Titel 1. Algemene bepalingen
Artikel 2:11 BW
In werking getreden op 1 januari 1992 (Stb. 1989, 541)
(Bijna) gelijk aan art. 2:17 BWC (Curaçao)
De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:11 BW (128)
Hoge Raad (23)
Curator vordert van moedervennootschap en haar bestuurder; subsidiaire vordering via artikel 2:11 BW
“De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A], waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 BW in verbinding met art. 2:11 BW. Subsidiair heeft de curator gevorderd hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A], nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,--, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden 2-4 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw.”
r.o. 2.2“De subsidiaire vordering van de curator strekt tot hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot vergoeding van schade wegens onrechtmatig handelen (zie hiervoor in 2.2). Uit de door het middel aangehaalde stellingen volgt dat de curator aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, kort gezegd, dat [verweerster 1] onrechtmatig heeft gehandeld en dat, indien dat zo is, op grond van art. 2:11 BW ook [verweerder 2] hiervoor aansprakelijk is.In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat de grondslag van de subsidiaire vordering alleen betrekking heeft op [verweerster 1] en dat om die reden de subsidiaire vordering ten aanzien van [verweerder 2] niet kan worden toegewezen, onbegrijpelijk. De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht slaagt.”
r.o. 3.2Verjaring en stuiting bij interne bestuurdersaansprakelijkheid wegens ongesecureerde lening
“[…] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] als bestuurder heeft gehandeld in strijd met de op grond van art. 2:9 lid 1 BW op haar rustende verplichtingen. Zij stelt daartoe dat [verweerster 1] als bestuurder van Pluvezo leningen heeft verstrekt aan [B] zonder ten behoeve van Pluvezo zekerheden te bedingen. [verweerder] is, naar Pluvezo heeft gesteld, aansprakelijk op grond van art. 2:11 BW. 2.2.2 [verweerders] hebben als verweer onder meer een beroep gedaan op verjaring van de vordering van Pluvezo. Zij hebben daartoe aangevoerd dat [verweerder] voor het eerst uit de brief van [betrokkene] van 18 april 2008 heeft opgemaakt dat hem een verwijt werd gemaakt van het als bestuurder van Pluvezo verstrekken van de ongesecureerde lening, en dat zij daarna niets meer hebben gehoord totdat [verweerster 1] op 11 september 2013 een aansprakelijkstelling ontving. Daarmee is de verjaring volgens [verweerders] niet tijdig gestuit. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en heeft de vorderingen afgewezen. 2.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. “6.4. Bij het bestreden vonnis heeft de […]”
r.o. 2.1“In dit geding vordert Pluvezo, kort weergegeven, de hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van een bedrag van € 500.000,--. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] als bestuurder heeft gehandeld in strijd met de op grond van art. 2:9 lid 1 BW op haar rustende verplichtingen. Zij stelt daartoe dat [verweerster 1] als bestuurder van Pluvezo leningen heeft verstrekt aan [B] zonder ten behoeve van Pluvezo zekerheden te bedingen. [verweerder] is, naar Pluvezo heeft gesteld, aansprakelijk op grond van art. 2:11 BW.”
r.o. 2.2.1Aansprakelijkheid opvolgend bestuurder wegens niet nagekomen stortingsplicht; motiveringsgebrek tussen- en eindarrest
“In deze procedure vordert Aabo schadevergoeding van [verweerder] . De grondslag van haar vordering komt neer op het volgende. Bij de oprichting van [B] is niet het voorgeschreven minimumkapitaal op de aandelen in [B] gestort. Ook na de oprichting, toen [A] bestuurder was van [B] , is dit niet gebeurd. [A] is daarom op grond van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder b, (oud) BW naast [B] hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens haar bestuur verrichte rechtshandeling waardoor [B] is verbonden. [verweerder] was bestuurder van [A] . Op grond van art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van [A] daarom tevens hoofdelijk op haar bestuurder [verweerder] .”
r.o. 2.2TMF
Bestuurdersaansprakelijkheid trustmaatschappij: collegiale verantwoordelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt bij schending Wte 1995
“[…] van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Het voorgaande geldt onverkort als een trustmaatschappij als bestuurder optreedt (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8686, NJ 2011/477). 3.3.3 Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215), voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend. 3.3.4 Uit het voorgaande volgt dat bij de toepassing van art. 6:162 BW in een geval als het onderhavige, de aan onderdeel 1 ten grondslag liggende rechtsopvatting niet kan worden aanvaard. Het onderdeel faalt dus. 3.4.1 Onderdeel 3 klaagt in de kern dat de niet-naleving door een vennootschap van wettelijke voorschriften ter bescherming van het beleggend publiek, zoals de art. 3 en 7 (oud) Wte 1995, in beginsel, althans eerder dan bij andere normschendingen, aansprakelijkheid meebrengt van iedere bestuurder van die […]”
r.o. 3.1“Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215), voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend.”
r.o. 3.3.3Le Roux
Artikel 2:11 BW: aansprakelijkheid tweedegraads bestuurder en disculpatie bij artikel 6:162 BW
“Eerst wordt het incidenteel appel behandeld. [verweerster] grondt haar incidenteel appel op de navolgende stellingen. Primair is de aansprakelijkheid van [eiser] gebaseerd op artikel 2:11 BW. (…)”
r.o. 4.2“[…] het hof als volgt. Ten opzichte van [verweerster] is de Holding als bestuurder van [A] er krachtens gewijsde voor aansprakelijk dat [A] in strijd met de waarheid aan [verweerster] in valse Out Turn Statements (OTS-en) lagere verkoopopbrengsten en hogere douanekosten heeft opgegeven. De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust ingevolge artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Naar de letterlijke tekst van dit wetsartikel rust deze aansprakelijkheid dan tevens hoofdelijk op [eiser] , die immers ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de Holding daarvan bestuurder was. Dit bij de derde antimisbruikwet ingevoerde wetsartikel strekt ertoe te voorkomen dat de bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen. De grondslag van de aansprakelijkheid kan gelegen zijn in diverse wetsartikelen van Boek 2 BW, zoals de artikelen 2:9 en 248 BW. Daarvoor is in de wetsgeschiedenis voorzien dat de in die artikelen opgenomen […]”
r.o. 4.3“[…] nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep klaagt dat het hof in rov. 4.1-4.5 van zijn eerste arrest heeft miskend dat de aansprakelijkheid die ingevolge art. 6:162 BW rust op Holding als bestuurder van [A] jegens [verweerster] , tevens uit hoofde van art. 2:11 BW hoofdelijk rust op [eiser] , althans dat dit als uitgangspunt het geval is, behoudens door [eiser] te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt terzake gemaakt kan worden en hij daarom niet naast Holding hoofdelijk aansprakelijk is jegens [verweerster] . 3.4.2 Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling valt het volgende af te leiden. De ratio van de bepaling is te voorkomen dat een natuurlijk persoon zich achter de […]”
r.o. 3.3“Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep klaagt dat het hof in rov. 4.1-4.5 van zijn eerste arrest heeft miskend dat de aansprakelijkheid die ingevolge art. 6:162 BW rust op Holding als bestuurder van [A] jegens [verweerster] , tevens uit hoofde van art. 2:11 BW hoofdelijk rust op [eiser] , althans dat dit als uitgangspunt het geval is, behoudens door [eiser] te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt terzake gemaakt kan worden en hij daarom niet naast Holding hoofdelijk aansprakelijk is jegens [verweerster] .”
r.o. 3.4.1Kelderman techniek
Tussentijds dividend: curator, kennelijk onbehoorlijk bestuur, onrechtmatige daad en nietigheid dividendbesluit
“[…] verleende surseance van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [A] , en is de curator als zodanig benoemd. 3.2.1 De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A] , waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 in verbinding met art. 2:11 BW. Subsidiair heeft de curator hoofdelijke veroordeling van [verweerster c.s.] gevorderd tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,--, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden 2-4 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw. 3.2.2 De rechtbank heeft de primaire vordering van de curator toegewezen. 3.2.3 Het hof heeft de vorderingen van de curator afgewezen en daartoe, samengevat, […]”
r.o. 3.1“De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A] , waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 in verbinding met art. 2:11 BW. Subsidiair heeft de curator hoofdelijke veroordeling van [verweerster c.s.] gevorderd tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,--, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden 2-4 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw.”
