Titel 4. Naamloze vennootschappen · Afdeling 5. Het bestuur van de naamloze vennootschap en het toezicht op het bestuur
Artikel 2:138 BW
In deze vorm in werking sinds 1 juli 2021, laatst gewijzigd bij Stb. 2020, 507
In geval van faillissement van de naamloze vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.
Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.
Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg. De bestuurder is niet bevoegd tot verrekening met een vordering op de vennootschap.
Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen een door de rechter benoemde bewindvoerder of een door de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam aangestelde bestuurder als bedoeld in artikel 356, onder c.
Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9.
Indien een bestuurder ingevolge dit artikel aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake, kan de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Artikel 45 leden 4 en 5 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing.
Indien de boedel ontoereikend is voor het instellen van een rechtsvordering op grond van dit artikel of artikel 9 of voor het instellen van een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid daartoe, kan de curator Onze Minister van Justitie verzoeken hem bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen. Onze Minister kan regels stellen voor de beoordeling van de gegrondheid van het verzoek en de grenzen waarbinnen het verzoek kan worden toegewezen. Het verzoek moet de gronden bevatten waarop het berust, alsmede een beredeneerde schatting van de kosten en de omvang van het onderzoek. Het verzoek, voor zover het betreft het instellen van een voorafgaand onderzoek, behoeft de goedkeuring van de rechter-commissaris.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:138 BW (55)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (8)
Opheffing faillissement bij gebrek aan baten en Garantstellingsregeling curatoren bij vordering ex artikel 2:248 BW
“De in het middel genoemde Garantstellingsregeling curatoren 2012 berust onder meer op art. 2:248 lid 10 BW in verbinding met art. 2:138 lid 10 BW. Deze regeling voorziet in de mogelijkheid van het verkrijgen van een voorschot voor het instellen van een rechtsvordering op grond van onder meer art. 2:138 BW en art. 2:248 BW en voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden daartoe, indien de boedel daarvoor ontoereikend is. Voor het verkrijgen van deze garantstelling is blijkens de Garantstellingsregeling curatoren 2012 en de toelichting daarop vereist dat sprake is van een rechtsvordering of onderzoek waarvan vooraf redelijkerwijs kan worden ingeschat dat de daaraan verbonden kosten in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst. Het doen van een verzoek tot een garantstelling op grond van de regeling is aan de curator, die daarbij laatstgenoemde inschatting zal moeten maken.”
r.o. 3.2.2 · lid 10Le Roux
Artikel 2:11 BW: aansprakelijkheid tweedegraads bestuurder en disculpatie bij artikel 6:162 BW
“[…] Deze uitleg van art. 2:11 BW strookt met de opmerking van de minister van Justitie tijdens de parlementaire behandeling van deze bepaling, dat hem niet duidelijk is waarom de aansprakelijkheid ingevolge (thans) art. 6:162 BW tegenover schuldeisers en die uit (thans) art. 2:9 BW zouden zijn uitgesloten en dat deze wettelijke aansprakelijkheden te vergelijken zijn met die van art. 2:138 BW en art. 2:248 BW (Kamerstukken I 1985-1986, 16 631, nr. 27b, p. 22). Een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop beroepen, onafhankelijk van de rechtspersoon-bestuurder (Kamerstukken II 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 18 en nr. 9, p. 15-16). Of een wetsbepaling waaruit aansprakelijkheid voortvloeit, de mogelijkheid van disculpatie biedt, moet worden bepaald door uitleg van die bepaling. 3.4.3 Uit het voorgaande volgt dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een […]”
r.o. 3.3“[…] Deze uitleg van art. 2:11 BW strookt met de opmerking van de minister van Justitie tijdens de parlementaire behandeling van deze bepaling, dat hem niet duidelijk is waarom de aansprakelijkheid ingevolge (thans) art. 6:162 BW tegenover schuldeisers en die uit (thans) art. 2:9 BW zouden zijn uitgesloten en dat deze wettelijke aansprakelijkheden te vergelijken zijn met die van art. 2:138 BW en art. 2:248 BW (Kamerstukken I 1985-1986, 16 631, nr. 27b, p. 22). Een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop beroepen, onafhankelijk van de rechtspersoon-bestuurder (Kamerstukken II 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 18 en nr. 9, p. 15-16). Of een wetsbepaling waaruit aansprakelijkheid voortvloeit, de mogelijkheid van disculpatie biedt, moet worden bepaald door uitleg van die bepaling.”
r.o. 3.4.2Bandel
Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW: geen verrekening met vordering op gefailleerde vennootschappen
“Deze klachten falen, aangezien 's hofs oordeel dat de door [eiseres] gepretendeerde vordering op de gefailleerde vennootschappen door haar niet in verrekening gebracht kan worden met de door de curator tegen haar ingestelde vordering, juist is. De aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge de art. 2:138 en 2:248 BW is geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. De aansprakelijke bestuurder is geen schuldenaar van de gefailleerde, terwijl zijn schuld bovendien niet vóór de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeit uit handelingen door hem vóór de faillietverklaring met de vennootschap verricht, zodat niet is voldaan aan de door art. 53 F. voor verrekening gestelde voorwaarden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. […]”
r.o. 3.4Laurus
Enquête: ontvankelijkheid, bewijslevering en heropening onderzoek in tweede enquêteprocedure
“Deze overwegingen dienen als volgt te worden verstaan. Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de […]”
r.o. 3.8Juno
Ontvanger: aansprakelijkheid (feitelijk) bestuurders voor wegsluizen gelden binnen concern
“[…] handelwijze van [eiser 1] en/of [eiser 2] juist tegenover de Ontvanger onrechtmatig is. Deze klacht moet worden gezien tegen de achtergrond van het betoog in onderdeel 2.2, dat kort gezegd inhoudt dat, zo geen sprake zou zijn van een specifieke onrechtmatigheid jegens de Ontvanger maar van onrechtmatigheid jegens alle crediteuren, de vordering van de Ontvanger een, op onrechtmatige daad of art. 2:138 resp. 2:248 BW gebaseerde, tegen de bestuurders van de betrokken vennootschappen gerichte, vordering van de curator in de faillissementen van die vennootschappen zou doorkruisen. Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu in feitelijke aanleg niet is vastgesteld en ook niet is aangevoerd dat de curator een dergelijke vordering heeft ingesteld, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit niet het geval is geweest. De omstandigheid dat de curator wellicht een vordering tegen de bestuurders op grond van een, jegens alle crediteuren van een vennootschap onrechtmatige handel- wijze zal kunnen instellen, noopt niet zonder meer tot de slotsom dat een dergelijke vordering niet toekomt aan een individuele schuldeiser, zoals hier de Ontvanger. Ook […]”
r.o. 5.7Kennelijk onbehoorlijk bestuur: maatstaf artikel 2:248 BW en motivering hof onvoldoende
“[…] bestuur geldt dat de betrokken bestuurder roekeloos en onbezonnen heeft gehandeld. Ook wanneer, zoals in het onderhavige geval, de betrokken bestuurder geen roekeloosheid en onbezonnenheid kan worden verweten, is denkbaar dat aan die bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen, aldus het onderdeel. Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 Iw 1990 en de art. 2:138 en 248 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 7 juni 1996, nr. 15971, NJ 1996, 695, rov. 5.3). Naar blijkt uit hetgeen het Hof in rov. 3.1 heeft vooropgesteld - waarbij het Hof met de zin "Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag" kennelijk heeft aangeknoopt bij een uitlating van de toenmalige minister van justitie in de Tweede Kamer bij de behandeling van de tweede misbruikwet (Handelingen II, 16 631, 29 augustus 1985, blz. 6337, mk) - en de wijze waarop het Hof zijn oordeel dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, heeft gemotiveerd, heeft het Hof zulks niet miskend. Hierop stuit het onderdeel af.”
r.o. 4.7Panmo
Kennelijk onbehoorlijk bestuur: maatstaf artikel 2:248 BW en aanvulling feitelijke grondslag
“[…] bestuur geldt dat de betrokken bestuurder roekeloos en onbezonnen heeft gehandeld. Ook wanneer, zoals in het onderhavige geval, de betrokken bestuurder geen roekeloosheid en onbezonnenheid kan worden verweten, is denkbaar dat aan die bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen, aldus het onderdeel. Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 Iw 1990 en de art. 2:138 en 248 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 7 juni 1996, nr. 15971, NJ 1996, 695, rov. 5.3). Naar blijkt uit hetgeen het Hof in rov. 3.1 heeft vooropgesteld - waarbij het Hof met de zin "Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag" kennelijk heeft aangeknoopt bij een uitlating van de toenmalige minister van justitie in de Tweede Kamer bij de behandeling van de tweede misbruikwet (Handelingen II, 16 631, 29 augustus 1985, blz. 6337, mk) - en de wijze waarop het Hof zijn oordeel dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, heeft gemotiveerd, heeft het Hof zulks niet miskend. Hierop stuit het onderdeel af.”
r.o. 3.7Montedison
Aansprakelijkheid moedervennootschap voor uitkeringen en terugbetaling lening bij failliete dochter; artikel 2:11 BW
Een curator vordert van de enig aandeelhouder en diens bestuurders het faillissementstekort van een dochtervennootschap, na een aandelenverkoop gevolgd door een uitkering van interimdividend en vrije reserves en een terugbetaling van een lening. De Hoge Raad vernietigt het arrest waarin het hof de vordering afwees, wegens ontoereikende motivering over de noodzaak van voorzieningen en de vrije reserves in het licht van artikel 2:216 BW. Artikel 2:11 BW kent geen gelijkstelling van de feitelijk beleidsbepaler met een bestuurder; de zaak wordt verwezen.
