Titel 4. Naamloze vennootschappen · Afdeling 5. Het bestuur van de naamloze vennootschap en het toezicht op het bestuur
Artikel 2:146 BW
Vervallen per 1 januari 2013 (Stb. 2011, 275)
Dit artikel is vervallen.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:146 BW (21)
Hoge Raad (4)
Tegenstrijdig belang bestuurder artikel 124 WvKNA (oud) en artikel 2:146 BW; subrogatie
“[…] 4 betoogt (onder 4.2) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door (in rov. 5.8) te oordelen dat slechts sprake is van tegenstrijdige belangen indien blijkt dat de vennootschap als gevolg van de betrokken rechtshandeling enig nadeel dreigt te lijden. Dit onderdeel is gegrond. De strekking van het hier toepasselijke art. 124 WvKNA (oud) - dat (vrijwel) gelijk is aan art. 2:146 BW - is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. De bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van de bepaling is niet vereist dat de betrokken […]”
r.o. 3.5Versatel III
Enquête: onmiddellijke voorzieningen, tegenstrijdig belang commissarissen en code-Tabaksblat bij groepsmaatschappij
“Onderdeel 4.1 klaagt voorts dat de ondernemingskamer ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen van Versatel dat (i) [betrokkene 11] in elk geval tot 31 december 2005 als enig statutair bestuurder zou aanblijven en voornemens was als bestuurder voor het hele fusietraject verantwoordelijkheid te nemen en (ii) dat [betrokkene 11] geen tegenstrijdig belang had en (dus) bevoegd bleef Versatel ingevolge art. 2:146 BW te vertegenwoordigen. De door het onderdeel genoemde omstandigheden doen niet af aan de overweging die ten grondslag ligt aan de door de ondernemingskamer getroffen voorzieningen, namelijk dat elke vorm en schijn van belangenvermenging tussen een vennootschap en haar commissarissen dient te worden vermeden en dat een commissaris niet deelneemt aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft, zodat het onderdeel faalt.”
r.o. 4.8Versatel II
Reikwijdte onmiddellijke voorzieningen OK: afwijking van dwingend recht en code-Tabaksblat
“Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de ondernemingskamer door in zijn eerste voorziening de drie door haar benoemde commissarissen van Versatel bij uitsluiting bevoegd te verklaren Versatel te vertegenwoordigen, is afgeweken van het voorschrift van art. 2:146 BW dat in de gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, de vennootschap in beginsel vertegenwoordigd wordt door commissarissen, maar dat de algemene vergadering steeds bevoegd is een of meer andere personen dan de commissarissen daartoe aan te wijzen. De ondernemingskamer heeft, door te bepalen dat de door haar benoemde commissarissen bij uitsluiting van anderen bevoegd zijn, miskend dat zij bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van art. 2:349a BW niet mag afwijken van voorschriften van dwingend recht, zoals art. 2:146 BW, en dat de hier bedoelde bevoegdheid toekomt aan de raad van commissarissen als geheel, aldus het onderdeel.”
r.o. 4.1Tegenstrijdig belang bestuurder; vernietiging bestuursbesluit door aandeelhouder; actio Pauliana borg
“Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn. Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 […]”
r.o. 3.5.2“De onderdelen II 1 en II 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen terecht dat het Hof bij de beoordeling van de vordering onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de vordering met betrekking tot het bestuursbesluit en anderzijds die met betrekking tot de gesloten overeenkomst. Weliswaar kan slechts de vertegenwoordigde vennootschap de nietigheid van de overeenkomst inroepen op grond van veronachtzaming van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als de onderhavige, maar deze regel geldt niet ten aanzien van het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de overeenkomst. De nietigheid van een zodanig bestuursbesluit kan door iedere belanghebbende worden ingeroepen. Het Hof had dan ook dienen te onderzoeken of de door [eiseres], aandeelhoudster van Sundat, gestelde tegenstrijdigheid tussen het belang van bestuurder [betrokkene A] (en diens zonen) en het belang van Sundat zich voordeed. De onderdelen slagen. De klachten van de onderdelen II 3 - II 5 behoeven na het voorgaande geen behandeling meer.”