r.o. 3.2.1“[…] bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld als [verweerster 1] heeft gedaan. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan dan ook niet worden gesproken. Bovendien valt niet aan te nemen dat het dividendbesluit dan wel de dividenduitkering een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [verweerster c.s.] kunnen daarom niet op grond van art. 2:248 lid 1 in verbinding met art. 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort. (rov. 4.4-4.10) De curator heeft zijn subsidiaire vordering gebaseerd op dezelfde stellingen als zijn primaire vordering. Voor de stelling dat [verweerster c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeisers van [A] is echter onvoldoende grond. (rov. 4.12) De door de curator aan zijn meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegde nietigheid van het dividendbesluit en de dividenduitkering moet worden beoordeeld aan de hand van art. 2:216 BW zoals deze bepaling luidde ten tijde van het dividendbesluit en de dividenduitkering, dat wil zeggen 29 februari 2008. Niet in geschil is dat de statuten van [A] voorzagen in de mogelijkheid van tussentijdse uitkering. Aangenomen moet worden dat er voldoende vrije reserves […]”
r.o. 3.2.3Kok Bouwbedrijf
Aansprakelijkheid enig indirect bestuurder voor betalingen door dochter aan moeder vlak voor faillissement
“[…] van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder zoals [eiser], en zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.3.2 Nu in het bestreden arrest niet is vastgesteld of op Beheer als bestuurder van Bouwbedrijf aansprakelijkheid rust, blijft in cassatie buiten beschouwing of [eiser] als bestuurder van Beheer uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk is. 3.3.3 In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) op de grond dat [eiser] heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597), terwijl [eiser] ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Beheer, de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. [eiser] bepaalde het beleid van Bouwbedrijf. Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de […]”
r.o. 3.1“Nu in het bestreden arrest niet is vastgesteld of op Beheer als bestuurder van Bouwbedrijf aansprakelijkheid rust, blijft in cassatie buiten beschouwing of [eiser] als bestuurder van Beheer uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk is.”
r.o. 3.3.2Artikel 2:248 BW: lening in strijd met artikel 2:207c lid 2 BW, stelplicht en causaal verband
“[…] daarnaast andere factoren een rol hebben gespeeld mag zo zijn, maar de uitholling van het vermogen van Magista is eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement (rov. 62). Sansto is daarom op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Magista. [eiser 2] is daarvoor eveneens aansprakelijk, en wel op de voet van art. 2:248 in verbinding met art. 2:11 BW (rov. 63). 3.2.5 Ten aanzien van de omvang van de schadeplichtigheid van Sansto en [eiser 2] heeft het hof geoordeeld dat met name van belang is of zij zich met recht hebben beroepen op verrekening van de tegenvordering die Sansto stelt te ontlenen aan de managementovereenkomst van 10 maart 2006 met de hiervoor in 3.1 onder (viii) bedoelde vordering van Magista op Sansto uit geldlening (rov. 14). Het heeft voorts geoordeeld dat de bevoegdheid van de curator deze managementovereenkomst te vernietigen op grond van de actio pauliana, is verjaard (rov. 43). De stelling van de curator dat de betaling door Magista aan Sansto van de managementvergoedingen in maart en april 2007 ten opzichte van de overige schuldeisers onrechtmatig was, is niet (voldoende) onderbouwd (rov. 45). Voorts […]”
r.o. 3.1“[…] daarnaast andere factoren een rol hebben gespeeld mag zo zijn, maar de uitholling van het vermogen van Magista is eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement (rov. 62). Sansto is daarom op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Magista. [eiser 2] is daarvoor eveneens aansprakelijk, en wel op de voet van art. 2:248 in verbinding met art. 2:11 BW (rov. 63).”
r.o. 3.2.4Te late openbaarmaking jaarrekening: onbelangrijk verzuim bij artikel 2:248 lid 2 BW
“De curator vordert in deze procedure onder meer een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en [eiser 2] wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:248 en 2:11 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel van Apeldoornse Asbestsanering voor het tekort in het faillissement, en een veroordeling van beiden tot vergoeding van dat tekort. Aan deze vordering heeft de curator de hiervoor vermelde te late openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 ten grondslag gelegd. De curator heeft in dit verband een beroep gedaan op art. 2:248 lid 2, eerste zin, BW, volgens welke bepaling de te late openbaarmaking van de jaarrekening betekent dat sprake is onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
r.o. 3.2“[…] sprake van een onbelangrijk verzuim (rov. 4.8). Naar het hof voorts oordeelde, hebben [eisers] niet het vermoeden van art. 2:248 lid 2 ontzenuwd dat de met de te late openbaarmaking vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering en dat [eiseres 1] en [eiser 2] daarom op grond van de eerste zin van het artikellid (en art. 2:11 BW) aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement (rov. 4.9) 3.5.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening met 28 dagen op zichzelf geen onbelangrijk verzuim oplevert. Volgens het onderdeel is het hof in dit verband niet of onvoldoende ingegaan op een vijftal stellingen van [eisers], te weten, kort samengevat: ( i) De Combi en W.I.V. zijn de enige schuldeisers in het faillissement. (ii) De Combi en W.I.V. hebben al in 2000 respectievelijk 2001 besloten zaken te doen met Apeldoornse Asbestsanering, zodat de jaarstukken met betrekking tot 2003 niet relevant konden zijn voor die keuze. (iii) Apeldoornse Asbestsanering had in 2003 slechts twee handelscrediteuren, De Combi en […]”
r.o. 3.4Artikel 2:11 BW en buitenlandse rechtspersoon-bestuurder: toepasselijk recht, prejudiciële vraag
“Blijkens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de volgende feiten. Bij vonnis van 11 november 2008 is My Guide (Nederland) B.V. in staat van faillissement verklaard. Van deze vennootschap zijn bestuurder geweest: gedurende een periode in 2007 de vennootschap naar Zwitsers recht, kort aangeduid als RG-Zwitserland, en sedert 2008 de vennootschap naar Zwitsers recht, kort aangeduid als MyGuide-Zwitserland. In deze periodes was [gedaagde] bestuurder van die Zwitserse vennootschappen. In het geding voor de rechtbank vordert de curator de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het tekort in het faillissement. Hij baseert de aansprakelijkheid van de beide Zwitserse vennootschappen op art. 2:248 lid 1 BW en die van [gedaagde] op art. 2:11 BW.”
r.o. 3.2“In zijn arrest van 18 maart 2011, LJN BP1408, NJ 2011/132, heeft de Hoge Raad een beslissing gegeven in een zaak die betrekking had op de aansprakelijkheid van een buitenlandse rechtspersoon (D Group) in haar hoedanigheid van bestuurder van de Nederlandse vennootschap D Freight, die op haar beurt bestuurder was van enkele gefailleerde Nederlandse besloten vennootschappen. Daarin is onder meer overwogen (rov. 4.1.3): "Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group."”
r.o. 3.3“Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid van de rechtspersoon, daarvan bestuurder is. Het voorschrift ziet derhalve op directe bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon. Indien de bestuurder die op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk is, op zijn beurt eveneens een rechtspersoon is, kunnen vervolgens ook diens bestuurders op de voet van art. 2:11 BW aansprakelijk gehouden worden. De vraag of deze regel van Nederlands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht. Zoals in voormeld arrest van 2011 is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporatie toepasselijke recht (zie het destijds geldende art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties, en thans art. 10:119, aanhef en onder […]”
r.o. 3.4D Freight
Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW en artikel 2:11 BW bij Belgische rechtspersoon-bestuurder
“Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in het bijzonder in rov. 11.7.5) dat D Group met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse - Belgische - rechtspersoon is, niet aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg staat.”