Conclusies van de A-G (46)
Interne bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:9 BW: geen klachtplicht artikel 6:89 BW, décharge, ernstig verwijt
“[…] redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.” Te onderscheiden, zo benadrukt hij in deze beschikking, van de situatie waarin: “personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure.” Eerstgenoemd citaat wordt in de literatuur gerelateerd aan het sub a hiervoor bedoelde Hoge Raad-arrest. Bijvoorbeeld door Kroeze, Timmerman & Wezeman, die daarbij benadrukken dat de Hoge Raad in dit arrest voor het eerst onderstreepte: “dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW vereist is dat aan een bestuurder een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur gemaakt kan worden. Het nadien gewijzigde art. 2:9 BW eist dit in het tweede lid thans expliciet. De bestuurder zal dan niet hebben gehandeld overeenkomstig ‘het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult’ (…).” c. Een derde voorbeeld betreft een arrest waarin de Hoge Raad vooropstelt: “dat naar […]”
r.o. 3.27.28“Ik leg nog een dwarsverband, nu met Boek 2 BW in ander opzicht. De door mij voorgestane benadering inzake vestiging van bestuurdersaansprakelijkheid uit art. 2:9 BW en de klachtplicht van art. 6:89 BW, erop neerkomend dat deze klachtplicht niet kan afdoen aan de vestiging van deze aansprakelijkheid van de bestuurder, past ook bij art. 2:138/248 lid 8 BW. Daaruit volgt dat bij faillissement van een N.V. of B.V. de curator, niettegenstaande art. 2:138/248 BW, bevoegd is “tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9”. Dit is via schakelbepaling (art. 2:50a BW in verbinding met art. 2:53a BW, alsook art. 2:300a BW) van overeenkomstige toepassing bij de andere privaatrechtelijke rechtspersonen in Boek 2 BW. Hier wordt art. 2:9 BW dus nadrukkelijk apart genomen van die overeenkomst. Wat blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW bewust is gebeurd: “De vordering van de curator ex artikel 138 of 248 Boek 2 BW is een vordering ten behoeve van de schuldeisers van de vennootschap. De vordering die berust op artikel 8 [thans art. 2:9 BW, A-G] is een vordering van de vennootschap zelf tegen de bestuurders. […]”
r.o. 3.27.30Conclusie: (mede)beleidsbepaler ex artikel 2:248 lid 7 BW en feitelijke terzijdestelling
“[…] lid 7, eerste zin BW. Passend ook bij de conclusie van A-G Timmerman voor dit arrest. 3.9.3 Genoemde uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW strookt voorts met ontwikkelingen in de feitenrechtspraak en de literatuur ter zake. Ik geef enkele voorbeelden. a. Ten eerste de 2019-druk van het Asser-deel over corporate governance, van de hand van Van Solinge & Nieuwe Weme: “In het kader van art. 2:138/248 lid 7 BW bestaat enige discussie over de betekenis van de zinsnede ‘als ware hij bestuurder’ (…). In de strenge opvatting zijn feitelijke bestuurders alleen aansprakelijk indien zij als het ware op de plaats van de bestuurders zijn gaan zitten, zodat laatstgenoemden fungeren als marionetten. Feitelijk bestuurderschap ontstaat pas wanneer door beleidsbepalende handelingen het formele bestuur feitelijk terzijde wordt gesteld. De ruimere opvatting behelst dat het formele bestuur de feitelijke terzijdestelling door de feitelijke bestuurder gedoogt. In de rechtspraak worden beide criteria gehanteerd. Onze voorkeur gaat uit naar de ruime opvatting (…).”[zonder verwijzingen in origineel, A-G] b. Dit sluit aan op een breder zichtbare ontwikkeling in de feitenrechtspraak en de […]”
r.o. 3.9“Genoemde uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW strookt voorts met ontwikkelingen in de feitenrechtspraak en de literatuur ter zake. Ik geef enkele voorbeelden. a. Ten eerste de 2019-druk van het Asser-deel over corporate governance, van de hand van Van Solinge & Nieuwe Weme: “In het kader van art. 2:138/248 lid 7 BW bestaat enige discussie over de betekenis van de zinsnede ‘als ware hij bestuurder’ (…). In de strenge opvatting zijn feitelijke bestuurders alleen aansprakelijk indien zij als het ware op de plaats van de bestuurders zijn gaan zitten, zodat laatstgenoemden fungeren als marionetten. Feitelijk bestuurderschap ontstaat pas wanneer door beleidsbepalende handelingen het formele bestuur feitelijk terzijde wordt gesteld. De ruimere opvatting behelst dat het formele bestuur de feitelijke terzijdestelling door de feitelijke bestuurder gedoogt. In de rechtspraak worden beide criteria gehanteerd. Onze voorkeur gaat uit naar de ruime opvatting (…).”[zonder verwijzingen in origineel, A-G] b. Dit sluit aan op een breder zichtbare ontwikkeling in de feitenrechtspraak en de literatuur, zoals gesignaleerd door Schutte-Veenstra in een handboek over bestuurdersaansprakelijkheid […]”
r.o. 3.9.3“[…] En dat zo’n (mede)beleidsbepaler rechtens niet dezelfde bevoegdheden heeft als een formele bestuurder van de vennootschap. Wat de toepassing van art. 2:248 lid 3 BW in zo’n geval kleurt. Niet valt in te zien dat genoemde uitweg in geval van zo’n (mede)beleidsbepaler op voorhand geen reële kan zijn. 3.10.4 Ik citeer in dit verband, en bij wege van slotakkoord, Van Schilfgaarde: “Lid 7 [van art. 2:138/248 BW, A-G] bepaalt: 7. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. Een bepaling van analoge strekking komt voor in de tweede misbruikwet. De bedoeling is om niet alleen de formele bestuurders maar ook degenen die feitelijk als zodanig optreden onder de regeling te doen vallen. Voor een verdere uiteenzetting van het begrip beleidsbepaler verwijs ik naar nr. 11. In deze paragraaf komen enkele vragen aan de orde die speciaal in verband met de regeling in Boek 2 rijzen. Lid 7 spreekt over degene die het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij […]”
r.o. 3.10“Ik citeer in dit verband, en bij wege van slotakkoord, Van Schilfgaarde: “Lid 7 [van art. 2:138/248 BW, A-G] bepaalt: 7. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. Een bepaling van analoge strekking komt voor in de tweede misbruikwet. De bedoeling is om niet alleen de formele bestuurders maar ook degenen die feitelijk als zodanig optreden onder de regeling te doen vallen. Voor een verdere uiteenzetting van het begrip beleidsbepaler verwijs ik naar nr. 11. In deze paragraaf komen enkele vragen aan de orde die speciaal in verband met de regeling in Boek 2 rijzen. Lid 7 spreekt over degene die het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Eenvoudigheidshalve zal ik deze personen zonder onderscheid aanduiden als 'beleidsbepalers'. Vgl. nr. 11 hiervoor. De eerste vraag is hoe lid 7 moet worden begrepen in verband met de hoofdregel van lid 1. Als voorwaarde voor het intreden van aansprakelijkheid wordt daar gesteld dat 'het bestuur' zijn […]”
r.o. 3.10.4Matiging boedeltekort bij bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 lid 4 BW; limitatieve matigingsgronden
“Art. 2:248 BW, evenals de evenknie daarvan in art. 2:138 BW inzake de N.V., is (in essentie) in zijn huidige opzet ingevoerd bij de zogenoemde ‘Derde misbruikwet’. Met de daarbij vernieuwde opzet van deze (toen dus reeds bestaande, maar nog anders opgezette) regeling werd in de kern beoogd de faillissementscurator een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van de gefailleerde vennootschap. Geconstateerd werd dat het voordien geldende art. 2:248 (oud) BW in de praktijk betrekkelijk weinig (met succes) werd toegepast, omdat op de faillissementscurator een bijna onvervulbare bewijslast rustte, waarbij deze moest aantonen dat ‘de toestand der vennootschap’ te wijten was aan de ‘grove schuld of grove nalatigheid’ van de aangesproken bestuurder(s), alsmede wat de omvang van de daardoor veroorzaakte schade was. Voorts werd wel opgemerkt, kort gezegd, dat het regelmatig voorkwam dat vennootschappen door onbehoorlijk bestuur in staat van faillissement geraakten en schuldeisers met hoog opgelopen vorderingen bleven zitten, waarbij dan niet zelden de boekhouding ontbrak, in welk kader een aanspraak van de faillissementscurator wenselijk werd geacht. Zoals tevens blijkt uit de […]”
r.o. 3.3“[…] 4, eerste zin BW maakt in de door de wetgever gekozen opzet de rechter bevoegd aldus te beoordelen of dat boedeltekort bovenmatig voorkomt juist in verhouding tot die daarin vervatte matigingsgronden en matiging met het oog daarop aangewezen is, wat een afgewogen en werkbare systematiek oplevert. Of in de woorden van Maeijer, in diens NJ-annotatie onder een Hoge Raad-arrest uit 1993 inzake art. 2:138 BW, de evenknie van art. 2:248 BW voor de N.V., ook met betrekking tot de individuele matigingsvariant van art. 2:248 lid 4 BW: de matigingsbevoegdheid van de rechter vervat in lid 4 van art. 2:138 BW (hetzelfde geldt voor lid 4 van 2:248 BW) is reeds een door de wet zelf “nader geconcretiseerde”, of zo men wil “gekanaliseerde”, uiting van de corrigerende functie van de redelijkheid en billijkheid.Voor zover het subonderdeel nog aanvoert dat de wetgever heeft beoogd de bewijspositie van de faillissementscurator te verlichten bij het vestigen van aansprakelijkheid en “het causaal verband tussen gedraging en schade te herstellen via de band van matiging”, geldt dat evenmin valt in te zien waarom dit aan het limitatieve karakter van de in art. 2:248 lid 4, eerste zin BW vervatte […]”