r.o. 3.5.3
Conclusies van de A-G (16)
Aansprakelijkheid bestuurder bij verhuur eigen perceel aan vennootschap; tegenstrijdig belang
“[…] tegenstrijdig belangregeling. In een arrest uit 2002 in een Curaçaose zaak over een met art. 2:256 (oud) BW vergelijkbare bepaling overweegt de Hoge Raad in dit verband als volgt: “3.5.2 Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak (…). Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van […]”
r.o. 3.4Bezoldiging bestuurder: Imeko-regel en afzonderlijke functie als vestigingsmanager
“[…] maar (hooguit) dat een orgaan de vergoeding vaststelt voor werkzaamheden die een persoon, die ook lid is van dat orgaan, in een duidelijk te onderscheiden andere functie verricht en die duidelijk te onderscheiden zijn van het bestuurderschap. Voor zover dáárbij een belangenconflict zou kunnen opspelen, voorziet de wet sinds 1 januari 2013 met onder meer art. 2:129 lid 5-6 BW (voordien art. 2:146 (oud) BW) in een specifieke regeling ter zake, nog daargelaten gedragsnormerende bepalingen als art. 2:8 en 2:9 BW. Het hof is in het arrest, zie in het bijzonder rov. 3.4 t/m 3.6 en rov. 3.10, dan ook terecht van deze bevoegdheidsverdeling uitgegaan. Ik wijs er nog op dat Orthocenter bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst VM met [verweerder] kennelijk eveneens ervan uitging dat [betrokkene 1] als de algemeen statutair directeur bevoegd was ter zake Orthocenter te vertegenwoordigen. Het hof heeft in rov. 3.4 weliswaar vastgesteld dat [betrokkene 2] de arbeidsovereenkomst VM heeft meegetekend “voor akkoord” waar [betrokkene 1] “namens Orthocenter” tekende als haar algemeen statutair directeur (te onderscheiden van de arbeidsovereenkomst statutair directeur, die [betrokkene 2] […]”
r.o. 3.16“[…] “Ingeval (…) een directeur een (in)direct persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap, is iedere commissaris bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De algemene vergadering van aandeelhouders is echter steeds bevoegd in geval van tegenstrijdig belang een persoon aan te wijzen die de vennootschap vertegenwoordigt.” Deze bepaling is in overeenstemming met art. 2:146 (oud) BW, welke bepaling per 1 januari 2013 is komen te vervallen en is vervangen door de tegenstrijdig belang-regeling van art. 2:129 lid 6 BW (en art. 2:140 lid 5 BW voor commissarissen), die in de sleutel staat van besluitvorming. Art. 2:146 (oud) BW luidde als volgt: “Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de naamloze vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.” Van de mogelijkheid die de eerste zin van art. 2:146 BW (oud) bood om het tegenstrijdig belang in de statuten ‘weg te schrijven’ is dus kennelijk bij Orthocenter geen gebruik gemaakt. Wanneer sprake zou zijn van een […]”
r.o. 3.17“[…] vergoedingen, alsmede enige daarop volgende vertegenwoordigingshandeling, nietig is op de voet van art. 2:14 lid 1 BW wegens tegenstrijdig belang. Het onderdeel wijst daartoe op de volgende stellingname: “Ook indien uw Rechtbank over het voorgaande anders zou oordelen, was slechts de RvC bevoegd Orthocenter te vertegenwoordigen aangezien sprake was van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:146 BW (oud). Hierbij dienen alle geschetste omstandigheden in acht genomen te worden. Daar het zijn eigen beloning was, was [verweerder] niet in staat het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. In de statuten van Orthocenter is en was het tegenstrijdig belang niet weggeschreven maar wordt de wettelijke regeling juist bevestigd: In geval van tegenstrijdig belang is iedere commissaris vertegenwoordigingsbevoegd. De onbevoegdheid van de bestuurder(s) heeft externe werking en [verweerder] was niet te goeder trouw (ex artikel 2:16 lid 2 BW, want [verweerder] kende als statutair directeur het besluitvormingsgebrek althans behoorde dit te kennen). [verweerder] had melding moeten maken van het (mogelijk) tegenstrijdig belang, zowel aan zijn […]”
r.o. 3.41“De klacht faalt.Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat het hof niet met zoveel woorden is ingegaan op het beroep van Orthocenter dat slechts de RvC bevoegd was Orthocenter ter zake te vertegenwoordigen, aangezien sprake was van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146 (oud) BW. Het hof was hiertoe ook niet gehouden. De bewoordingen van de in het onderdeel aangehaalde passage uit de Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter lijken weliswaar te duiden op toepassing van het […]-arrest, overigens zonder naar dat arrest te verwijzen (“alle geschetste omstandigheden in acht genomen”, “de vereiste integriteit en objectiviteit”). Zoals uiteengezet onder 3.17, volgt uit het […]-arrest dat een beroep op art. 2:146 (oud) BW slechts zou kunnen slagen, als een persoonlijk belang van [betrokkene 1] (die “in dezen” Orthocenter vertegenwoordigde, zie rov. 3.6 en 3.10) in de zin van rov. 3.4 van het […]-arrest tegenstrijdig was met het belang van Orthocenter op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op zijn besluitvorming met betrekking tot de met [verweerder] gemaakte afspraken over de aanvullende […]”
r.o. 3.42Onmiddellijke voorzieningen enquête: bestuur bevoegd tot aandelenemissie zonder besluit AVA, verwatering
“[…] zover deze bepaling van dwingend recht is.(12) De relevante overwegingen uit de desbetreffende Versatel-beschikking zijn de volgende: "4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de ondernemingskamer door in zijn eerste voorziening de drie door haar benoemde commissarissen van Versatel bij uitsluiting bevoegd te verklaren Versatel te vertegenwoordigen, is afgeweken van het voorschrift van art. 2:146 BW dat in de gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, de vennootschap in beginsel vertegenwoordigd wordt door commissarissen, maar dat de algemene vergadering steeds bevoegd is een of meer andere personen dan de commissarissen daartoe aan te wijzen. De ondernemingskamer heeft, door te bepalen dat de door haar benoemde commissarissen bij uitsluiting van anderen bevoegd zijn, miskend dat zij bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van art. 2:349a BW niet mag afwijken van voorschriften van dwingend recht [curs. AG], zoals art. 2:146 BW, en dat de hier bedoelde bevoegdheid toekomt aan de raad van commissarissen als geheel, aldus het onderdeel [curs AG].”
