestuurder na gebrekkig besluit buiten vergadering en informatieverstrekking
“Momentum en Wonder stellen zich op het standpunt dat het besluit tot rectificatie/statutenwijziging in strijd met artikel 2:238, eerste lid, BW en artikel 19, eerste lid van de statuten van Digicorp buiten vergadering is genomen, omdat het besluit niet door Momentum is ondertekend. Daarnaast zou expliciete instemming van Momentum met het besluit zijn vereist op grond van artikel 2:231, vierde lid, BW omdat het besluit er onder meer toe strekte de aan haar toekomende stemrechten af te nemen.”
r.o. 3.4“Op grond van artikel 2:238, eerste lid, BW geldt dat voor een besluit buiten vergadering is vereist dat alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. De statuten van Digicorp merken zowel houders van aandelen A als houders van aandelen B aan als vergadergerechtigden. De handtekening van een vertegenwoordiger van Momentum ontbreekt onder het besluit buiten vergadering. Hoewel daarvoor andere verklaringen denkbaar zijn dan dat Momentum het besluit niet heeft ondertekend (opvallend is dat Momentum wel in de aanhef van het besluit als ondertekenaar wordt genoemd, maar een pagina met ruimte voor de handtekening van Momentum geheel ontbreekt, zodat die pagina ook in het ongerede kan zijn geraakt) kan de Ondernemingskamer vooralsnog slechts constateren dat het schriftelijke aandeelhoudersbesluit van 16 juni 2022 niet door Momentum lijkt te zijn ondertekend, zodat ervan moet worden uitgegaan dat niet is voldaan aan de wettelijke en statutaire vereisten. Het gaat dan mogelijk om een fout met ernstige consequenties, omdat niet valt uit te sluiten dat Momentum, zoals zij betoogt, daardoor haar stemrechten in de vennootschap heeft verloren. Ook als Digicorp […]”
r.o. 3.5
Rechtbanken (2)
Onrechtmatige daad tussen 50%-aandeelhouders; directe schade; dividendbesluit en turboliquidatie afgewezen
“Niet in geschil is dat voor het gestelde besluit geen (buitengewone) algemene vergadering is gehouden. Bovendien ontbreken balanstest en uitkeringstoets. Daarmee houdt het al op. Voor zover [gedaagde 2] zich op het standpunt stelt dat het aandeelhoudersbesluit ex artikel 2:238 BW buiten vergadering is genomen, heeft hij daarvoor onvoldoende gesteld. Hij heeft niet gesteld dat [eiser] – conform de statuten vooraf – heeft ingestemd met die wijze van besluitvorming. Dit betekent dat voor zover het bericht van [eiser] kwalificeert als zijn stem voor het gestelde aandeelhoudersbesluit, hetgeen [eiser] betwist, zou het besluit nietig zijn. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom niet worden gegeven.”
r.o. 4.31Kort geding: vernietigbaar ontslagbesluit statutair directeur bij schending hoorplicht, arbeidsrechtelijke vergoedingen afgewezen
“[eiser] stelt primair dat het ontslagbesluit op grond van artikel 2:15 BW vernietigbaar is. Op grond van artikel 2:238 lid 2 BW had VandN [eiser] voorafgaand aan het besluit tot ontslag in de gelegenheid moeten stellen om zijn standpunt kenbaar te maken. Dat is niet gebeurd. [eiser] is niet opgeroepen, niet geïnformeerd over het voorgenomen ontslagbesluit en niet in de gelegenheid gesteld te reageren. VandN heeft deze gang van zaken niet weersproken.”
r.o. 4.4 · lid 2