r.o. 3.13 · lid 4Conclusie: opheffing faillissement bij gebrek aan baten en vordering ex artikel 2:248 BW
“Daarbij is van belang dat lid 10 van art. 2:138 en 2:248 BW bepalen dat indien de boedel ontoereikend is, de curator de minister kan verzoeken hem bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen. Gedoeld wordt op de Garantstellingsregeling curatoren 2012 (hierna de garantstellingsregeling). Ook daarbij wordt overigens begrijpelijkerwijs een inschattingstoets verricht. Lid 1 van art. 2 van de garantstellingsregeling luidt als volgt: “Een curator kan de minister verzoeken tot het verstrekken van een voorschot als bedoeld in artikel 138, tiende lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ten behoeve van het instellen van een rechtsvordering op grond van de artikelen 9, 138, 149, 248 en 259 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de artikelen 42, 43 en 47 van de Faillissementswet dan wel voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden daartoe.” (Onderstreping A-G)”
r.o. 2.11 · lid 10Selectieve betaling in zicht van faillissement: maatstaf bestuurdersaansprakelijkheid
“[…] mij wordt doorgetrokken naar een selectieve betaling aan niet-gelieerde schuldeisers als de bestuurder bij die betaling een persoonlijk belang had. Dat is interessant voor onze zaak. Uw Raad heeft in dit arrest nieuwe criteria gegeven voor kennelijk onbehoorlijk bestuur in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 36, lid 3, Iw 1990 – de fiscaal-rechtelijke pendant van art. 2:138/248 BW. Deze bepaling luidt, voor zover in dit arrest van belang, als volgt: “Artikel 36 1 Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, de omzetbelasting, de accijns, de verbruiksbelastingen van alcoholvrije dranken en van pruimtabak en snuiftabak, de in artikel 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belastingen en de kansspelbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden. 2 Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting, […]”
r.o. 2.11“De stap die hier moet worden gezet is geen grote: er is een grote mate van parallellie tussen de aansprakelijkheidsnormen uit art. 36 lid 3 Iw 1990 en art. 2:138/248 BW, welke laatste normen weer een verscherpte uitwerking geven aan art. 6:162 BW. Volgens Kroeze verschilt de “kennelijk onbehoorlijk bestuur” norm uit art. 2:138/2:248 BW voor externe aansprakelijkheid niet wezenlijk van de ernstig verwijt-norm. A-G Timmerman zet in een recente conclusie uiteen dat de door Uw Raad voor interne aansprakelijkheid van bestuurders ontwikkelde ernstig verwijt-maatstaf ook is aanvaard voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, maar vooralsnog niet voor externe aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Maar de daarvoor geldende maatstaf of een redelijk denkend en handelend bestuurder onder gelijke omstandigheden aldus gehandeld zou hebben geeft volgens hem ruimte om dit met terughoudendheid door te trekken in die zin dat ook dan geen aansprakelijkheid is vast te stellen zonder dat persoonlijke verwijtbaarheid door de rechter is vastgesteld. “Aldus begrepen komt men volgens mij bij art. 2:248 BW dicht in de buurt uit van toepassing van de […]”
r.o. 2.16“De rechtseenheid lijkt ermee gediend om deze recente fiscale zaak, waarin duidelijk wordt voortgebouwd op het bestaande civiele raamwerk voor bestuurdersaansprakelijkheid voor selectieve betalingen in de aanloop tot een faillissement, nu ook voor de civiele bestuurdersaansprakelijkheid door te trekken. Ook Tekstra leest in deze uitspraak van de bealstingkamer “algemene overwegingen over het leerstuk van de selectieve betaling, die ook voor andere vormen van bestuurdersaansprakelijkheid (via art. 2:9, 2:138/248 en/of 6:162 BW) van belang zijn”. Ik pleit er in deze conclusie dan ook voor om net als in het hier besproken fiscale arrest de Coral/Stalt-norm door te trekken naar selectieve betalingen aan niet-gelieerde schuldeisers in de aanloop naar het faillissement in het geval de bestuurder van de betalende vennootschap daar een persoonlijk belang bij heeft.”
r.o. 2.17Enquête: kostenverhaal ex artikel 2:354 BW op feitelijk bestuurder, hoofdelijk
“Ook Josephus Jitta behoort tot de tegenstanders. Hij veronderstelt in zijn noot onder de beschikking van de ondernemingskamer van 19 juli 2012 (Cancun) dat de ondernemingskamer ruimte lijkt te zien om ook personen die feitelijk als bestuurder als bedoeld in art. 2:354 BW zijn aan te merken, te veroordelen om de onderzoekskosten te betalen en dat de ondernemingskamer zich daarbij mogelijk laat leiden door het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht. Hij wijst er vervolgens echter op dat de gelijkstelling van feitelijk medebeleidsbepalers aan bestuurders in art. 2:138/248 BW op een uitdrukkelijke wetsbepaling berust, namelijk op het zevende lid van art. 2:138/248 BW. Omdat die gelijkstelling ontbreekt in art. 2:354 BW meent hij dat medebeleidsbepalers op grond van art. 2:354 BW niet in de kosten van het onderzoek kunnen worden veroordeeld.”
r.o. 2.15 · lid 7“Analoge toepassing van art. 2:138/248 lid 7 BW op art. 2:354 BW was nu juist het argument van Van der Vlis om in het geval dat uit het onderzoeksverslag met zoveel woorden blijkt dat het onjuiste beleid mede is bepaald door personen die formeel geen bestuurders waren maar zich wel als zodanig hebben gedragen, ten aanzien van die personen de mogelijkheid van kostenverhaal toe te passen. Hij acht dat een logische stap gelet op het feit dat een feitelijk beleidsbepaler verantwoordelijk kan zijn voor wanbeleid.”
r.o. 2.16“Assink meent dat voor toepassing van art. 2:354 BW op een medebeleidsbepaler niet zonder meer bepalend is dat art. 2:354 BW niet een met art. 2:138/248 lid 7 BW vergelijkbaar gelijkschakelingsmechanisme kent. Volgens hem is art. 2:354 BW een regeling van eigen aard met een open karakter, die moet worden bezien in het licht van de doeleinden van een enquête(procedure). Hij schrijft verder dat voor een door de ondernemingskamer voorgestane ruime toepassing van art. 2:354 BW pleit dat de gedragslijn van een (mede)beleidsbepaler ook – mede – object kan zijn van onderzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW (en dus ook meegewogen kan worden in het kader van art. 2:350 lid 1 BW en art. 2:355 lid 1 BW). Een ruime toepassing zou bovendien passen bij de regulerende zijde van het ondernemingsrecht, waarvan het enquêterecht een belangrijk onderdeel vormt.”
r.o. 2.17Artikel 2:248 BW: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bij fietsverzekeringen via Antilliaanse verzekeraar
“Art. 2:248 lid 1 BW en zijn evenknie voor de NV art. 2:138 lid 1 BW hebben hun oorsprong in de zogenaamde antimisbruikwetgeving, die misbruik van BV’s en NV’s beoogt tegen te gaan, onder meer door de invoering van een specifieke grond voor aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement. Het misbruik dat hiermee wordt tegengegaan is het roekeloos omspringen met de belangen van crediteuren. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regering een ruim begrip van ‘misbruik’ heeft voorgestaan, zodat niet slechts handelingen die met ongeoorloofde doeleinden of voor persoonlijk voordeel worden verricht eronder vallen, maar ook gedragingen die erop gericht zijn of er wel toe moeten leiden dat het ‘ondernemersrisico wordt afgewenteld op de schuldeisers’. Tijdens de parlementaire behandeling werd ook verwezen naar ‘duidelijk onverantwoordelijk, roekeloos, onzorgvuldig gedrag’, duidelijke onbekwaamheid van bestuurders, het zonder voldoende inzicht en informatie nemen van bepaalde risico’s en (zelfs) ook voortdurende besluiteloosheid en inactiviteit.”
r.o. 4.5 · lid 1Externe aansprakelijkheid tweedegraads bestuurder wegens crediteurenbenadeling via sale-and-lease-back; artikel 2:11 BW
“Subonderdeel 1.1.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.3 niet valt te rijmen met het gegeven dat doorwerking van een op artikel 2:9 BW of artikel 2:138/248 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de rechtspersoon bestuurder in hoofdelijke aansprakelijkheid van iedere tweedegraadsbestuurder ex artikel 2:11 BW op zichzelf niet in de weg staat, dat één of meer van die tweedegraadsbestuurders geen betrokkenheid had(den) bij het feitencomplex dat aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW of artikel 2:138/248 BW van die rechtspersoon-bestuurder oplevert. Niet valt in te zien waarom bij een op artikel 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de rechtspersoon bestuurder in een geval als het onderhavige een benadering aangewezen zou zijn, waarin, zoals het hof heeft geoordeeld, artikel 2:11 BW integraal toepassing mist.”
r.o. 3.63“Subonderdeel 1.1.4 klaagt dat het voorgaande des te meer klemt omdat de benadering van het hof ertoe leidt dat een derde die op grond van artikel 6:162 BW ageert niet door artikel 2:11 BW wordt beschermd, maar een curator van de door de failliete rechtspersoon-bestuurder bestuurde rechtspersoon die in het belang van de gezamenlijke schuldeisers op grond van artikel 2:138/248 BW (en/of artikel 2:9 BW) opkomt (of de door de rechtspersoon-bestuurder bestuurde rechtspersoon die artikel 2:9 BW in stelling brengt) wél door artikel 2:11 BW wordt beschermd. Voor een dergelijke rechtsongelijkheid bestaat althans onvoldoende rechtvaardiging.”