r.o. 3.13Conclusie: tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW, statutaire afwijking en verjaring
“In navolging van de conclusie van het huidig lid van Uw Raad, Bakels,(16) heeft de Hoge Raad in het Joral-arrest buiten twijfel gesteld dat de tweede zin van art. 124 WvKNA (en daarmee eveneens de tweede zin van de hiermee overeenstemmende artt. 2:146 en 2:256 BW) van dwingend recht is: "3.5.2 (...) Indien een vennootschap (...) geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. (...)"”
r.o. 3.10“[…] 37 e.v. 7 Het verzoekschrift is op 17 januari 2007 ter griffie ingekomen. 8 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 194 m.nt. PvS. 9 NJ 2007, 420 m.nt. Ma; JOR 2007, 169 m.nt. Leijten. Over dit arrest ook P.J. Dortmond, Ondernemingsrecht 2007, p. 430-433; A.J.P. Schild, Maanblad voor Vermogensrecht 2007, p. 178-185 en I.Wassenaar, Bedrijfsjuridische berichten 2007, p. 159-163. 10 Zie ook J.B. Huizink, art. 2:146 BW, aant. 1 (2005). 11 In het oorspronkelijk ontwerp was de strekking van de bepaling (genummerd art. 51e K) beperkter. Zij had slechts betrekking op "rechtshandelingen, door haar [de vennootschap - LT] met een of meer bestuurders aan te gaan, alsmede in rechtsgedingen, door haar tegen een of meer bestuurders te voeren" (TK 1909-1910, 217, nr. 2, p. 10). 12 TK 1909-1910, 217, nr. 3, p. 40. 13 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 295. 14 Sanders-Westbroek-Buijn-Storm, BV en NV (2005), p. 176. 15 TK 1909-1910, 217, nr. 3, p. 40. 16 Conclusie AG-Bakels, par. 2.11 vóór HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 m.nt. PvS, JOR 2002, 111 m.nt. Van den Ingh en Van Hees (Joral). 17 In vergelijkbare zin Van Schilfgaarde in par. 9 van zijn noot onder het arrest. 18 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma; JOR […]”
r.o. 3.34Conclusie: onmiddellijke voorzieningen OK en zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders (Begemann)
“Subonderdeel 4d klaagt eveneens over de bijzondere vertegenwoordigingsbevoegdheid die de Ondernemingskamer toekent aan [betrokkene 11]. De Ondernemingskamer heeft miskend dat op grond van art. 2:146, tweede zin, BW is voorgeschreven dat de AVA, in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van haar bestuurders, steeds bevoegd is een of meer andere personen dan commissarissen aan te wijzen om haar te vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer handelt in strijd met dit voorschrift en maakt daarmee inbreuk op de bevoegdheden die zijn toegekend aan de algemene vergadering. De toekenning van de bijzondere vertegenwoordigingsbevoegdheid is eveneens in strijd met art. 2:130 lid 1 BW, op grond waarvan het volledige bestuur bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.”