r.o. 4.1.1“[…] en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. 4.2.1Onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat geen klacht - is gericht tegen rov. 11.42.1-11.42.2, hiervoor weergegeven in 3.4. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het oordeel van de rechtbank, nu de rechtbank, anders dan het hof, het door D Group geleverde tegenbewijs heeft gewaardeerd in het kader van art. 2:248 lid 2 BW, en dus heeft getoetst aan een andere, zwaardere, maatstaf dan geldt in het kader van art. 2:248 lid 1 BW, […]”
r.o. 4.1.3Staalbankiers/Elko Management
Artikel 2:180 lid 2 BW: strekking en beperkende werking redelijkheid en billijkheid
“Staalbankiers heeft in dit geding gevorderd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] worden veroordeeld tot betaling aan haar van het bedrag van de hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde restschuld met rente. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] op grond van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW, en [verweerder 2] op grond van dezelfde bepaling in verbinding met art. 2:11 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van deze restschuld, nu de kredietovereenkomst van 10 juli 2002 is gesloten voordat de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer in het handelsregister (op 12 juli 2002) is gedaan. [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben diverse verweren gevoerd.”
r.o. 3.2.1Willemsen/NOM
Bestuurdersaansprakelijkheid jegens individuele aandeelhouder; ernstig verwijt overeenkomstig artikel 2:9 BW
“NOM heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Beheer in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Holding heeft gehandeld. Daarmee is Beheer toerekenbaar jegens NOM tekortgeschoten, althans heeft zij onrechtmatig jegens NOM gehandeld. [Eiser 2] is persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van Beheer krachtens art. 2:11 BW.”
r.o. 3.2.1Lammers/Aerts q.q.
Faillissementsaansprakelijkheid indirect bestuurder van mede-beleidsbepaler: artikel 2:248 lid 7 en 2:11 BW
“[…] van [A] is geworden, kan uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, worden afgeleid dat NVR wel feitelijk als bestuurder heeft gehandeld via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres]. [Betrokkene 4] heeft mede het beleid van [A] bepaald als ware hij bestuurder. (rov. 2.4) (c) De curator heeft zijn vordering evenwel niet gebaseerd op art. 2:248 lid 7 BW in verbinding met art. 2:11 BW. Dit punt heeft ook geen onderdeel uitgemaakt van het debat tussen partijen. (rov. 2.5) (d) Omdat het hof de rechtsgronden dient aan te vullen, kan het op basis van hetgeen in rov. 2.4 is overwogen in beginsel tot het oordeel komen dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] en dat NVR op de voet van art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 of 2 mogelijk aansprakelijk kan worden gehouden als ware zij bestuurder. Ingevolge art. 2:11 BW rust die aansprakelijkheid dan mede op [eiseres] als (indirect) bestuurder van NVR. Omdat dit oordeel zou neerkomen op een verrassingsbeslissing, stelt het hof partijen in de gelegenheid zich hierover uit te laten. (rov. 2.6) (e) Het bedrag van ƒ 57.500,-- is overgemaakt op de gezamenlijke rekening van [betrokkene 4] en […]”
r.o. 3.3“[…] besluit is benoemd tot bestuurder van [A] en vervolgens overwogen dat uit de stellingen van partijen wel kan worden afgeleid dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A]. Hieruit heeft het hof de conclusie getrokken dat voor toewijzing van de vordering van de curator de grondslag moet worden gevonden in art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW, doch dat de curator zijn vordering daarop niet heeft gebaseerd omdat hij meende dat NVR wél tot bestuurder was benoemd. Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van [eiseres]. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat […]”
r.o. 4.3.2Montedison
Aansprakelijkheid moedervennootschap voor uitkeringen en terugbetaling lening bij failliete dochter; artikel 2:11 BW
“Onderdeel 13 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.29 waar het Hof oordeelt dat art. 2:11 BW, anders dan art. 2:248 lid 7, niet voorziet in gelijkschakeling van de feitelijke beleidsbepaler met een bestuurder. Volgens art 2:11 rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprake-lijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Een verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid tot degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, is in art. 2.11 niet gege-ven. Weliswaar is in de art. 2:138 lid 7 en 2:248 lid 7, de in de eerste leden van die artikelen gegeven aanspra-kelijkheid van bestuurders van naamloze, onderscheiden-lijk besloten, vennootschappen in geval van faillisse-ment, uitgebreid tot degene die het beleid van de ven-nootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, maar deze uitbreiding is daar uitdrukkelijk beperkt tot de toepas-sing van deze artikelen. Er is geen grond deze uitberei-ding bij wege van analogie ook van toepassing te achten in de gevallen waarop art. 2:11 ziet. Het onderdeel faalt derhalve. 5. Beoordeling van het middel in […]”
r.o. 4.14Redelijk belang bij vernietiging ledenvergaderingsbesluit vereniging, artikel 2:11 (oud) BW
“De onderdelen 2.2 en 2.3 strekken ten betoge dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van het begrip redelijk belang in art. 2:11 (oud) lid 2 BW. Dat betoog faalt. Het Hof heeft met de Rechtbank geoordeeld dat [eiser] geen redelijk belang heeft bij vernietiging van het besluit van 9 juni 1986 nu ook in geval van vernietiging van dit besluit de geldigheid van de kabelovereenkomst - waartegen de bezwaren van [eiser] zich richten - onaangetast blijft. Met het oordeel dat aldus niet voldaan is aan de eis van een redelijk belang heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het begrip redelijk belang als bedoeld in voormelde bepaling.”
r.o. 3.3Nimox/Auditrade
Onrechtmatig stemmen voor dividendbesluit door enig aandeelhouder jegens schuldeisers; curator bevoegd
“De curator heeft bij de Rechtbank in een geding tegen Auditrade (rolnr. 84.7140 ), waarbij Nimox ingevolge art. 2:12 lid 1 BW was aangewezen om in naam van Auditrade op te treden, vernietiging gevorderd van het dividend-besluit. De Rechtbank heeft bij haar hiervoor onder 1 vermelde vonnis de curator niet ontvankelijk in die vordering verklaard op grond van haar oordeel dat hij niet langer het door art. 2:11 BW vereiste redelijk belang daarbij had aangezien vernietiging van het besluit hem niet in een gunstiger positie zou brengen dan die waarin hij op grond van de beslissingen van de Rechtbank in het onderhavige, tegen Nimox gevoerde geding (rolnr. H 86.1823) kwam te verkeren.”
r.o. 3.1.2“Onderdeel 2 richt zich tevergeefs met de daarin onder a tot en met e aangevoerde klachten tegen 's Hofs oordeel dat het stemgedrag van Nimox onrechtmatig is jegens crediteuren van Auditrade . Subonderdeel a betoogt dat Nimox door het uitbrengen van haar stem voor het dividendbesluit niet onrechtmatig kan hebben gehandeld omdat het besluit tevergeefs is aangevochten en dus als rechtsgeldig meet worden beschouwd. Dit betoog is onjuist. Ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig meet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis op de voet van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn. Anders dan het subonderdeel voorts aanvoert, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.”
r.o. 3.3.1Sjardin/Sjartec
Vernietiging ontslagbesluit bestuurder BV wegens strijd met goede trouw naast arbeidsovereenkomst
“[…] de B.V. was, is door de B.V. als bestuurder ontslagen bij besluit van de algemene vergadering van 4 september 1978 op een aantal gronden waaronder dat hij - kort samengevat - een aan de B.V. toebehorend onroerend goed eigenmachtig had verkocht. Bij dagvaarding van 3 september 1979 heeft [eiser] onder meer vernietiging van dit besluit gevorderd wegens strijd met de goede trouw als bedoeld in art. 2:11 lid 1, aanhef en onder c , BW en dit bij pleidooi in hoger beroep in dier voege verduidelijkt dat de eis tot vernietiging niet tot herstel van de dienstbetrekking strekt, maar tot het verkrijgen van schadevergoeding voor gederfd inkomen. Het Hof heeft deze vordering niet toewijsbaar geoordeeld op de grond kort samengevat dat, indien een bestuurder van een BV meent dat bepaalde feiten en omstandigheden meebrengen dat een hem gegeven ontslag vernietigd moet worden wegens strijd met de goede trouw, hij op grond van die feiten en omstandigheden uitsluitend de rechtsgevolgen kan inroepen die de artt. 1639 e e.v. BW daaraan verbinden (voor zover daarvan in de artt. 2:239 e.v. BW niet wordt afgeweken) en dat de voormelde vordering van [eiser] derhalve krachtens art. 1639 u BW is verjaard.”