r.o. 3.64Artikel 2:248 BW: te late jaarrekening en weerlegging causaliteitsvermoeden
“Dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening krachtens artikel 2:248 lid 2 BW een grond vormt voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur is niet onbestreden gebleven.() Verder verdient hier nog vermelding dat bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie het voornemen bestaat om de regeling in de artikelen 2:138 en 248 BW in het kader van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen over te brengen naar de Faillissementswet en ook voor andere privaatrechtelijke rechtspersonen te laten gelden.() Onderdeel 1”
r.o. 2.6Bestuurder persoonlijk aansprakelijk: rechtstreeks versus secundair daderschap en ernstig verwijt
“Het terrein waar aansprakelijkheid van een rechtspersoon en/of een daarbij betrokken (natuurlijke) persoon beide jegens derden aan de orde is c.q. kan zijn, is ruimer. Voor een uitgebreid overzicht van deze materie verwijs ik naar S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden(5), die veel facetten van gedragingen, toerekening en aansprakelijkheid van vennootschappen en daarbij betrokken functionarissen belicht. Ik licht hier enkele aspecten uit die verband houden met de 'toerekening' van gedragingen aan een vennootschap en met aansprakelijkheid van functionarissen van een vennootschap o.g.v. art. 6:162 BW. Ik laat andere c.q. specifieke varianten, zoals de interne aansprakelijkheid ex. art. 2:9 BW en aansprakelijkheid in faillissement ex. art. 2:138/248 lid 8 BW hier verder buiten beschouwing. Handelen en aansprakelijkheid rechtspersoon”
r.o. 4.4Middellijk bestuurder aansprakelijk voor faillissementstekort ex artikel 2:248 en 2:11 BW
“[…] voor de betalingen bestond. Bij conclusie van repliek (nr. 24, p. 14) heeft de curator gesteld dat het feit dat het concern een fiscale eenheid is niet afdoet aan het betoog dat de desbetreffende betalingen onverplicht zijn gedaan. 9 HR 8 juni 2001, LJN: AB2053 (NJ 2001, 454) en HR 7 juni 1996, LJN: ZC2096 (NJ 1996, 695). Zie over dit criterium voorts losbl. Rechtspersonen (Huizink), art. 2:138, aant. 7; B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), 2007, nr. 3328 en voor voorbeelden van kennelijk onbehoorlijk bestuur H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2006, p. 85 en 86. 10 Zie HR 6 februari 2004, LJN: AO3045 (JOR 2004, 67) en het daaraan voorafgaande arrest van het hof Arnhem 19 februari 2002, LJN: AD9640 (JOR 2002, 56). Zie ook Asser/Maeijer/Solinge & Nieuwe Weme, 2-II, 2009, nr. 457 onder c. 11 HR 30 mei 1997, LJN: ZC2382 en AG3125 (NJ 1997, 663 en JOR 1997, 111 m.nt. J.J. van Hees). 12 Zie De Groot, a.w., p. 85 en 86. 13 Nrs. 7 en 8 van de cassatiedagvaarding. 14 Zie voor de strekking van deze bepaling (en andere misbruikwetgeving) Kamerstukken II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 2 en 3: '(...) dat bestuurders van rechtspersonen zich minder gemakkelijk achter […]”
r.o. 2.13Verrekening door bestuurder tegen vordering curator ex artikel 2:248 BW
“[…] schuldeisers een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het artikel geeft een verscherpte uitwerking aan de norm van art. 6:162 BW voor een specifieke situatie; de door de wet verscherpte aansprakelijkheid vindt haar verklaring in de strekking van de regeling die erop is gericht misbruik van rechtspersonen te gaan.(..)" J.M.M. Maeijer(6) schrijft het volgende: "(..) Ik meen dat deze artikelen (2:138 en 2:248 BW) aan de norm van de onrechtmatige daad een nadere wettelijke en verscherpte uitwerking geven voor een bepaalde situatie. De reden voor deze bepaling is het tegengaan van de benadeling van crediteuren.(..) Men kan dus niet stellen dat de aansprakelijkheid ingevolge de art. 138 en 248 er een is jegens de vennootschap, zodat bijv. de op grond van deze artikelen aangesproken bestuurder ingevolge art. 53 Fw in compensatie zou kunnen brengen hetgeen hij zijnerzijds nog van de vennootschap te vorderen heeft.(..) De curator treedt niet op namens de gefailleerde vennootschap zoals het geval bij een vordering ex art. 2:8 of bij een vordering ingevolge de met een bestuurder bestaande overeenkomst(..)"”
r.o. 3.3“In de st.(7) wordt door eiser tot cassatie verdedigd dat art. 2:248 BW moet worden beschouwd als een vorm van interne aansprakelijkheid, dat wil zeggen als een variant van de norm in art. 2:9 BW (voorheen 2:8 BW) die leert dat een bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is om zijn taak behoorlijk te vervullen. Ook volgens Löwensteyn(8) lag het meer voor de hand om art. 2:138 BW (art. 2:248 BW) te beschouwen als een vordering ex art. 2:9 BW die door de curator wordt ingesteld. Hij schreef over art. 2:138(2:248) onder meer: "(..) Hierin komt een bepaalde visie van de wetgever en de literatuur op het karakter van de vordering ex art. 2:138 tot uitdrukking. Zij zou een actie uit onrechtmatige daad van de crediteuren jegens de bestuurders zijn.(..) Men bedenke echter dat de curator in het faillissement altijd optreedt in het belang van de crediteuren, maar dit doet door de rechtsvorderingen van de gefailleerde op derden namens de boedel in te stellen waarna de te betalen bedragen in de boedel vloeien om aan de crediteuren volgens de door de faillissementswet gestelde regels onder de crediteuren te worden verdeeld. De zo ingewikkeld geconstrueerde 'actie uit onrechtmatige daad […]”
r.o. 3.4Conclusie: enquête naar failliete vennootschap en doeleinden enquêterecht (KPNQwest)
“[…] Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het verweer slaagt. VEB c.s. hebben immers in hun pleitnota gewezen op (andere) mogelijkheden fondsen te verkrijgen ter financiering van een eventueel te bevelen onderzoek. Zij hebben, mede onder verwijzing naar de verhaalsmogelijkheden van de kosten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW, onder meer gewezen op de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (garantstellingsregeling curatoren) en op de mogelijkheid dat een of meer crediteuren bereid zijn een bijdrage in die kosten te leveren, zoals dat ook is geschied met betrekking tot een procedure die door curatoren in verband met het faillissement van KPNQwest aanhangig is gemaakt in de Verenigde Staten van Amerika. Zij hebben voorts opgemerkt dat zij zich het recht voorbehouden zelf een deel van de kosten te betalen dan wel - naar de Ondernemingskamer begrijpt - leden van Vereniging van Effectenbezitters te verzoeken in die kosten bij te dragen.”
r.o. 3.3 · lid 10“[…] Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat de uitkomst van de enquêteprocedure slechts een beperkte bewijsrechtelijke betekenis heeft in andere procedures (curs. LT): "3.8 (...) Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis […]”
r.o. 5.4.2“Subonderdeel 3.3 richt zich tegen rov. 2.7 en 2.8 van de eerste beschikking. In rov. 2.7 overweegt de Ondernemingskamer dat VEB c.s. in hun pleitnota hebben gewezen op verschillende mogelijkheden om een onderzoek te financieren. Zo hebben VEB c.s. gewezen op (i) verhaalsmogelijkheden van de kosten o.g.v. art. 2:354 BW, (ii) de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (garantstellingsregeling curatoren) en, (iii) de mogelijkheid dat crediteuren bereid zijn een bijdrage in de kosten te leveren. In rov. 2.8 overweegt de Ondernemingskamer dat belanghebbenden dit betoog niet voldoende hebben weersproken. Daarom staat volgens de Ondernemingskamer niet met zekerheid vast dat een eventuele enquête niet zal plaatsvinden. Volgens het onderdeel verliest de Ondernemingskamer uit het oog dat de in art. 2:138 lid 10 bedoelde regeling is bedoeld voor het instellen van een rechtsvordering op grond van art. 2:9 BW of art. 2:138/248 BW of het voor het instellen van een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid daartoe. In een enquêteprocedure gaat het niet om een dergelijke rechtsvordering of een dergelijk onderzoek. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar de Unilever-beschikking […]”
r.o. 8.7 · lid 10“Het onderdeel mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft immers geen oordeel gegeven over de garantstellingsregeling curatoren. Zij heeft slechts overwogen dat het betoog van VEB c.s. onvoldoende is weersproken. Het subonderdeel faalt om nog een reden. Ik meen dat niet is uitgemaakt óf de Garantstellingsregeling curatoren 2005(75) kan worden aangewend ter financiering van een enquêteonderzoek. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat de minister een door de rechter-commissaris goedgekeurde aanvraag toewijst. Het is evenwel niet aan de Ondernemingskamer om over de rechtmatigheid hiervan een oordeel uit te spreken. Indien zou vaststaan dat de curatoren beroep op de Garantstellingsregeling kunnen doen, terwijl tevens zou vaststaan dat het onderzoek op geen andere wijze zou kunnen worden gefinancierd, zou de Ondernemingskamer het enquêteverzoek in behandeling moeten nemen.”
r.o. 8.8Begroting boedeltekort in schadestaatprocedure ex artikel 2:248 BW; correcties en matiging
“Ik meen dat deze klachten terecht zijn voorgesteld. Met de curator meen ik dat bij de vaststelling van het tekort in beginsel de uitdelingslijst en het saldo van de boedelrekening tot uitgangspunt worden genomen en van het feitelijke tekort dient te worden uitgegaan. Deze benadering strookt met de strekking van de wet die de bewijspositie van de curator beoogt te verlichten. De vraag of het tekort is vergroot als gevolg van de vereffening door de curator, komt eerst aan de orde bij de matigingsvraag. Bij het vaststellen van het tekort is er naar mijn mening in beginsel geen ruimte om correcties aan te brengen. Een andere opvatting strookt niet met de wetsgeschiedenis, terwijl zij de bewijspositie van de curator op ongewenste wijze verzwaart en procedures op grond van art. 2:138 of 248 BW nodeloos compliceert. Het vierde lid biedt de rechter alle mogelijkheid tot correctie, zodat bestuurders niet wezenlijk 'tekort' wordt gedaan.”