r.o. 3.32“Het subonderdeel loopt stuk op hetgeen ik hierboven in par. 3.31 heb betoogd. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.33 van de bestreden beschikking. 2 Gepubliceerd in JOR 2007, 68. 3 Gepubliceerd in de JOR 2007, 142 met noot Blanco Fernandez. 4 Curs. LT. 5 In de par. 12-15 van het verzoekschrift wordt abusievelijk gesproken van rov. 3.2. Blijkens noot 19 van het verweerschrift hebben verweerders dit (althans in de par. 12-13) onderkend. 6 Prod. 12 bij verzoekschrift. 7 Prod. 5 bij verweerschrift. 8 Curs. LT. 9 HR 14 september 2007, JOR 2007, 238 m.nt. Bartman onder JOR 2007, 239. 10 HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Ma, rov. 4.4. 11 Ondernemingskamer 23 december 2005, JOR 2006, 36 m.nt. Olden onder JOR 2006, 38. 12 Vgl. par. 4.6 van mijn conclusie vóór HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 m.nt. Ma (ABN AMRO). 13 Ik neem aan dat hier art. 2:9 BW is bedoeld.”
r.o. 3.33Conclusie: tegenstrijdig belang bestuurder bij overeenkomst tussen twee vennootschappen (Antillen)
“De strekking van artikel 2:146 (256) BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen(19). Deze bepaling strekt volgens uw Raad tot bescherming van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van artikel 2:146 (256) BW is niet vereist dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval(20).”
r.o. 2.11“[…] 14 Idem noot 11, aantek. 20. 15 Idem noot 7; zie ook: T&C art. 6:30 BW aantek. 1; R.M.Ch.M. Koot en A.T. Bolt, Losbladige verbintenissenrecht, art. 6:30 BW, aantek. 7. 16 R.M.Ch.M. Koot en A.T. Bolt, Losbladige verbintenissenrecht, art. 6:30 BW, aantek. 7. 17 Respectievelijk [betrokkene 1] en de werknemers. 18 Art. 124 WvKNA (oud) is gelijk aan art. 51 (oud) K. Ned. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW Ned. Zie HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral), rov. 3.5.2. 19 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (rov. 3.4). 20 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (rov. 3.4). 21 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (rov. 3.6 i.f. en 3.7). 22 Mvg onder 21 en 22. 23 Tegen de stelling dat de overeenkomst van 11 juli 2003 nietig is omdat voorafgaande, schriftelijke goedkeuring van de (prioriteits)aandeelhouder ontbreekt. 24 In casu is (althans voor wat betreft het materiele recht) het vóór 1 augustus 2005 geldende Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering van de Nederlandse Antillen van toepassing. 25 Overeenkomend met artikel 25 Rv (Ned.) (artikel 48 Rv Ned. oud). 26 HR 28 oktober 1983, NJ 1985, 131. 27 HR 26 september 1997, NJ 1998, 420 m.nt. PAS; HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; zie […]”
r.o. 2.19Enquête: reikwijdte onmiddellijke voorziening OK en onafhankelijkheid commissarissen bij minderheidsaandeelhouders
“In art. 2:146 BW komt het begrip tegenstrijdig belang voor. De inhoud van dit begrip gaat terug tot 1928 en heeft een eigen ontwikkeling in de rechtspraak gekend. De tegenstrijdig belang-regeling van art. 2:146 BW heeft betrekking op bestuurders. De Code kent een eigen begrip tegenstrijdig belang dat voor wat betreft de commissaris in par. III.6.1 is omschreven. Het begrip tegenstrijdig belang van de Code en dat van art. 2:146 BW vallen niet samen. 3. Beoordeling van het cassatiemiddel”
r.o. 2.16“Het middel valt uiteen in zeven middelonderdelen, met veelal een verdere onderverdeling in subonderdelen. -Middelonderdeel 1”
r.o. 3.1“Subonderdeel 4.1 voert aan dat de Ondernemingskamer ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen van Versatel dat (i) [betrokkene 11] in elk geval tot 31 december 2005 als enig statutair bestuurder zou aanblijven en voornemens was als bestuurder voor het hele fusietraject verantwoordelijkheid te zullen nemen en (ii) dat [betrokkene 11] geen tegenstrijdig belang had en (dus) bevoegd bleef Versatel ingevolge art. 2:146 BW te vertegenwoordigen.”