r.o. 3.1“Voorop moet worden gesteld dat, naar het middel terecht aanvoert, de opvatting dat een ontslagen bestuurder van een BV, met wie een arbeidsovereenkomst bestaat, nimmer vernietiging van het ontslagbesluit op grond van strijd met de goede trouw, bedoeld in art. 2:11 lid 1, aanhef en onder c , BW zou kunnen vorderen, onjuist is. Naast de toetsing van het ontslag zelf aan de regels betreffende de arbeidsovereenkomst, dient immers getoetst te kunnen worden of de op het ontslag gerichte wil van de BV, zoals deze in haar tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting is gebracht, zich heeft gevormd overeenkomstig de daarvoor geldende regels van de wet en de statuten en de in dit verband tevens in acht te nemen eisen van de goede trouw. Een zodanige toetsing dient te geschieden door toetsing van het besluit waarbij tot het ontslag werd besloten, aan de vernietigingsgronden van art. 2:11 BW. Eerst indien het ontslagbesluit waarvan vernietiging is gevraagd, onaantastbaar is geoordeeld, komt de vraag aan de orde welke gevolgen het arbeidsrecht aan het ontslag verbindt, waarbij art. 2:244 lid 3 BW dat bij vernietiging van het ontslagbesluit geen rol speelt een […]”
r.o. 3.2Artikel 81 RO: cassatie over externe bestuurdersaansprakelijkheid en feitelijk bestuurderschap verworpen
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep tegen een arrest van het hof Amsterdam in een zaak over externe bestuurdersaansprakelijkheid, met onder meer feitelijk bestuurderschap, de waarde van het verhaalsactief en schadebegroting. De Hoge Raad motiveert dit niet nader op grond van artikel 81 lid 1 RO.
Bestuurdersaansprakelijkheid; dwaling bij certificaathoudersovereenkomst; cassatieberoep verworpen
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep tegen een arrest van het hof 's-Hertogenbosch in een zaak over bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:8-2:11 BW) en vernietiging wegens dwaling van de aanvaarding van een afwijking in een certificaathoudersovereenkomst. De Hoge Raad motiveert dit niet, omdat artikel 81 lid 1 RO daarvoor ruimte biedt. Het oordeel van het hof blijft daarmee in stand.
Bestuurdersaansprakelijkheid faillissement; cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
De curator van een failliete vennootschap sprak de bestuurder en bestuurders-vennootschappen aan op grond van de interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 BW in verbinding met artikel 2:11 BW. Het hof bekrachtigde het oordeel van de rechtbank. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, zonder inhoudelijke motivering.
Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement zorgbureau; cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
De curator van een failliet zorgbureau heeft de bestuurders aansprakelijk gesteld voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als belangrijke oorzaak van het faillissement (artikel 2:248 BW en artikel 2:11 BW). Het hof bekrachtigde het oordeel van de rechtbank. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de bestuurders met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, zonder nadere motivering.
Bestuurdersaansprakelijkheid boedeltekort; cassatieberoep verworpen op grond van artikel 81 RO
Een curator vorderde van de bestuurders van een failliete besloten vennootschap, onder wie rechtspersonen, hoofdelijke aansprakelijkheid voor het boedeltekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het hof bekrachtigde de toewijzing, met beperking tot 600.000 euro. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO.
Conclusies van de A-G (56)
Bestuurdersaansprakelijkheid na overdracht grond zonder toestemming, selectieve betaling en liquidatie; matiging boete
“Aan haar vordering heeft de Gemeente, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [Beheer] jegens de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij, vertegenwoordigd door haar bestuurders, actief heeft bewerkstelligd dat [A] haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen, waardoor [Beheer] de Gemeente schade heeft berokkend. Op grond van art. 2:11 BW zijn ook de bestuurders van [Beheer] aansprakelijk. De schade is € 250.000, een bedrag gelijk aan de contractuele boete die [A] volgens de Gemeente aan haar verschuldigd is.”
r.o. 2.2“[…] Dat de netto verkoopopbrengst na afdracht van btw ‘slechts’ € 195.000,- bedroeg, maakt dit niet anders. [Beheer] B.V. wist (althans behoorde redelijkerwijs te weten) van de verbeurte van de boete en wist ook dat [A] die niet zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden, en dat zij daarmee aan de gemeente, die met lege handen zou staan, schade zou toebrengen. Op grond van artikel 2:11 BW zijn ook de bestuurders [eiser 2] , [eiser 3] en [eiser 4] hoofdelijk voor dat bedrag aansprakelijk.” In cassatie”
r.o. 2.25“Het hof heeft in rov. 9.9.3 daarnaast geoordeeld dat de aansprakelijkheid van [Beheer] als bestuurder van [A] jegens de Gemeente moet worden bepaald op € 250.000. Het heeft in rov. 9.9.3 terloops overwogen dat de schade bestaat uit het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de boete. Dat de netto verkoopopbrengst na afdracht van btw € 195.000 bedroeg, maakt dit volgens het hof in rov. 9.9.3 niet anders. Volgens het hof wist [Beheer] (althans behoorde zij redelijkerwijs te weten) van de verbeurte van de boete en volgens het hof wist zij ook dat [A] die niet zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden en dat zij daarmee aan de Gemeente, die met lege handen zou staan, schade zou toebrengen. Ten slotte heeft het hof in rov. 9.9.3 geoordeeld dat ook de bestuurders op grond van art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van € 250.000.”
r.o. 3.16Bestuurdersaansprakelijkheid: Beklamelcriterium en wat bestuurder mocht veronderstellen over kennis schuldeiser via adviseur
“[…] van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Óf de bestuurder zo’n verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Uit het persoonlijke karakter van zo’n verwijt volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW, voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen aan hem kan worden toegerekend. 3.7.8 In dit verband zijn de volgende observaties van Timmerman van belang: “Ons hoogste rechtscollege wil kennelijk dat er in feitelijke instanties een “open debat” over de aansprakelijkheid van de bestuurder plaatsvindt waarbij de rechter op alle aangevoerde omstandigheden acht dient te slaan voor zover deze een enigszins relevant licht op de aansprakelijkheidsvraag werpen. Hij [de aangesproken bestuurder, A-G] kan een veelheid van omstandigheden aanvoeren die tegen het aannemen van zijn aansprakelijkheid pleiten. (…) Het gaat bij de onrechtmatige daadsaansprakelijkheid van een bestuurder voor onbetaald […]”
r.o. 3.7“Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is in uitgangspunt alleen zij aansprakelijk voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast haar aansprakelijkheid, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap in die hoedanigheid jegens de benadeelde derde op de voet van art. 6:162 BW. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Óf de bestuurder zo’n verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Uit het persoonlijke karakter van zo’n verwijt volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW, voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen aan hem kan worden toegerekend.”