r.o. 4.4“[…] Misbruik van rechtspersonen, 1986, p. 51. 12 J.B. Wezeman, a.w., p. 343-344. 13 TK 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 5. 14 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 29-30. 15 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 42. Zie voor een opvallende toepassing van de matigingsbevoegdheid Rb Utrecht 17 juli 1996, JOR 1997, 1 m.nt. Wezeman die de aansprakelijkheid van de bestuurder matigde tot nihil. Hierover ook Huizink, art. 2:138, aant. 15. 16 P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, 1986, p. 61-62. 17 J.B. Wezeman, a.w., p. 348. 18 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 29. 19 Verminderd met de faillissementskosten. 20 Op de klachten geformuleerd in de tweede alinea op p. 3 kom ik hieronder in par. 4.5 te spreken. 21 Ik acht overigens niet bij voorbaat uitgesloten dat de door de onderdelen aangesneden kwesties na verwijzing aan de orde kunnen komen in het kader van de matigingsvraag. 22 M.m. geldt overigens hetzelfde voor rov. 2.2(g) 23 HR 10 september 1993, NJ 1994, 272 m.nt. Ma, rov. 4.2 (Zilveren Ster). De Hoge Raad verwierp de rechtsklacht gericht tegen het oordeel dat ingevolge art. 2:138 BW de kosten van de vereffening van de in lid 1 genoemde "overige baten" waaronder het salaris van de curator, […]”
r.o. 4.36Aansprakelijkheid indirect bestuurder: artikel 2:248 lid 7 en 2:11 BW, mede-beleidsbepaler
“[…] tot vernietiging en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zoals vastgesteld door de rechtbank in het vonnis van 26 maart 2003 en in cassatie onbestreden. 2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 10 april 2006. 3 Zie prod. 2 bij antwoordmemorie na enquête en contra-enquête. 4 Zie bijv. aant. 21 op art. 2:138 BW in de Losbladige Kluwer Rechtspersonen (2004) en Hof 's-Gravenhage 28 september 1999, JOR 1999/252. 5 Zie MvA, Kamerstukken 16631, nr. 6, p. 25 en het overzicht van de diverse opvattingen in de literatuur dat Huizink geeft in aant. 21 op art. 2:138 BW in de Losbladige Kluwer Rechtspersonen (2004). 6 Zie bijv. aant. 3 op art. 25 Rv. in de Losbladige Kluwer rechtsvordering en Ras/Hammerstein, 'De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken', derde druk, p. 46 e.v. 7 Zie Snijders/Wendels, 'Civiel appel', derde druk, p. 87 e.v. 8 Zie prod. 3 van de MvG. 9 S.H.M.A. Dumoulin, 'Besluitvorming in rechtspersonen', Kluwer, 1999, p. 87.”
r.o. 2.33Artikel 2:248 lid 2 BW: ontbrekende accountantsverklaring en weerlegging van het causaliteitsvermoeden
“Maeijer(25) heeft dit in zijn noot onder dit arrest verder verduidelijkt: "Ter nadere verduidelijking wordt toegevoegd dat in zulk een geval: dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in lid 2 van art. 2:248 (of 138) BW genoemde verplichtingen en dus ieder der bestuurders ook voor het overige zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, de aangesproken bestuurder derhalve aannemelijk zal moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Ik cursiveerde het woord "een". Er staat niet (evenmin als in de leden 1 en 2 van art. 2:138 en 248 BW): "de belangrijke of uitsluitende oorzaak".... Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bestuurder kan volstaan met duidelijk te maken dat het faillissement in overwegende mate door externe omstandigheden is veroorzaakt."”
r.o. 3.29Bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingschulden: kennelijk onbehoorlijk bestuur, causaal verband en bewijslast
“Onderdeel 1.1 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 4.8 dat geen van de door de Ontvanger genoemde, maar door de rechtbank buiten beschouwing gelaten aspecten kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aan die aspecten "derhalve" ook in combinatie met andere factoren geen gewicht kan toekomen. Het onderdeel betoogt dat het bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 Iw90 (en bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van de art. 2:138 en 2:248 BW) aankomt op de (algehele) wijze waarop het bestuur zijn taak heeft verricht, waarbij de rechter de gestelde gedragingen die wijzen op kennelijk onbehoorlijk bestuur, tezamen en in hun onderlinge samenhang dient te onderzoeken. Volgens het onderdeel mag de rechter de desbetreffende stellingen van de Ontvanger als eiser niet opsplitsen om vervolgens ten aanzien van de gestelde gedragingen afzonderlijk te onderzoeken of zij, ieder op zichzelf beschouwd, kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren.”
r.o. 2.4Conclusie: geen regres of schuldeiserspositie voor ex artikel 2:248 BW aangesproken bestuurder
“Blijkens de parlementaire geschiedenis over art. 2:138 (2:248) BW kan een bestuurder die tevens schuldeiser is niet worden ontvangen in een verzoek op grond van art. 69 Fw indien de strekking van zijn verzoek zou zijn ertegen bezwaar te maken dat de curator jegens hem een procedure ex art. 2:138 (2:248) BW instelt. Volgens de Minister treedt de bestuurder die ook schuldeiser is niet op "in de kwaliteit die artikel 69 Fw. verlangt, namelijk die van schuldeiser. Reeds op die grond zou de rechter-commissaris (in hoger beroep de rechtbank) deze bestuurder niet kunnen ontvangen in zijn bezwaar."(7)”
r.o. 2.5“Er is nog iets anders dat in de weg staat aan een regresrecht voor een ex art. 2: 138 (248) BW aangesproken bestuurder. Het is inmiddels heersende leer dat art. 2: 138 (2:248) BW gezien dient te worden als een verscherpte uitwerking van art. 6: 162 BW(11). In die benadering betreft art. 2:138 (2:248) BW een bijzondere regeling van een onrechtmatige daad die een bestuurder jegens de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap heeft gepleegd. Het bijzondere van art. 2:138 (2:248) BW schuilt onder andere hierin dat het bedrag van de schadevergoeding waarop de gezamenlijke crediteuren recht hebben is vastgesteld op het bedrag van het tekort. Het is evident dat in deze benadering de bestuurder de door hem veroorzaakte schade dient te dragen en deze niet op zijn beurt op een ander dan die tot een bijdrage gehouden is (bij voorbeeld een medebestuurder) kan verhalen(12).”
r.o. 2.10“Het subonderdeel bevat voorts een motiveringsklacht die niet is uitgewerkt. Deze behoeft geen verdere bespreking.”
r.o. 2.11Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, feitelijk beleidsbepaler en bewijsvermoeden
“[…] aan die van art. 1:248, lid 7 BW, hoewel overigens de eerstgenoemde bepaling iets flexibeler is ("degene van wie aannemelijk is"). 16. M.v.t., kamerst. a.v., nr. 3, p. 6. 17. Zie m.n. de m.v.gr., i..h.b. grieven IV en V. 18. In gelijke zin J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. RUG 1998, p. 313-314 en J.B. Huizink, Rechtspersonen (losbl.), art. 138, aant. 20. 19. Die van de artt. 2:138, lid 7, en 248, lid 7, BW. 20. P. van Schilfgaarde, a.w., nr. 48, p. 154-155. 21. S.t., nr. 4, p. 3. 22. S.t., nr. 22, p. 8. 23. Van de artt. 2:138 en 248 BW. 24. Nota n.a.v. verslag I, kamerst. a.v., nr. 27e, p. 2-3. Zie voorts mijn conclusie voor HR 28 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster/curator), m.nt. J.M.M. Maeijer en E.A. Alkema, § 5.2.4. en 5.2.5., met verdere gegevens. 25. M.v.a. II, kamerst. a.v., nr. 6, p. 38 26. Nota n.a.v. het eindverslag II, kamerst. a.v., nr. 9, p. 22 e.v. Zie ook HR 5 juni 1998, NJ 1998, 668.”
r.o. 3.5.3.6 · lid 7Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid fiscus, artikel 36 Iw en onrechtmatige daad naast curator
“Art. 36, lid 3, Iw 1990 bepaalt dat indien het lichaam op juiste wijze heeft voldaan aan zijn meldplicht, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het vierde lid bevat een regeling van aansprakelijkheid van bestuurders in gevallen waarin niet is voldaan aan de verplichting betalingsonmacht te melden. Deze bestuurdersaansprakelijkheid berust op een vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het begrip "kennelijk onbehoorlijk bestuur" in deze bepalingen heeft in wezen dezelfde betekenis als de woorden "kennelijk onbehoorlijk bestuur" in art. 2:138/248 lid 2 BW. Deze laatste bepaling is als onderdeel van de derde anti-misbruikwet, gelijktijdig met de inhoud van wat thans in art. 36 Iw 1990 te vinden is (tweede misbruikwet) behandeld20.”