r.o. 3.21“De tweede klacht - die ziet op het bepaalde in art. 2:146 BW - mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft zich niet uitgelaten over de vraag of [betrokkene 11] op grond van het bepaalde in art. 2:146 BW niet vrijstond Versatel te vertegenwoordigen. Ik meen dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening ook niet in die zin kan worden opgevat. Voor zover het onderdeel er vanuit gaat dat de bestreden beschikking moeilijk anders kan worden begrepen nu de drie door de Ondernemingskamer aangewezen commissarissen de bevoegdheid is gegeven Versatel te vertegenwoordigen bij intra-groepstransacties - getuigt het onderdeel van een onjuiste lezing van de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening. De bevoegdheid van de commissarissen namens Versatel op te treden is immers beperkt tot: "alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Corporate Governance Code" Hiermee heeft de Ondernemingskamer aan art. 2:146 BW recht gedaan. Ik neem overigens aan dat de Ondernemingskamer bij het treffen van de door haar opgelegde voorzieningen in het bijzonder het oog heeft […]”
r.o. 3.23Reikwijdte onmiddellijke voorziening OK; afwijking van dwingend recht en corporate governance code
“In art. 2:146 BW komt het begrip tegenstrijdig belang voor. De inhoud van dit begrip gaat terug tot 1928 en heeft een eigen ontwikkeling in de rechtspraak gekend. De tegenstrijdig belang-regeling van art. 2:146 BW heeft betrekking op bestuurders. De Code kent een eigen begrip tegenstrijdig belang dat voor wat betreft de commissaris in par. III.6.1 is omschreven. Het begrip tegenstrijdig belang van de Code en dat van art. 2:146 BW vallen niet samen. 4. Bespreking van het cassatiemiddel”
r.o. 3.16“Het middel valt uiteen in vier onderdelen, met soms een verdere onderverdeling in subonderdelen.”
r.o. 4.1“Onderdeel 1 richt zich tegen het besluit van de Ondernemingskamer - in het dictum, hiervoor aangehaald in 2.7 onder (i) - om nader aan te wijzen commissarissen bij uitsluiting de bevoegdheid te geven om Versatel te vertegenwoordigen bij transacties met rechtspersonen uit de Tele2 -groep. Met het bij uitsluiting toekennen van de aldus omschreven bevoegdheid aan de drie te benoemen commissarissen, heeft de Ondernemingskamer in feite beslist dat die bevoegdheid in de door haar beschreven gevallen niet toekomt aan de overige commissarissen van Versatel of aan andere personen. De beide subonderdelen betogen dat het oordeel van de Ondernemingkamer op dit punt in strijd is met de dwingendrechtelijke tegenstrijdig belangregeling van art. 2:146 BW.”
r.o. 4.2“Onderdeel 1.1 voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat in de tweede volzin van art. 2:146 BW is voorgeschreven dat de algemene vergadering van aandeelhouders, ingeval de naamloze vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van haar bestuurders, steeds bevoegd is een of meer andere personen dan commissarissen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen.”
r.o. 4.3Conclusie: materieel begrip tegenstrijdig belang in artikel 2:256 BW
“[…] in strijd was met de goede zeden, deze stelling onvoldoende was onderbouwd. Ik citeer hetgeen Uw Raad heeft overwogen over het doel en de strekking van de tegenstrijdig-belangregeling: "3.5.2 Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn." Uw Raad vervolgde: "Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk […]”
r.o. 3.21“Nieuw in deze overweging is (i) het oordeel dat art. 124 WvKNA / 2:146 BW (en dus ook 2:256 BW) voor een deel van dwingend recht is, en (ii) het oordeel dat het bestaan van een tegenstrijdig belang het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de vertegenwoordigingshandeling vernietigbaar maakt. - Duplicado/Goedkoop q.q.”
r.o. 3.22“Inmiddels luidt art. 2:256 BW als volgt: "Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een meer andere personen daartoe aan te wijzen." Voor de naamloze vennootschap geeft art. 2:146 BW een vrijwel gelijkluidende bepaling. Vergelijkt men art. 51 K met de huidige artt. 2:146 en 256, dan is de wettekst vrijwel gelijkluidend en inhoudelijk ongewijzigd gebleven.”