r.o. 3.7.7“Voor toepassing van art. 2:11 BW valt nog te wijzen op het volgende, wat betreft het persoonlijk ernstig verwijt ook te lezen tegen de achtergrond van 3.7.7-3.7.13 hiervoor: “[A]rt. 2:11 BW [is] van toepassing (…) in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem […]”
r.o. 3.7.14Conclusie A-G: aansprakelijkheid (indirect) bestuurders start-up jegens investeerder, artikel 2:249 en 6:162 BW
“[…] nu dit nergens kenbaar uit blijkt. Heeft het hof dit beroep op art. 2:249 BW verworpen, dan is dit zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk. Nu de aan [eiseres] bekendgemaakte cijfers in het financieel overzicht onjuist waren en dus daarmee een misleidende voorstelling is gegeven van de toestand van Tinker Investments, valt niet in te zien dat de bestuurders (of via art. 2:11 BW: de indirect bestuurders) tegenover [eiseres] niet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hen geleden schade. Voor zover in enige overweging gelezen zou moeten worden dat de misleidende voorstelling in het financieel overzicht niet aan de bestuurders kan worden verweten, heeft het hof hetzij miskend dat verwijtbaarheid bij art. 2:249 BW wordt verondersteld, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom de bestuurders zich zouden kunnen disculperen. Behandeling”
r.o. 3.98“[…] voor het hof in het tussenarrest de vorderingen van [eiseres] voor zover gebaseerd op art. 2:249 BW, waarbij het hoogstens kan gaan om “tussentijdse cijfers” als bedoeld in de eerste zin van deze bepaling, hoe dan ook al af op het vereiste van het geven van een misleidende voorstelling als bedoeld in de eerste zin van deze bepaling.Aldus valt best in te zien dat de bestuurders (of via art. 2:11 BW: de indirect bestuurders) van Tinker Investments hier tegenover [eiseres] niet aansprakelijk zijn op de voet van art. 2:249 BW. Zodoende zet het hof logische denkstappen in een sluitende, tot verwerping leidende redenering; zij is niet onbegrijpelijk. 3.101.8 Dit betekent dat de slotklacht in het subonderdeel eveneens doel mist. Want het hof oordeelt dus nergens dat wel sprake is van een misleidende voorstelling (via het financiële overzicht), maar dit niet aan de bestuurders kan worden verweten. Immers, volgens het hof is hoe dan ook de horde van de misleidende voorstelling niet genomen, en dat is iets anders. Evenmin is het zo dat het hof de tweede zin van art. 2:249 BW toepast. Daarin staat dat niet aansprakelijk is een individuele bestuurder die bewijst dat de misleidende […]”
r.o. 3.99Bestuurdersaansprakelijkheid wegens schending exclusiviteitsbeding door vennootschap; ernstig verwijt en voorzienbaarheid
“[…] van [eiser] (die immers niet zelf deelnam in Waste Products), zo voegt [eiser] toe. Ten slotte is ook denkbaar, aldus [eiser] , dat het hof het oog heeft gehad op aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW van [eiser] en Login jegens Waste Products, zonder overigens de onbehoorlijk-bestuur-maatstaf te noemen of daaraan te toetsen. In die lezing zijn als uitgangspunt niet alleen [eiser] (via art. 2:11 BW) en Login als bestuurder van Waste Products aansprakelijk, maar ook haar medebestuurder van Waste Products, DBICS, nu op grond van art. 2:9 BW als uitgangspunt het hele bestuur aansprakelijk is. De in randnummer 4.1. onder (iii) en (iv) geciteerde passages verdragen zich met een dergelijk art. 2:9 BW-oordeel weer niet goed, volgens [eiser] . Voorts is niet duidelijk welk gedrag precies verweten wordt: het hof spreekt van rechtstreekse concurrentie door [eiser] of Login, maar lijkt ook voort te bouwen op de schending van het exclusiviteitsbeding door Login. Daarmee heeft het hof mogelijk hetzelfde bedoeld, maar ook dat is onduidelijk. Reeds al deze onzekerheden en onduidelijkheden vormen reden om het oordeel wegens onvoldoende begrijpelijke motivering te vernietigen, zo betoogt […]”
r.o. 3.51“[…] niet de wijze waarop Login als bestuurder (en [eiser] als indirect bestuurder) van Waste Products heeft gehandeld. Waste Products kan als buitenstaander tegen [eiser] als bestuurder van hun contractuele wederpartij alleen ageren op grond van onrechtmatige daad en dat heeft het hof ook onmiskenbaar tot uitgangspunt genomen. De door [eiser] aangedragen grondslag van art. 2:9 in verbinding met art. 2:11 BW speelt hier dus geen rol. Ook blijkt uit niets dat het hof heeft gemeend dat [eiser] ten opzichte van Waste Products aansprakelijk is wegens ‘eigen gedragingen’, los van zijn rol als bestuurder van Login. De terloopse woorden “Als (…) deelnemer aan de joint venture” in de tweede zin van rov. 4.45. wijzen niet erop dat het hof iets anders heeft bedoeld. De desbetreffende zin, die wat slordig is geformuleerd, heeft in het licht van rov. 4.44. klaarblijkelijk betrekking op het handelen van [eiser] als bestuurder en dus als vertegenwoordiger van Login, de contractuele wederpartij van Waste Products: “Omdat [eiser] [als bestuurder en dus vertegenwoordiger van Login, AG] geen toestemming verkreeg van WP c.s. om een SRTC voor BWaste te ontwikkelen en hij – buiten medeweten van WP c.s. om […]”
r.o. 3.52“Tegen deze achtergrond behoeft een groot deel van onderdeel 4 geen inhoudelijke bespreking. De klachten in randnummers 4.6. tot en met 4.8. van de procesinleiding nemen alle tot uitgangspunt dat het hof [eiser] aansprakelijk heeft gehouden voor ‘eigen gedragingen’ die [eiser] niet als bestuurder van Login heeft verricht. De klachten in randnummers 4.9. tot en met 4.13. nemen alle tot uitgangspunt dat aan het oordeel dat [eiser] aansprakelijk is art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) ten grondslag ligt. Gelet op het voorgaande missen deze klachten feitelijke grondslag en falen zij.”
r.o. 3.53“De klachten in randnummers 4.4. en 4.5. van de procesinleiding resteren. Randnummer 4.4. stelt de door de hof gehanteerde maatstaven voor bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] op grond van art. 6:162 BW in zijn hoedanigheid van bestuurder van Login aansprakelijk is voor de schade van Waste Products wegens de schending door Login van het exclusiviteitsbeding en het aldus concurreren met Waste Products, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus [eiser] . Het hof heeft eraan voorbijgezien dat voor dergelijke aansprakelijkheid onvoldoende is dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap door het handelen van de vennootschap schade zou lijden dan wel dat als gevolg van die wanprestatie concurrentie door de vennootschap zou plaatsvinden met de schuldeiser. In de door het hof genoemde gevalstypen is – vanwege de hoge drempel die geldt voor bestuurdersaansprakelijkheid – in ieder geval steeds ook vereist dat voor de bestuurder voorzienbaar is dat de vennootschap geen verhaal zou kunnen bieden voor de als gevolg van de wanprestatie voor de schuldeiser opgetreden schade, zo […]”
r.o. 3.54Interne bestuurdersaansprakelijkheid: verjaring en toerekening van kennis aan rechtspersoon
“[…] USD 75.000 is op 10 maart 2006 door Clipper aan Fox betaald. De USD 610.000 die wel door Clipper aan Genchart was betaald, is door Genchart doorbetaald aan Fox. Aan deze betalingen lag geen rechtsgeldige titel ten grondslag. [verweerder] is daarom ten opzichte van Genchart tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW. Gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van Genchart Holding jegens Genchart hoofdelijk op [verweerder] in privé. Bij akte van cessie van 6 juli 2015 heeft Genchart haar vordering overgedragen aan [Holding] en van die overdracht is op dezelfde datum mededeling gedaan aan [verweerder] , aldus nog steeds [Holding] . 3.108 [verweerder] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat [verweerder] zijn taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Wat betreft zijn beroep op verjaring heeft [verweerder] c.s. gesteld dat de desbetreffende transacties in maart 2006 bij Genchart bekend waren. [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ) wist van deze transacties. [betrokkene 5] was financieel directeur van Genchart en [Holding] . Hij was belast met de treasury van de groep. Genchart wist dus in de persoon […]”
r.o. 2.7Conclusie A-G: handelsrente deel van schade bij externe bestuurdersaansprakelijkheid
“[…] onherroepelijk is geworden. (vi) Op 19 juli 2017 is het Finse vonnis bij exploot aan [A] betekend, met een gelijktijdig bevel om binnen een termijn van twee dagen aan de inhoud van dit vonnis te voldoen. [A] heeft aan dit bevel geen gehoor gegeven. (vii) Bij brief van 29 augustus 2018 heeft FLT [eiseres] als (indirect) bestuurder van [A] aansprakelijk gesteld op grond van art. 6:162 BW en art. 2:11 BW voor de schade die FLT heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiseres] in genoemde hoedanigheid, bestaande uit frustratie van verhaal, betalingsonwil en betaling aan groepsvennootschappen in plaats van aan FLT. 2. Procesverloop In eerste aanleg”