r.o. 4.5.3.1“De bijzondere aansprakelijkheidsbepaling van art. 36 Iw 1990 staat er niet aan in de weg dat de ontvanger de bestuurders aanspreekt op grond van onrechtmatige daad (zie art. 33 Iw 1990)29. Een probleem ontstaat evenwel indien de betrokken vennootschap in staat van faillissement wordt verklaard. In dat geval kan de curator - naar eigen keuze - op grond van de artt. 2:138 of 248 BW (voor n.v.'s, resp. b.v.'s) of op grond van onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers zelf een vordering jegens de bestuurders instellen30. De vraag rijst dan of de fiscus buiten de faillissementscurator om zelf jegens de bestuurders een actie uit onrechtmatige daad kan instellen.31”
r.o. 5.2.3“[…] Maeijer. Zie over de bevoegdheid om een vordering in te stellen op grond van art. 6:162 BW HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen), HR 8 november 1991, NJ 1992, 174, m.nt. J.M.M. Maeijer (Nimox/Van den End). 31. Een dergelijk probleem acht de minister niet aanwezig bij samenloop van een vordering van de fiscus op de voet van art. 36 Iw 1990 en een vordering van de curator ex art. 2:138/248 BW. De minister neemt aan dat in dat geval de curator in overleg zal treden met de fiscus. Vgl. m.v.a., kamerst. [II 1981-1982], 16 530, nr. 7, p. 20, nota ev. [II 1983-1984], 16530, nr. 12, p. 12 en p. 15-16, MvA [II 1983-1984], 16631, nr. 6, p. 2-3, nota e.v., [II 1983-1984], nr. 9, p. 6-7. Zie verder Vakstudie Invorderingswet (losbl.), Leidraad Inv. 1990, art. 36 § 1, aant. 3. 32. Zie ook s.t. rijksadvocaat, nr. 44 (slot) met noot 67. 33. Voor rechtspraak en literatuur (alsmede één verwijzing naar de wetsgeschiedenis) verwijs ik overigens naar de s.t. van de rijksadvocaat, nrs. 43 en 44, p. 20-21. 34. P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, 1986, p. 77, en De nieuwe misbruikwetgeving, 1986, p. 34. 35. Zie m.n. de vindplaatsen, genoemd in het middelonderdeel. 36. Zie […]”
r.o. 6.3Kennelijk onbehoorlijk bestuur artikel 2:248 BW: maatstaf bij risico's voor gelieerde vennootschap
“Het hof heeft in ro. 3.5. overwogen dat het tot de overtuiging was gekomen dat geen "sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen te werk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend." De begrippen "roekeloos en onbezonnen" moeten op één lijn moeten worden gesteld met "ernstige verwijtbaarheid". Dit geldt zowel voor art. 36, lid 3, Iw 1990 als voor de artt. 2:138 en 248 BW. Het hof deze begrippen heeft gehanteerd in de hier bedoelde zin, zo blijkt uit het hiervóór, in § 4.1.1., opgenomen citaat uit ro. 3.1.”
r.o. 4.2.3.4Kennelijk onbehoorlijk bestuur: maatstaf artikel 2:248 BW bij risicovolle financiering van gelieerde vennootschap
“Het hof heeft in ro. 3.5. overwogen dat het tot de overtuiging was gekomen dat geen "sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen te werk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend." De begrippen "roekeloos en onbezonnen" moeten op één lijn moeten worden gesteld met "ernstige verwijtbaarheid". Dit geldt zowel voor art. 36, lid 3, Iw 1990 als voor de artt. 2:138 en 248 BW. Het hof deze begrippen heeft gehanteerd in de hier bedoelde zin, zo blijkt uit het hiervóór, in § 4.1.1., opgenomen citaat uit ro. 3.1.”
r.o. 4.2.3.4Aansprakelijkheid voormalige aandeelhoudster voor onttrekkingen na buy-out; feitelijk bestuurder; artikel 2:11 BW
“Over dit vraagstuk wordt in de vakliteratuur verschillend geoordeeld. Uitsluitend afgaande op de tekst van de beide artikelen, heeft het hof gelijk: in art. 2:11 staat niet wat in lid 7 van art. 2:248 staat. Verweerders wijzen bovendien op de clausule Avoor de toepassing van dit artikel@, zoals deze voorkomt in art. 2:248 lid 7 en in art. 2:138 lid 7 BW. Voor de visie van het hof is bovendien in de literatuur steun te vinden35. De toelichting op het onderdeel doet evenwel een beroep op de MvA, waar de minister opmerkt36: AIndien een rechtspersoon die niet bestuurder is het beleid bepaalt Aals ware hij bestuurder@ in een vennootschap, dan rust, ingevolge de aanhef van het zevende lid, op de rechtspersoon aansprakelijkheid. Ingevolge artikel 4a, als voorgesteld, zal die aansprakelijkheid dan mede rusten op de bestuurders van die rechtspersoon. Dit kan zich voordoen in de verhouding tussen moedermaatschappij en dochtermaatschappij.@ In recente dissertaties37 is voorgesteld dat de betekenis, welke in art. 2:11 moet worden gegeven aan het woord Abestuurder@, afhangt van de betekenis die in de toe te passen aansprakelijkheidsbepaling aan het begrip Abestuurder@ moet worden gegeven. […]”
r.o. 2.47 · lid 7Artikel 2:248 BW: te late deponering jaarrekening, onbelangrijk verzuim, tegenbewijs en matiging
Een scheepswerf is failliet verklaard en de curatoren spreken de bestuurders aan voor het boedeltekort van ruim zes miljoen euro, omdat de jaarrekening over 2003 te laat openbaar is gemaakt. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep: een overschrijding van 51 dagen is geen onbelangrijk verzuim, het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW is niet ontzenuwd en er is geen aanleiding voor matiging.
Artikel 2:248 BW: onbelangrijk verzuim bij termijnoverschrijding openbaarmaking jaarrekening
In cassatie is nog aan de orde of een gewezen bestuurder aansprakelijk is voor het boedeltekort van drie failliete vennootschappen wegens te late openbaarmaking van de jaarrekening 2003 (artikel 2:248 lid 2 BW). De A-G meent dat een overschrijding van ongeveer veertien dagen of minder als onbelangrijk verzuim kan gelden, maar dat bij een langere overschrijding bijkomende omstandigheden buiten de macht van het bestuur nodig zijn. Ook de periode na het aftreden van de bestuurder telt volgens de A-G mee; die kan alleen via matiging worden gecorrigeerd. De conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging.
Faillissementsaansprakelijkheid bestuurders en commissarissen Antilliaanse NV; maatstaf grove schuld; berusting
Conclusie in een Antillenzaak over de aansprakelijkheid van bestuurders en een commissaris jegens de boedel van een failliete verzekeringsmaatschappij, naar artikel 116 en 127 WvKNA (vergelijkbaar met artikel 2:138 en 2:248 BW). De A-G concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid wegens berusting. Subsidiair acht hij de maatstaf van het ernstig verwijt een juiste invulling van grove schuld en de klachten over causaal verband en schade ongegrond.
Doorschakeling bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:11 BW en tegenbewijs bij artikel 2:248 BW
Een curator spreekt een keten van bestuurders aan, bestaande uit twee rechtspersonen en een natuurlijke persoon, voor het boedeltekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. De A-G concludeert dat artikel 2:11 BW de aansprakelijkheid doorschakelt tot de natuurlijke persoon aan het einde van de keten, ook als die derdegraads bestuurder is. Ook het oordeel over het tegenbewijs bij artikel 2:248 BW houdt volgens de A-G stand. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Conclusie: maatstaf ernstig verwijt artikel 2:9 BW en gewicht enquêtebeschikkingen
In deze conclusie gaat het om de interne aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW en het gewicht van OK-beschikkingen over wanbeleid en enquêtekosten in een gewone civiele procedure. De A-G meent dat het hof een te strenge maatstaf hanteerde, omdat een ernstig verwijt de norm is, en dat het de gestelde feiten niet buiten beschouwing mocht laten. OK-beschikkingen binden de burgerlijke rechter niet. Hij concludeert tot vernietiging.
Conclusie: mag schuldeiser in faillissement bestuurder en aandeelhouder zelf uit onrechtmatige daad aanspreken?
Een schuldeiser van een failliete B.V. spreekt de bestuurder, een middellijk aandeelhouder en een groepsvennootschap uit onrechtmatige daad aan wegens verkorting van zijn verhaal. De A-G meent dat een individuele schuldeiser tijdens het faillissement mag procederen zolang de curator geen bezwaar maakt, en dat de artikelen 2:138 en 2:248 BW dit niet uitsluiten. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing; de enkele hoedanigheid van middellijk aandeelhouder is geen grondslag voor aansprakelijkheid.
Conclusie A-G: doorbraak van aansprakelijkheid naar moedervennootschap en haar bestuurder, ernstig verwijt
Schuldeisers van een failliete aannemingsmaatschappij spreken de moedervennootschap en haar bestuurder en enig aandeelhouder uit onrechtmatige daad aan voor onbetaald gebleven facturen. Het hof had de moeder en de bestuurder (bewust roekeloos handelen) in beginsel aansprakelijk geoordeeld en de beslissing over de schade aangehouden. De A-G concludeert tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep: individuele schuldeisers mogen optreden als de curator niet optreedt, de moeder had een onderzoeks- en zorgplicht en de bestuurder kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt.
Overdraagbaarheid curatorvordering ex artikel 2:248 BW aan concurrent schuldeiser
In een faillissement vraagt een concurrent schuldeiser de curator om de vordering uit artikel 2:248 lid 2 BW op de bestuurder aan hem over te dragen. De advocaat-generaal concludeert dat deze vordering niet overdraagbaar is, omdat zij past binnen het systeem van het faillissement en onder toezicht van de rechter-commissaris door de curator moet worden uitgeoefend. Een schuldeiser kan de curator via artikel 69 Faillissementswet laten bevelen de vordering in te stellen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Artikel 2:248 BW: vermoeden onbehoorlijke taakvervulling en faillissement van beleidsbepaler
De curator in het faillissement van een besloten vennootschap vraagt het faillissement aan van de feitelijk leidinggevende, op grond van de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 BW. Het ontbreken van een boekhouding en een balans levert onbehoorlijke taakvervulling op, en het causaal verband met het faillissement wordt vermoed. De A-G stelt dat dit vermoeden de bewijslast omkeert, zodat de bestuurder tegenbewijs moet leveren. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Peeters q.q./Gatzen-actie tegen vennoten van failliete vof; artikel 18 WvK
“[…] op ‘bestuursniveau’ bekend (behoren te) zijn. In zoverre kan reeds daarom niet worden gezegd dat het bijhouden van die gegevens (op zichzelf) het adequaat ‘besturen’ van de organisatie/onderneming dient. Ook de implicaties van toepasselijkheid van art. 3:15i BW doen ertoe. Zo wordt schending van art. 3:15i BW genoemd als een economisch delict in art. 1 onder 4º Wed. En wordt in art. 2:138/248 lid 2 BW aangeknoopt bij art. 3:15i BW voor het geval waarin de N.V. respectievelijk B.V. volledig aansprakelijk vennoot is van een vof (of commanditaire vennootschap) en niet voldaan is aan de verplichtingen uit art. 3:15i BW. Dit een en ander pleit evenzeer ertegen dat de door de curator bedoelde ‘zorgadministratie’ zonder meer onder art. 3:15i BW valt.”