r.o. 3.36Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW en onderzoeksplicht bank bij concernkrediet
“[…] tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn". Ik vervolg met HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (het Brandao-arrest): r.o. 3.5.2." ...De in de wet opgenomen tegenstrijdig belang regeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband worden verstaan ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich dit voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn. ......Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge art. 124 WvKNA (art. 2: 146 BW) bevoegd om in […]”
r.o. 2.2Enquête: wanbeleid door gebrekkige informatieverschaffing aan AVA en onvolledige jaarrekeningen
“[…] is de onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te houden, waartoe een zo groot mogelijke openheid een waarborg vormt.(12) Maeijer merkte in zijn noot onder die beschikking op dat deze zorgvuldigheid en openheid ertoe dienen "zelfs de schijn (te) vermijden dat het tegenstrijdig belang een rol heeft gespeeld". Ook de Hoge Raad heeft kort geleden in het kader van de regeling van art. 2:146 BW overwogen dat in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mag worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht.(13) In zijn Zwagerman-beschikking heeft de Hoge Raad het begrip wanbeleid benaderd vanuit art. 2:8 BW (redelijkheid en billijkheid).(14) Hij schreef eerst, daartoe uitgenodigd door onderdeel 1 van het cassatiemiddel, aan de Ondernemingskamer toe dat zij haar oordeel, dat de vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders een bijzondere zorgvuldigheid in acht moet nemen, had gebaseerd op art. 2:8 BW. Volgens het cassatiemiddel volgde daaruit dat op de vennootschap juist niet deze bijzondere zorgvuldigheidsplicht rust, nu art. 2:8 de norm bevat dat de vennootschap een […]”
r.o. 2.5Tegenstrijdig belang bestuurder en vernietiging bestuursbesluit door aandeelhouder (Antilliaanse NV)
“Art. 124 WvKNA (gelijk aan art. 51 WvK (oud) en (vrijwel) gelijk aan 2:146 BW(23)) luidt: "Tenzij bij akte van oprichting anders is bepaald, wordt de naamloze vennootschap in alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen."(24) Art. 7 lid 4 van de statuten van Sundat luidt: "Bij tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een directeur, wordt zij vertegenwoordigd door een andere directeur en bij gebreke van deze door een daartoe door de algemene vergadering aangewezen persoon."(25)”
r.o. 2.9“Indien een vennootschap, zoals Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen.(28) Deze bepaling is van dwingend recht. In het onderhavige geval, waarin [betrokkene A] enig directeur was van Sundat, geven de statuten van Sundat de algemene vergadering trouwens dezelfde bevoegdheid.”
r.o. 2.11“[…] CvD, nr. 10, 11 (weerspreking opmerking [eiseres] dat de financiële stukken de realiteit niet zouden weergeven); MvG, productie 1 (Management report 1997, blz. 3 ("business volume has decreased significantly"); pleitnota hoger beroep, nr. 13 (positief bedrijfsresultaat gedurende de looptijd van de managementovereenkomst). 23 Omdat art. 124 WvKNA gelijk is aan art. 51 (oud) K en art. 2:146 BW, welk laatste artikel bovendien - zo blijkt uit HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 (Mediasafe II) - niet Europeesrechtelijk gekleurd is, wordt bij de beoordeling van het middel teruggegrepen op de Nederlandse rechtspraak en literatuur met betrekking tot die bepalingen. 24 Art. 2:146 BW luidt: "Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de naamloze vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commis-sarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen." 25 Prod. I bij inleidend verzoekschrift. 26 Dorresteijn, Tegenstrijdig belang van bestuurdere en commissarissen (diss.), Deventer 1989, blz. 2; Asser-Maeijer 2-III (1994), nr. 295, blz. 372; HR 22 […]”
r.o. 2.34Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW: uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit bij financier-bestuurder
Een curator stelt dat een failliete vennootschap niet gebonden is aan een geldlening en pandrechten, omdat de bestuurder bij het sluiten daarvan aan beide zijden stond. De A-G meent dat het hof het tegenstrijdig belang terecht heeft aangenomen. Hij acht echter ook een aanwijzingsbesluit aannemelijk dat gelijkstaat aan een uitdrukkelijk besluit, zodat de vennootschap aan de pandrechten gebonden is. Hij concludeert tot vernietiging.
Conclusie A-G: wanbeleid bij LBO en fusie kinderopvangbedrijf, publiek belang en tegenstrijdig belang
“[…] and that the terms of the Documents are bona fide arm's length commercial terms and the transactions contemplated thereby are entered into by the Company for bona fide commercial reasons.” Dit bestuursbesluit is dezelfde dag goedgekeurd door NCC, per die datum de nieuwe enig aandeelhouder van Catalpa. NCC heeft daarbij ieder bestuurslid aangewezen in de zin van het destijds geldende art. 2:146 BW: “to act as the Company’s representative in respect of the entering into, the execution, delivery and performance by the Company of the Documents and the transactions contemplated thereby.” 1.29.6 Ter uitvoering van het bestuursbesluit hebben [verweerster 3] en [verweerster 2] namens Catalpa op 16 augustus 2010 een “Accession Deed” getekend. Daarmee trad Catalpa toe tot de SFA als “Additional Borrower” en als “Additional Guarantor”. In hoedanigheid van “Additional Borrower” trad zij toe als hoofdelijk schuldenaar van de Capex Facility en de RFC. In hoedanigheid van “Additional Guarantor” stelde Catalpa zich borg voor alle verplichtingen van NCC uit hoofde van de SFA, behoudens indien en voor zover dit strijdig zou zijn met het bepaalde in art. 2:98c/207c BW (hierna: de ‘carve […]”
r.o. 14.5“[…] and that the terms of the Documents are bona fide arm's length commercial terms and the transactions contemplated thereby are entered into by the Company for bona fide commercial reasons.” Dit bestuursbesluit is dezelfde dag goedgekeurd door NCC, per die datum de nieuwe enig aandeelhouder van Catalpa. NCC heeft daarbij ieder bestuurslid aangewezen in de zin van het destijds geldende art. 2:146 BW: “to act as the Company’s representative in respect of the entering into, the execution, delivery and performance by the Company of the Documents and the transactions contemplated thereby.””