r.o. 1.2“Bij inleidende dagvaarding van 5 oktober 2018 heeft FLT [eiseres] in rechte betrokken voor de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank). In eerste aanleg heeft FLT onder meer gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat [eiseres] uit hoofde van art. 6:162 BW in verbinding met art. 2:11 BW jegens FLT onrechtmatig heeft gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die FLT als gevolg daarvan heeft geleden; 2. [eiseres] uit hoofde van art. 6:162 BW in verbinding met art. 2:11 BW hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan FLT van: i. een bedrag van € 247.594,10, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op de voet van art. 6:119a BW vanaf 18 december 2015, althans de dag der dagvaarding, tot het moment van algehele voldoening; ii. een bedrag van € 56.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op de voet van art. 6:119a BW vanaf 21 oktober 2015, althans de dag der dagvaarding, tot het moment van algehele voldoening; iii. een bedrag van € 22.582,02, te vermeerderen met de Finse rente op grond van afdeling 4 paragraaf 1 van de Interest Act of Finland, zijnde 7% op het moment van dagvaarden, […]”
r.o. 2.1“verklaart voor recht dat [ [eiseres] ] uit hoofde van artikel 6:162 BW in samenhang met artikel 2:11 BW jegens FLT onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die FLT als gevolg daarvan heeft geleden;”
r.o. 6.1“[…] handelsrente ex art. 119a BW” toewijsbaar geoordeeld. Het hof heeft hiermee miskend dat “de verplichting van de wettelijke handelsrente ex artikel 119a BW” (slechts) geldt indien sprake is van een handelsovereenkomst en in het kader daarvan de niet tijdige betaling, maar niet als sprake is van “een verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen (ex art. 6:162 BW jo. 2:11 BW)”, zoals in deze zaak aan de orde. (Zie nr. 12.) 3.2.2 Voorts heeft het hof, nu [eiseres] geen verweer gevoerd heeft tegen de door FLT gevorderde (en door de rechtbank en het hof toegewezen) “handelsrente ex art. 119a BW”, zijn verplichting geschonden om op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Het hof heeft hiermee miskend dat het gehouden was, ook in het geval van een nevenvordering als deze, te onderzoeken of er een rechtsgrond bestond voor toewijzing van “de wettelijke handelsrente op grond van art. 119a BW”. (Zie nr. 13.) Behandeling”
r.o. 3.2Conclusie A-G: verhaalsfrustratie door cessie regresvorderingen, feitelijk bestuurderschap en schadebegroting
“[…] (mede) heeft bepaald. [eiseres] hebben daar onvoldoende tegenin gebracht. [eiseres 1] dient ten aanzien van het uitvoeren van de besluiten tot terugbetaling van [hotelexploitatie-maatschappij] door cessie van de regresvorderingen als feitelijk bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] te worden aangemerkt. leder van [eiseres] ( [eiser 2] als bestuurder van [eiseres 1] ex art. 2:11 BW) valt op de hiervoor uiteengezette gronden, onrechtmatig handelen te verwijten door zich schuldig te maken aan verhaalfrustratie door de cessie van de regresvorderingen op [eiseres 1] aan [hotelexploitatie-maatschappij] . Ieder van de bestuurders kan daarvan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.””
r.o. 3.8“[…] omstandigheden waaruit volgt dat [eiseres 1] het beleid van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] mede heeft bepaald in de periode dat zij geen statutair bestuurder meer was en dat zulke feiten en omstandigheden niet zijn gesteld en dat daar ook geen sprake van was. 3.9.3 Het onderdeel besluit met op te merken dat als onderdeel 2 slaagt “ook het oordeel van het hof dat [eiser 2] ex art. 2:11 BW onrechtmatig handelen valt te verwijten niet in stand [kan] blijven.” Ik lees daarin een voortbouwklacht. Behandeling”
r.o. 3.9“Het onderdeel besluit met op te merken dat als onderdeel 2 slaagt “ook het oordeel van het hof dat [eiser 2] ex art. 2:11 BW onrechtmatig handelen valt te verwijten niet in stand [kan] blijven.” Ik lees daarin een voortbouwklacht. Behandeling”
r.o. 3.9.3“Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.”
r.o. 3.10Interne bestuurdersaansprakelijkheid wegens heimelijke activiteiten; uittredingsregeling certificaten en dwaling
“[…] van [eiser 4] met betrekking tot contacten en medewerkers van PlantLab acht het hof evident in strijd met de verplichting tot behoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW). Daarnaast is sprake van strijd met de rechtspersonenrechtelijke redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW). Daarmee is MAC aansprakelijk tegenover PlantLab. [eiser 4] is naast MAC hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 2:11 BW. Het hof verwijst de zaak naar de schadestaat (rov. 3.32-3.34). 3.12.6 Resteren, als vierde geschilpunt, de vorderingen die verband houden met het openbaar maken van bedrijfsgeheimen. Het gebod dat de rechtbank aan MAC heeft opgelegd om bedrijfsgeheimen van PlantLab geheim te houden is volgens het hof te algemeen geformuleerd. Dit zal het hof vernietigen, en de daartoe strekkende vordering zal het hof afwijzen. Wel is het hof van oordeel dat [eisers] hun geheimhoudingsplicht hebben geschonden en aansprakelijk zijn voor de schade die PlantLab daardoor heeft geleden. Aannemelijk is dát er schade is geleden, zodat het hof naar de schadestaat verwijst (3.35.1-3.36.4). 3.12.7 Het hof komt tot de slotsom dat de vonnissen gedeeltelijk moeten worden vernietigd. Elke partij moet de […]”
r.o. 3.12“Het derde geschilpunt betreft de onrechtmatige concurrentie die [eisers] [verweerders] heeft aangedaan. De vorderingen gebaseerd op onrechtmatige concurrentie wijst het hof af (rov. 3.28-3.31). De vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wijst het hof toe. De heimelijk verrichte activiteiten van [eiser 4] met betrekking tot contacten en medewerkers van PlantLab acht het hof evident in strijd met de verplichting tot behoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW). Daarnaast is sprake van strijd met de rechtspersonenrechtelijke redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW). Daarmee is MAC aansprakelijk tegenover PlantLab. [eiser 4] is naast MAC hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 2:11 BW. Het hof verwijst de zaak naar de schadestaat (rov. 3.32-3.34).”
r.o. 3.12.5“Het cassatiemiddel bestaat uit vijf inhoudelijke onderdelen. Onderdelen 1 en 2 gaan over het dwalingsoordeel. Onderdeel 3 bestrijdt de prijsbepaling van de certificaten. Onderdeel 4 gaat in tegen het oordeel dat [eisers] op grond van art. 2:9 en 2:11 BW aansprakelijk zijn. Onderdeel 5 richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de volledige proceskosten van [eisers] Onderdeel 6 tot slot bevat een voortbouwklacht. Onderdeel 1 – Vernietiging op grond van dwaling; reikwijdte van vernietiging”
r.o. 4.1“Daarmee faalt ook onderdeel 3 in zijn geheel. Onderdeel 4 – Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 en 2:11 BW?”
r.o. 4.94Externe bestuurdersaansprakelijkheid: activa verkocht voor € 1, verhuurder als enige schuldeiser onbetaald
“[…] sprake van gezamenlijke aansprakelijkheid voor dezelfde schade van [verweerster] . Op grond van art. 6:102 BW betreft dit een hoofdelijke verbondenheid. (rov. 14.17) - Omdat de directe bestuurders van Nedstars rechtspersonen betreffen, zijn de natuurlijke personen die daarachter schuilgaan ( [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] ) alsmede alle daartussen gelegen rechtspersonen op de voet van art. 2:11 BW voor deze schade eveneens hoofdelijk aansprakelijk. Dit zou slechts anders zijn voor zover de indirecte bestuurders persoonlijk geen ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt. Het is aan de onderscheiden rechtspersonen en natuurlijke personen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvoor schieten de stellingen te kort. (rov. 14.17) - De kostenveroordeling betreft een bijzondere vorm van schadevergoeding die op abstracte wijze wordt bepaald. Ook hiervoor geldt dat de acht partijen achter [eiseres] voor dezelfde schade als bedoeld in art. 6:102 BW aansprakelijk zijn en dat er dus sprake is van hoofdelijke verbondenheid. Er is ook een hoofdelijke veroordeling gevorderd. (rov. 14.18) - [eiseres] is door de rechtbank slechts […]”
r.o. 2.32Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, voortzetting verlieslatende onderneming, verwerping cassatie
“Op 13 oktober 2015 heeft de curator [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank). De curator heeft daarbij gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van [wegtransportbedrijf] , nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, en (ii) hoofdelijke veroordeling van [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder de beslagkosten. De curator heeft de vordering onder (i) gebaseerd op art. 2:248 lid 1-2 BW in verbinding met art. 2:11 BW. [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] hebben verweer gevoerd.”