r.o. 3.19“Van belang is verder dat dergelijke gegevens, ten minste deels, veelal onderworpen zijn aan geheimhouding en niet in het algemeen vanzelfsprekend op ‘bestuursniveau’ bekend (behoren te) zijn. In zoverre kan reeds daarom niet worden gezegd dat het bijhouden van die gegevens (op zichzelf) het adequaat ‘besturen’ van de organisatie/onderneming dient. Ook de implicaties van toepasselijkheid van art. 3:15i BW doen ertoe. Zo wordt schending van art. 3:15i BW genoemd als een economisch delict in art. 1 onder 4º Wed. En wordt in art. 2:138/248 lid 2 BW aangeknoopt bij art. 3:15i BW voor het geval waarin de N.V. respectievelijk B.V. volledig aansprakelijk vennoot is van een vof (of commanditaire vennootschap) en niet voldaan is aan de verplichtingen uit art. 3:15i BW. Dit een en ander pleit evenzeer ertegen dat de door de curator bedoelde ‘zorgadministratie’ zonder meer onder art. 3:15i BW valt.”
r.o. 3.19.8Conclusie A-G: wanbeleid bij LBO en fusie kinderopvangbedrijf, publiek belang en tegenstrijdig belang
“[…] NJ 2015/21 ( […] ) en HR 5 september 2014, NJ 2015/22 (RCI). In deze twee arresten heeft de Hoge Raad als ratio voor een hoge drempel voor aansprakelijkheid bovendien aanvaard dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap. De bestuurder is (slechts) secundair dader.” 3.109.5.3. Voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement op de voet van art. 2:138/248 BW geldt, blijkens eveneens vaste Hoge Raad-rechtspraak, dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van lid 1 daarvan slechts kan worden gesproken “als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben”. Aangenomen wordt dat deze laatste maatstaf in zwaarte niet wezenlijk verschilt van een ernstigverwijtmaatstaf als bedoeld onder 3.109.5-3.109.5.2 hiervoor, in al deze contexten geldt een - aldus vergelijkbaar - verhoogde drempel bij aansprakelijkheid van bestuurders. 3.109.5.4. Door Van Solinge & Nieuwe Weme is deze ontwikkeling in de rechtspraak treffend geduid als “een convergerende tendens”, als “convergentie tussen de aansprakelijkheidsnormen van art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 6:162 BW.” 3.109.5.5. Als art. […]”
r.o. 3.99Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, voortzetting verlieslatende onderneming, verwerping cassatie
“Ik begin met ‘onderdeel’ a, onder 1). Dit klaagt naar de kern genomen dat het hof in rov. 5.9 “en de hierop voorbereidende r.r.o.o.” (waaronder kennelijk rov. 5.5) van het eindarrest heeft miskend dat “van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 Iw 1990 en de art. 2:138 en 248 BW slechts [kan] worden gesproken als geen redelijk denkende bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben”. Althans dat indien het hof dit daar niet heeft miskend, deze overwegingen onbegrijpelijk zijn gemotiveerd in het licht van bepaalde verweren respectievelijk stellingen van [eiseressen] (genoemd onder B en D), met name grief 5 van [eiseressen] (“in het kort dat ze zich hebben ingespannen, en niets hebben nagelaten, maar het niet verschil maakte”). Eerst de rechtsklacht. 3.15.1 Voor zover de rechtsklacht - als toegelicht onder C - al feitelijke grondslag heeft, want uitgaat van hetgeen het hof in werkelijkheid oordeelt in het eindarrest, loopt deze erop vast dat het hof aanwijsbaar de juiste maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW vooropstelt (rov. 5.3-5.4) en vervolgens ook toepast op basis van de totaliteit van de […]”
r.o. 3.15Artikel 2:248 BW: ontzenuwing bewijsvermoeden door niet-kennelijk onbehoorlijke bestuursdaden als andere oorzaak
“[…] bestuursverantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van elke bestuurder een veiligheidsklep in te bouwen voor de enkele gevallen, waarin dit stelsel onredelijk zou kunnen werken.” Zoals hieruit blijkt, heeft de wetgever art. 2:248 lid 3 BW bedoeld “als beperkte mogelijkheid om in exceptionele gevallen te ontkomen aan de «rigor juris» van de voorgestelde wetsbepalingen,” dat wil zeggen: art. 2:138/248 BW.Of in de woorden van Wezeman, mede redenerend vanuit een ‘waakzame’ bestuurder als maatfunctionaris: “Een individuele bestuurder kan zich disculperen wanneer hij kan aantonen dat hij zich tegen het beleid heeft verzet, doch door de andere bestuurders is overstemd of wanneer hij bij een bepaald besluit geheel niet betrokken was en hem op dit punt geen verwijt treft. We moeten bij dit laatste voorbeeld vooral denken aan de nieuw toegetreden bestuurder die met de bestuurshandelingen die aan het tijdstip van zijn benoeming vooraf gingen geen bemoeienis heeft gehad. Wel moet een bestuurder al datgene doen wat in zijn vermogen ligt om de onbehoorlijke taakvervulling te voorkomen en de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Dat geldt (…) ook indien de onbehoorlijke […]”
r.o. 3.21“[…] van art. 2:248 BW, art. 2:248 lid 3 BW meer in het algemeen (dus nog los van schending van de als fundamenteel aangemerkte bestuursplichten in art. 2:10 BW en art. 2:394 BW, zoals genoemd in art. 2:248 lid 2 BW) slechts bedoeld als ‘noodventiel’, want “als beperkte mogelijkheid om in exceptionele gevallen te ontkomen aan de «rigor juris» van de voorgestelde wetsbepalingen”, dat wil zeggen: art. 2:138/248 BW. Bij deze stand van zaken zou ik die slotzin van rov. 3.8, in context bezien, dan ook met enige reserve willen uitleggen en wel in de hiervoor bedoelde zin, wat insluit dat uit die enkele slotzin niet zonder meer ook volgt dat onder de vigerende regeling van art. 2:248 BW bij schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een succesvol disculpatieberoep van een aangesproken bestuurder ex art. 2:248 lid 3 BW niet vergt dat dit betrekking heeft op de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW, maar toegesneden mag zijn op ‘slechts’ de vastgestelde schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en daarmee op een aanzienlijk beperktere omvang van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur […]”
r.o. 3.24Toerekening van kennis aan koper-BV en afwijzing interne bestuurdersaansprakelijkheid na aandelentransactie
“[…] 2008, dat de ‘spil’ vormt in die overwegingen. Daarbij merk ik op dat hetgeen de curatoren in nr. 6.42 van hun memorie van grieven hebben aangevoerd - mede gelet op de verwijzing naar de zogenoemde ‘Panmo’-norm (“geen redelijk denkend bestuurder zou onder diezelfde omstandigheden hebben gehandeld als de bestuurders van de werkmaatschappijen”), die geldt bij onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 BW (2:138 BW) en ex art. 36 Invorderingswet 1990 - kennelijk slechts betrekking heeft op onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, en door het hof, niet onbegrijpelijk, ook zo is verstaan. Dit sluit ook (weer) aan op de hiervoor genoemde slotzin van nr. 6.41, inclusief de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016, waarin de Hoge Raad spreekt van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers, dan wel “kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW”. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep, is door de curatoren desgevraagd bevestigd dat art. 2:248 BW door hen evenwel niet ten grondslag is gelegd aan hun vorderingen, zoals door het hof weergegeven in rov. 4.29 onder II.b. en rov. 4.42 onder IV.b. Overigens gaat het […]”
r.o. 3.68Eigen faillissementsaanvraag door bestuurder als kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW)
“[…] grond van art. 36 lid 3 Iw 1990 dat pas sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als de bestuurder “heeft gehandeld op een wijze zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben”. Maeijer merkt in zijn noot onder dat arrest op dat deze maatstaf ook geldingskracht heeft voor de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van art. 2:138/248 lid 1 BW. Dat werd onder verwijzing naar het arrest uit 1996 bevestigd in HR 8 juni 2001 en is sindsdien vaste rechtspraak. Deze maatstaf impliceert een hoge drempel voor aansprakelijkheid. De toenmalige minister van Justitie merkte hierover bij de behandeling van de derde antimisbruikwet, op grond waarvan art. 2:248 BW werd ingevoerd, onder meer het volgende op: “Het is bijna onmogelijk in abstracto, dus niet aan de hand van een concrete situatie, aan te geven wat onrechtmatig is en wat de goede trouw met zich brengt. Evenzo is het gesteld met een begrip als 'kennelijk onbehoorlijk bestuur'. Grove schuld en grove nalatigheid zijn zeker kennelijk onbehoorlijk. 'In laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid' lijkt mij ook binnen de grenzen van het begrip te vallen. Evenzeer […]”
r.o. 3.2Feitelijk bestuurder Arubaanse vennootschap aansprakelijk voor onbetaalde advocaatfacturen; toepasselijk recht in appel
“[…] art. 1 lid 2 onder d Rome II buiten het materiële toepassingsgebied van die verordening valt. Het onderdeel (onder c) klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft miskend dat het toepasselijke (Arubaanse) incorporatierecht slechts wijkt voor dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands recht, zoals art. 10:121 BW dat ingeval van faillissement art. 2:138 BW en art. 2:149 BW van toepassing verklaart, en dat deze bepaling niet analoog kan worden toegepast. Voort betoogt het onderdeel (onder d) dat het hof heeft miskend dat het Arubaanse incorporatierecht van toepassing is op de vraag of (i) [eiser] als aandeelhouder [A] kon vertegenwoordigen bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht tussen [A] en BDN, (ii) hij kon beslissen dat de facturen zouden worden voldaan, en (iii) hij bevoegd was [A] te laten ontbinden. Ten slotte klaagt het onderdeel (onder e) dat in het licht van de gedingstukken het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dat [eiser] in hoger beroep – al dan niet impliciet – is uitgegaan van toepasselijkheid van Nederlands recht.”