r.o. 1.29.5“[…] door (de bestuurders en commissarissen van) Catalpa zeer onzorgvuldig is gehandeld. Waarop de klacht niet ingaat, anders dan met enkele algemeenheden die zelfs bij benadering niet raken aan wat de OK daar allemaal overweegt (en ook los daarvan een vertekend beeld geven van het procesdossier). Overigens memoreert de OK in rov. 2.28.5 de aanwijzing door NCC in de zin van het destijds geldende art. 2:146 BW, dus de naleving van de desbetreffende vertegenwoordigingsregeling. En gaven de twee vindplaatsen in de gedingstukken die de klacht noemt, de OK geen reden tot een nog weer nadere motivering in het bestreden oordeel. 3.37.3 Daarmee valt reeds het doek voor het subonderdeel.”
r.o. 3.37“Voor zover de klacht zich richt tegen rov. 3.17-3.22 in verbinding met 3.15.1-3.16 wordt kennelijk aangestuurd op een hernieuwde feitelijke beoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is. Bovendien zet de OK daar uitvoerig en alleszins navolgbaar uiteen waarom in dit geval, met de daarin gegeven omstandigheden, door (de bestuurders en commissarissen van) Catalpa zeer onzorgvuldig is gehandeld. Waarop de klacht niet ingaat, anders dan met enkele algemeenheden die zelfs bij benadering niet raken aan wat de OK daar allemaal overweegt (en ook los daarvan een vertekend beeld geven van het procesdossier). Overigens memoreert de OK in rov. 2.28.5 de aanwijzing door NCC in de zin van het destijds geldende art. 2:146 BW, dus de naleving van de desbetreffende vertegenwoordigingsregeling. En gaven de twee vindplaatsen in de gedingstukken die de klacht noemt, de OK geen reden tot een nog weer nadere motivering in het bestreden oordeel.”
r.o. 3.37.2Ontslagbesluit bestuurder B.V. zonder raadgevende stem: vernietigbaar, niet nietig
“[…] waardoor de nietigheidsgrond van art. 2:4 lid 1 BW is versmald tot nog maar één essentieel vereiste en niet-naleving daarvan: het ontbreken van de in art. 2:4 lid 1 BW bedoelde notariële akte. De problematiek van de ‘nietige rechtspersoon’ speelt hierdoor in de praktijk nauwelijks tot niet. - Herziening tegenstrijdigbelangregeling. Tot 1 januari 2013 kende het N.V.- en B.V.-recht met art. 2:146/256 BW (oud) een wettelijke regeling inzake tegenstrijdig belang van een bestuurder die, in verbinding met art. 2:130/240 BW, was ingebed in het leerstuk van (on)bevoegde vertegenwoordiging. Verrichtte een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling, maar was hij vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, dan leidde dit ertoe dat de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling was gebonden. In zoverre was de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap als ongeldig, of anders uitgedrukt: nietig, te beschouwen; zij was dus niet vernietigbaar. Mede gelet op de in beginsel externe werking van art. 2:146/256 BW (oud), aldus dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder […]”
r.o. 4.40Einde en afwikkeling vof; firmant aansprakelijk voor rekening-courantschuld; verjaring artikel 6:140 BW
“[…] van NV en BV geldt op grond van art. 2:129/239 lid 6 en art. 2:140/250 lid 5 BW. Deze strekking is mijns inziens gelegen in het voorkomen van ongeoorloofde belangenverstrengeling. Een verschil met de regelingen bij volmacht in Boek 3 BW en lastgeving in Boek 7 BW is dat art. 2:129/239 lid 6 BW en art. 2:140/250 lid 5 BW (anders dan de vervallen tegenstrijdig belangregeling van art. 2:146/256 BW) niet in de sleutel van vertegenwoordiging (extern werkend), maar in de sleutel van besluitvorming (intern werkend) zijn geplaatst. De vraag naar mogelijke doorwerking van art. 2:239 lid 6 BW op [betrokkene 1] als procuratiehouder van Gravene kan overigens buiten beschouwing blijven. De cassatieklachten zijn in de sleutel geplaatst van (onbevoegde) vertegenwoordiging.”