r.o. 2.1“[…] als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Dat de rechter daarbij alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling dient te betrekken. Dat ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon op grond van art. 2:11 BW te gelden heeft dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. En dat de curator op grond van art. 150 Rv de bewijslast heeft voor de feiten en omstandigheden op grond waarvan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en de aannemelijkheid dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan worden aangenomen. b. De vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] behandelt het hof in rov. 5.3-5.14. Waar het ook tot bevestigende […]”
r.o. 2.11“[…] van [wegtransportbedrijf] vanaf genoemde inbreng, dus toekomstgericht. Illustratief zijn rov. 5.8-5.9, geciteerd onder 2.11 sub b hiervoor. Dit is in lijn met het in hoger beroep door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] bestreden oordeel van de rechtbank in het eindvonnis, waar de rechtbank de aangenomen bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) relateert aan die voortzetting van die onderneming van [wegtransportbedrijf] vanaf genoemde inbreng. Dus aan wat het hof in rov. 2 duidt als “de tweede grond” waarop de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd. Zie onder 2.8 hiervoor. Dat het hof daarbij die inbreng wel in aanmerking neemt, ligt in de rede gezien ook die tweede grond en doet aan het voorgaande niet af. 3.2.2 In dit licht moet ook rov. 5.5 van het eindarrest worden bezien. Waarin het hof vooropstelt dat het “bij de beoordeling van de grieven waarin door [eiseressen] wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [eiseressen] in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW”, allereerst de vervolgens in sub i) t/m vi) vervatte feiten en omstandigheden in aanmerking neemt. Wat het […]”
r.o. 3.2“Anders dan het onderdeel veronderstelt, richt het hof zich in de bestreden overwegingen in het eindarrest niet op de situatie voorafgaand aan de inbreng van de verlieslatende onderneming ‘ [wegtransportbedrijf] ’ in [wegtransportbedrijf] als geschied per 12 juli 2011, althans op die inbreng als zodanig. Het hof richt zich daar duidelijk op iets anders, want op de voortzetting van die onderneming van [wegtransportbedrijf] vanaf genoemde inbreng, dus toekomstgericht. Illustratief zijn rov. 5.8-5.9, geciteerd onder 2.11 sub b hiervoor. Dit is in lijn met het in hoger beroep door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] bestreden oordeel van de rechtbank in het eindvonnis, waar de rechtbank de aangenomen bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) relateert aan die voortzetting van die onderneming van [wegtransportbedrijf] vanaf genoemde inbreng. Dus aan wat het hof in rov. 2 duidt als “de tweede grond” waarop de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd. Zie onder 2.8 hiervoor. Dat het hof daarbij die inbreng wel in aanmerking neemt, ligt in de rede gezien ook die tweede grond en doet aan het voorgaande niet af.”
r.o. 3.2.1Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatige selectieve betaling bij beëindiging activiteiten
“[…] karakter is door de Hoge Raad ook onderkend. Bijvoorbeeld in een arrest van 30 maart 2018 inzake externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW, waarop ook de subonderdelen wijzen: “3.3.3 Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215), voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend.””
r.o. 3.26“Dit individuele karakter is door de Hoge Raad ook onderkend. Bijvoorbeeld in een arrest van 30 maart 2018 inzake externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW, waarop ook de subonderdelen wijzen: “3.3.3 Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215), voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend.””
r.o. 3.26.2Ernstig persoonlijk verwijt indirecte bestuurders na onterechte huurbeëindiging en liquidatie
“De maatstaven uit Ontvanger/ […] hebben betrekking op de bestuurder van de rechtspersoon. Dat zijn in het geval van Buisman, [de holding] , tot 25 juni 2012, en PBS Oosterwolde, vanaf 25 juni 2012 (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (ook wel aangeduid als ‘tweedegraads bestuurders’). In het door het hof in rov. 4.4 aangehaalde arrest Le Roux Fruit is beslist dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet en dan tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder geldt dan dus niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus het arrest. De bestuurder kan zich […]”
r.o. 3.7Matiging boedeltekort bij bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 lid 4 BW; limitatieve matigingsgronden
“De curator heeft bij procesinleiding in de zaak met zaaknummer NL18.6363, zakelijk weergegeven, [eiser 2] gedagvaard en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd: - in het incident: dat die zaak op grond van art. 222 Rv gevoegd wordt met de zaak met zaaknummer NL17.14277; - in de hoofdzaak: (i) voor recht te verklaren dat de in de tegenvordering omschreven bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser 1] voor het in art. 2:248 BW genoemde boedeltekort in het faillissement van [A] (zie onder 2.2 hiervoor) op grond van art. 2:11 BW eveneens (hoofdelijk) op [eiser 2] rust, en (ii) [eiser 2] samen met [eiser 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van voornoemd boedeltekort in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat; - in het incident en de hoofdzaak: [eiser 2] te veroordelen in de proceskosten en nakosten.”
r.o. 2.3“De curator heeft in verband met de procedure met zaaknummer NL18.6363 bij ‘Akte wijziging tegenvordering’ haar tegenvordering in de zaak met zaaknummer NL17.14277 (zie onder 2.2 hiervoor) nog gewijzigd in die zin dat zij door middel van een procesinleiding van 29 maart 2018 op grond van art. 2:11 jo. 2:248 BW ook een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tegen [eiser 2] heeft ingesteld en heeft gevorderd, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - te verklaren voor recht dat [eiser 1] haar taak als bestuurder van [A] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en ingevolge art. 2:248 BW en art. 2:11 BW samen met haar bestuurder, [eiser 2] , hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden (inclusief faillissementskosten) voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; - [eiser 1] samen met haar bestuurder, [eiser 2] , hoofdelijk te veroordelen aan de curator te voldoen het totale tekort in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat; - [eiser 1] te veroordelen tot voldoening van de proceskosten en nakosten.”