r.o. 2.2Faillissementsaansprakelijkheid bestuurder wegens 28 dagen te late publicatie jaarrekening; kredietkwestie
“[…] Raaijmakers (Kobo); HR 23 november 2001, LJN AD4508, NJ 2002/05 m.nt. J.M.M. Maeijer (Mefrigo Gendt/Wind q.q.) rov. 3.7. 2 Zie o.a. MvT, Kamerstukken II, 1980/81, 16 631, nr. 3, p. 4; MvA I, Kamerstukken I, 1985/86, 16 631, nr. 27b, p. 11; HR 20 mei 1988, LJN AD0329, NJ 1989/676 m.nt. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 95, m.nt M.J.C.G Raaijmakers (Kobo); GS Rechtspersonen (J.B. Huizink), artikel 2:138, aant. 14.3, met meer verwijzingen. 3 MvA, Kamerstukken II, 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 27. 4 Zie met verwijzingen GS Rechtspersonen (J.B. Huizink), artikel 2:138 BW, aant. 14.2. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009 vermeldt deze kritiek (in nr. 459 sub b), maar merkt (in nr. 459 sub a) op dat de bewijsvermoedens van lid 2 als heilzaam worden ervaren. Zie voorts J.E. Brink-van der Meer, 'Artikel 2:138-248 BW: Een loterij? Recente ontwikkelingen in jurisprudentie', TvI 2009/26, sub 3.1; W.J.M. van Andel, 'Hoe crisisbestendig is art. 2:138/248 lid 2BW?', TvI 2010/1; Ph.W. Schreurs, 'De thermometer van het kennelijk onbehoorlijk bestuur', TvI 2011/11. 5 HR 20 oktober 2006, LJN AY7916, NJ 2007/2, m.nt. Maeijer, JIN 2006/486 m.nt. Van den Berg, JOR 2006/288, m.nt. Borrius […]”
r.o. 2.18Artikel 2:11 en 2:248 BW: Belgische rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk voor faillissementen
“[…] is onjuist, omdat zij miskent dat deze verhouding wordt beheerst door het Nederlandse incorporatierecht. 10 Verwezen wordt naar rov. 11.38.3. 11 Verwezen wordt naar rov. 11.37.2, de CvA prod. 4 en 8 en de MvG onder B.13. 12 Zie over kennelijke onbehoorlijke taakvervulling onder (veel) meer: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 457; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 2:138 BW, aant. 7; P. van Schilfgaarde, J. Winter, Van de BV en de NV, 2009, p. 172-176. 13 HR 14 oktober 2005, LJN: AT6017, NJ 2006/30 m.nt. J.W. Zwemmer. Dit arrest heeft betrekking op de tweede anti-misbruikwet inzake de bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingschulden op grond van art. 36 Invorderingswet 1990, maar heeft evenzeer betekenis voor de norm van kennelijk onbehoorlijk bestuur van art. 2:248 BW. Zie ook P. van Schilfgaarde, J. Winter, a.w., p. 173. 14 HR 7 juni 1996, LJN: ZC2096, NJ 1996/695 m.nt. Ma; HR 8 juni 2001, LJN: AB2053, NJ 2001/454. 15 Handelingen II, 16 631, 29 augustus 1985, p. 6337, mk.: 'Kennelijk onbehoorlijk bestuur impliceert steeds onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid, roekeloos handelen, kortom dingen doen die een behoorlijke bestuurder niet zou mogen […]”
r.o. 3.30Enquête KPNQwest: intrekking enquêteverzoek na bevel tot onderzoek, rol curatoren
“[…] Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het verweer slaagt. VEB c.s. hebben immers in hun pleitnota gewezen op (andere) mogelijkheden fondsen te verkrijgen ter financiering van een eventueel te bevelen onderzoek. Zij hebben, mede onder verwijzing naar de verhaalsmogelijkheden van de kosten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW, onder meer gewezen op de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (garantstellingsregeling curatoren) en op de mogelijkheid dat een of meer crediteuren bereid zijn een bijdrage in die kosten te leveren, zoals dat ook is geschied met betrekking tot een procedure die door curatoren in verband met het faillissement van KPNQwest aanhangig is gemaakt in de Verenigde Staten van Amerika. Zij hebben voorts opgemerkt dat zij zich het recht voorbehouden zelf een deel van de kosten te betalen dan wel - naar de Ondernemingskamer begrijpt - leden van Vereniging van Effectenbezitters te verzoeken in die kosten bij te dragen. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 2.5 is 2.8. overwogen met betrekking tot de te betrachten terughoudendheid in het honoreren van een verweer als hier aan de orde, dat niet valt in te zien dat het belang van KPNQwest zou […]”
r.o. 2.7 · lid 10Enquête ASMI: strategie, corporate governance en gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid
“Onderdeel 6.70 - 6.73 van het beroep van [A] en Klacht V (onderdeel 6.1 - 6.5) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.28 waarin de Stichting Continuïteit wordt gekwalificeerd als medebeleidsbepaler van de vennootschap. De klachten behandel ik gezamenlijk. Onderdeel 6.72 van het beroep van [A] en onderdeel 6.4 van het beroep van de Stichting berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer de Stichting heeft gekwalificeerd als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW. Om te kwalificeren als medebeleidsbepaler, dient zij te handelen als ware zij bestuurder en met terzijdestelling van de formele bestuurders. Het oordeel van de Ondernemingskamer is daarom onjuist, althans onbegrijpelijk.”
r.o. 3.7.25 · lid 7“Blijkens de lange laatste volzin van rov. 3.28 kwalificeert de Ondernemingskamer de Stichting als medebeleidsbepaler "voor de doeleinden van het enquêterecht." Hieruit blijkt dat de Ondernemingskamer de Stichting niet heeft aangemerkt als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW. In de eerste fase van de enquêteprocedure staat de vraag centraal of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Blijkens de frase 'voor de doeleinden van het enquêterecht' had de Ondernemingskamer het oog op het beleid bedoeld in art. 2:350 toen zij de Stichting aanmerkte als medebeleidsbepaler. De beide onderdelen berusten daarom op een onjuiste lezing.”
r.o. 3.7.26 · lid 7Misbruik identiteitsverschil stichting en beheerser; onttrekking pand aan verhaal crediteuren
“[…] de bestuurder van een vennootschap die de vennootschap verplichtingen laat aangaan, waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij niet kunnen worden nagekomen - [zie bijvoorbeeld HR 18 februari 2000 (NHB/Oosterhof), rov. 3.4.1, NJ 2000, 295, m.nt. Ma; HR 8 december 2006 (Ontvanger/Bestuurder), rov. 3.5, NJ 2006, 659]. Zie in dit verband ook de bestuurdersaansprakelijkheid in de artikelen 2:138 en 248 BW. 11. Iets dergelijks speelt in het geval dat zich voordeed in HR 29 januari 1993 (Vermobo/Van Rijswijk), rov. 3.4, NJ 1994, 172, m.nt. PvS. De zoon van Van Rijswijk laat met toestemming van Van Rijswijk op diens grond een stal bouwen, waarop Van Rijswijk ten eigen behoeve een hypotheek vestigt. Vooral indien komt vast te staan, dat het Van Rijswijk van den beginne af duidelijk is geweest dat de zoon de aannemer niet zal kunnen voldoen, is er, aldus de Hoge Raad, sprake van een onzorgvuldig handelen jegens de aannemer wegens het zich onvoldoende aantrekken van diens belangen.”
r.o. 2.12Enquêterecht bij vermogensrechtelijk geschil over conversie van preferente aandelen Unilever
“[…] de persoonlijke aansprakelijkheid voor de gevolgen van geconstateerd wanbeleid. In HR 8 april 2005, JOR 2005,119 (Laurus) heeft de Hoge Raad verder geoordeeld; "3.8 (...) Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis […]”
r.o. 5.22Enquête Laurus: ontvankelijkheid wanbeleidverzoek, toezicht commissarissen en nader onderzoek
“[…] Zie over dit aspect van de Ogem-beschikking van de Hoge Raad ook W.D.H. Asser, Het partijbegrip en binding van uitspraken in vennootschappelijke procedures, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, 1997, blz. 65/66. Asser stelt dat van verschillende rechtsbetrekkingen sprake is; de vraag naar wanbeleid is een andere dan de kwestie van aansprakelijkheid op de voet van bijvoorbeeld art. 2:138/248 BW. Zie in dit verband ook de NJ-noot van Maeijer onder de Ogem-beschikking, Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, 1992, blz. 648 en J.H.M. Willems, a.w., blz. 435. 15 Zie ook de bestreden beschikking waarin de Ondernemingskamer in rov. 3.11 overweegt dat een procedure als de onderhavige niet althans niet in de eerste plaats strekt tot de vaststelling van individuele verantwoordelijkheid voor vastgesteld wanbeleid (...). 16 Zie o.m. P. van Schilfgaarde/J.Winter, a.w., nr. 121 (blz. 307); G. van Solinge, Drie Nijmeegse redes, 1998, blz. 37-63. Zie ook R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, 2003, blz. 115 (noot 15). 17 NJ-noot onder HR 4 april 2003, NJ 2003, 538. 18 Zie Asser-Maeijer, 2000, nr. […]”
r.o. 3.72
Hoven en Ondernemingskamer (1)
Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor bezoldiging zonder statutair AVA-besluit
“[…] van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend (rov. 7.4). Deze overwegingen dienen als volgt te worden verstaan. Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis […]”
r.o. 3.9“[…] van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend (rov. 7.4). Deze overwegingen dienen als volgt te worden verstaan. Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis […]”
r.o. 3.9.4