r.o. 3.4“De klachten doen een beroep op art. 7:417 BW jo. 7:424 BW. Voor zover het hof op basis van deze bepalingen al tot het oordeel van onbevoegdelijk dienen van twee heren had moeten komen (vgl. nr. 3.3 hiervoor en nr. 3.6 hierna), leidt dat, anders dan het onderdeel stelt, niet tot onbevoegde vertegenwoordiging. De sanctie op het onbevoegdelijk dienen van twee heren is dat de lasthebber zijn recht op loon verliest en gehouden is tot vergoeding van de door de lastgever geleden schade die is ontstaan als gevolg van het onbevoegdelijk dienen van twee heren. Die sanctie is dwingendrechtelijk geregeld in art. 7:417 lid 3 BW. De overeenkomst die de lasthebber namens beide partijen sluit, blijft geldig. Dit volgt uit het gebruik van de wettelijke formulering met ‘mag’ in art. 7:417 lid 1 BW (in plaats van ‘kan’ in bijv. art. 7:416 lid 1 BW) en blijkt ook uit de wetgeschiedenis.”
r.o. 3.5
Hoven en Ondernemingskamer (1)
Stichting Schaapstil
Stichting: vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang en ongeldig bestuursbesluit tot procederen tegen bestuurder
“[…] petitum van de inleidende dagvaarding) is, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, in hoger beroep niet meer aan de orde. 4. De rechtbank heeft bij het beroepen eindvonnis overwogen dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in het geval een rechtspersoon een rechtsgeding aanhangig maakt tegen een van haar bestuurders, sprake is van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:47 BW (verenigingen) en 2:146 BW (besloten vennootschappen). Hoewel in het geval van een stichting een expliciete wettelijke bepaling op dit punt ontbreekt, moeten volgens de rechtbank - bij gebreke van een andersluidende statutaire bepaling - ook bestuurders van stichtingen onbevoegd worden geacht tot vertegenwoordiging indien sprake is van tegenstrijdig belang. Deze onbevoegdheid leidt zij af uit "de ongeschreven rechtsregel dat vertegenwoordiging in geval van tegenstrijdige belangen niet is toegelaten". De rechtbank heeft vervolgens Schaapstil niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, omdat "het bestuur niet bevoegd was tot het besluit om deze vorderingen in rechte aanhangig te maken.".”
r.o. 3.1“Uit de wetsgeschiedenis van art. 51 K (oud), de voorloper van de artt. 2:146 en 2: 256 BW, blijkt dat bij de invoering van deze bepaling is gedacht aan onder meer rechtsgedingen tussen de vennootschap en haar bestuurders (hetgeen wel wordt aangeduid als het directe tegenstrijdig belang). In een dergelijk geval geldt voor zowel de besloten als de naamloze vennootschap dat, tenzij bij de statuten anders is bepaald, de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, wordt vertegenwoordigd door commissarissen en voorts dat de algemene vergadering van aandeelhouders steeds bevoegd is een of meer andere personen aan te wijzen. Voor de vereniging geldt in het geval van tegenstrijdig belang met een of meer bestuurders of commissarissen dat de algemene vergadering een of meer personen kan aanwijzen om de vereniging te vertegenwoordigen (art. 2:47 BW). In het laatste geval is derhalve sprake van een bevoegdheid en niet van een verplichting. De wet behelst geen bepaling omtrent het tegenstrijdig belang dat de stichting kan hebben met een of meer van haar bestuurders. De statuten kunnen wel voorzien in een regeling op dit punt. In deze […]”
r.o. 6.2“[…] uit de wet niet anders voortvloeit. Nu zoals hiervoor vermeld een uitdrukkelijke wettelijke bepaling voor de stichting ontbreekt, is er geen grond voor het oordeel dat het bestuur desondanks niet bevoegd is om de stichting te vertegenwoordigen wanneer sprake is van een (direct) tegenstrijdig belang. Het hof acht geen termen aanwezig om - zoals in de literatuur wel wordt bepleit - de artikelen 2:146 c.q. 2:256 BW in een geval als dit analoog toe te passen. Het hof wijst er in dit verband op dat - zoals hiervoor al vermeld - voor de vereniging evenmin is bepaald dat het bestuur niet vertegenwoordigingsbevoegd is bij een tegenstrijdig belang, maar dat door de wetgever juist is bepaald dat de algemene vergadering een of meer personen kan aanwijzen. Het zonder meer doortrekken van de op dit punt (alleen) voor de besloten en naamloze vennootschap geldende, veel strengere, regeling naar andere rechtspersonen gaat naar het oordeel van het hof dan ook te ver. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat Schaapstil meerdere organen kent, zodat vertegenwoordigingsonbevoegdheid van het bestuur tot het op zichzelf bezien ongewenste gevolg zou leiden dat de […]”
r.o. 6.3