r.o. 2.4Beklamel-aansprakelijkheid rechtspersoon-bestuurder en middellijk bestuurders stichting via artikel 2:11 BW
“[…] 1] c.s.” Het middel richt vervolgens klachten in de nrs. 3 t/m 12 tegen ’s hofs oordeel in het arrest dat HDR Management als rechtspersoon-bestuurder van de Stichting ex art. 6:162 BW naast de Stichting aansprakelijk is voor de schade van [verweerster 1] en [verweerder 2] , en dat HDR Capital als bestuurder van HDR Management en [eiser 3] als bestuurder van HDR Capital over de band van art. 2:11 BW in de keten van (rechtspersoon-)bestuurders eveneens aansprakelijk zijn voor de schade van [verweerster 1] en [verweerder 2] . - De nrs. 3 t/m 9 van het middel richten zich, kort gezegd, op ’s hofs oordeel, zoals samengevat in rov. 3.12 als uitvloeisel van rov. 3.9-3.11, waarop het hof in zoverre terugvalt in rov. 3.17: dat voldoende is komen vast te staan dat de toezegging is gedaan, dat deze voor het eerst in 2014 is gedaan, en dat deze inhield dat een bedrag van (minimaal) € 205.000,-- aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds. - De nrs. 10 t/m 12 van het middel richten zich, kort gezegd, op ’s hofs oordeel dat HDR Management (als bestuurder van de Stichting), HDR Capital (als bestuurder van HDR […]”
r.o. 3.1“[…] evenmin verhaal zou bieden (wat dus ook is geschied).Op die in rov. 3.16 en 3.17 vastgestelde aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van HDR Management als bestuurder van de Stichting jegens [verweerster 1] en [verweerder 2] bouwt het hof voort in rov. 3.18-3.20, waar, wat betreft “de indirect bestuurders van de stichting (HDR Capital, [eiser 3] en [betrokkene 2] )”, het hof “over de band van art. 2:11 BW in de keten van (rechtspersoon-)bestuurders” geen aansprakelijkheid aanneemt van [betrokkene 2] als middellijk bestuurder van de Stichting (via HDR Management), en wel van HDR Capital en [eiser 3] als middellijk bestuurder van de Stichting (via HDR Management respectievelijk HDR Capital en HDR Management). Bij dit laatste verdient opmerking dat het hof onderkent dat uit art. 2:11 BW voortvloeit dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder in beginsel tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid statutair bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder was, wat in dit geval betekent dat die bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van HDR Management in beginsel tevens hoofdelijk rust op HDR Capital (als bestuurder van HDR […]”
r.o. 3.5Bestuurdersaansprakelijkheid: bestuurders hebben ontvangen bedrag na vernietigd vonnis aan zichzelf en gelieerden uitbetaald
“[…] persoonlijk een hem toerekenbare onrechtmatige daad jegens Pelco heeft gepleegd). Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat Pelco daartoe onvoldoende heeft gesteld (r.o. 5.7).” En meer recent zijn TMF-arrest: “3.3.3 Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215), voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend.” Daarmee strookt het dat bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens een derde niet kan worden gegrond op de enkele omstandigheid dat de aangesproken bestuurder een wezenlijk aandeel had in het beleid en het beheer van de vennootschap en dat hij als feitelijk leidinggevende heeft gehandeld, of dat de aangesproken bestuurder er niet op heeft toegezien dat de vennootschap tijdig haar financiële verplichtingen tegenover deze schuldeiser is nagekomen. Iets anders is bijvoorbeeld dat dergelijke omstandigheden niet […]”
r.o. 3.32Conclusie A-G: geen ernstig verwijt indirect bestuurder bij niet-aflossen obligatielening
“[…] 6.6.7 toe: dat in rov. 4.1 van het tussenvonnis de rechtbank heeft overwogen dat aansprakelijkstelling van de eerstegraads bestuurder ( [A] ) geen voorwaarde is voor het kunnen aanspreken van de middellijk bestuurder, [verweerder] ; dat hiertegen geen grief is gericht; en dat het verweer van [verweerder] in eerste aanleg (nr. 26 van de conclusie van antwoord) dat hij niet op de voet van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn, omdat [A] niet in de procedure is betrokken, in hoger beroep dus geen rol meer speelt. In rov. 6.8 wendt het hof zich tot grief II van [verweerder] in het principaal hoger beroep. Daarmee voert [verweerder] aan dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] is geslaagd in het bewijs van diens stelling dat hij met [verweerder] (namens [B] ) heeft afgesproken dat [betrokkene 3] met het sluiten van diens obligatieovereenkomst als het ware in de plaats zou treden van [eiser] en dat [B] het van [betrokkene 3] te ontvangen bedrag van € 250.000,-- (meteen) zou aanwenden voor de aflossing van de obligatielening van [eiser] . Het hof overweegt er “[i]n het hiernavolgende” veronderstellenderwijs van uit te zullen gaan dat grief II faalt […]”
r.o. 2.7Bestuurdersaansprakelijkheid wegens betalingsonwil na niet-nabetaling CAO-loon door uitzendbureau
“[…] of nalaten, kort gezegd, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een vordering op de vennootschap. Verder blijkt uit het hiervoor al genoemde TMF-arrest dat uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder in het kader van art. 6:162 BW moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid (behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW) voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend. Het thans bestreden arrest bevat geen verwijzing naar toepassing van art. 2:11 BW, maar is klaarblijkelijk geënt op de gedachte, in lijn met de vordering van SNCU tegen Vlimo c.s. als door het hof weergegeven in rov. 3.3 en het gevoerde partijdebat ter zake, dat alle aangesproken bestuurders (Vlimo c.s.) individueel toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens SNCU en uit dien hoofde individueel hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens SNCU, nu zij als (in)direct bestuurders van TVN ten opzichte van SNCU in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen […]”
r.o. 3.49“Het onderdeel stelt in par. 9.B onder 2 van de procesinleiding dat het hof heeft miskend dat Vlimo c.s. “als (indirect) bestuurder gebonden is resp. zijn aan de regels van vennootschappelijke besluitvorming in de organen van de rechtspersoon, hier: TVN, welke bepalingen strekken tot bescherming van de rechtspersoon; en voorts dat besluitvorming binnen de organen van de rechtspersoon aan vertegenwoordiging van de rechtspersoon voorafgaat e/o vertegenwoordiging van de rechtspersoon gefundeerd moet zijn in besluitvorming binnen de organen van de rechtspersoon.””
r.o. 3.50Toerekening van kennis aan koper-BV en afwijzing interne bestuurdersaansprakelijkheid na aandelentransactie
“[…] de wettelijke rente; - IV.b. voor recht te verklaren dat: (a) [verweerders 1, 2 en 3] en [verweerders 4, 5, 6 en 7] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [B] , [C] en [D] alsmede (b) [verweerders 4, 5, 6 en 7] als (indirect) bestuurders van [A] op gronden als in de memorie gegeven een persoonlijk ernstig verwijt treft in de zin van artikel 6:162 BW juncto artikel 2:9 BW en artikel 2:11 BW, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens [A] en haar crediteuren en zij op grond daarvan als (indirect) bestuurder (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor alle geleden en nog te lijden schade, een en ander op te maken bij staat.”
r.o. 2.8“Het onderdeel stelt (in nr. 6.2) dat de curatoren in hun memorie van grieven aan hun op bestuurdersaansprakelijkheid gegronde vordering “het bedrog en het bewuste verzwijgen van de malversaties” ten grondslag hebben gelegd. Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar nr. 4.38 van de memorie van grieven van de curatoren: “4.38. Curatoren benadrukken óók dat [verweerster 6] c.s. en [verweerders 4, 5, 6 en 7] de ernst, de omvang én hun betrokkenheid bij de malversaties en het bedrog in hun hoedanigheid van bestuurder van [A] vóór of tijdens het sluiten van de egalisatieovereenkomst en de exit-overeenkomsten bewust hebben verzwegen, waarmee zij hun taak op onbehoorlijke wijze hebben vervuld. Door dit bedrog en het bewuste verzwijgen daarvan kan tevens gesproken worden van een ernstig persoonlijk verwijt waardoor de bestuurders [verweerder 7] en [verweerder 5] in privé zijn aan te spreken op de voet van artikel 6:162 BW juncto 2:9 BW en 2:11 BW.””
r.o. 3.60“Het onderdeel stelt verder (in nr. 6.2) dat de curatoren hebben aangevoerd dat het belasten van de vennootschap ( [A] ) met een bancaire lening van € 3.600.000,- een ernstig verwijt van [verweerders 4, 5, 6 en 7] oplevert. Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar nr. 4.39 van de memorie van grieven van de curatoren: “4.39. Curatoren stellen tevens dat [verweerster 6] c.s. en [verweerders 4, 5, 6 en 7] op grond van de artikelen 6:162 jo. 2:9 BW en 2:11 BW zijn aan te spreken voor hun onbehoorlijk bestuur van [A] door deze vennootschap willens en wetens te belasten met een bancaire lening bij de Rabobank van afgerond € 3.600.000,-, terwijl zij wisten van de oordeelsonthoudingen en de ernstige boekhoudkundige ongeregeldheden en hierover gezwegen hebben. (…).””
r.o. 3.62“[…] dat [verweerders 4, 5, 6 en 7] als bestuurders van [A] “wisten van de oordeelsonthoudingen en de ernstige boekhoudkundige ongeregeldheden en hierover gezwegen hebben” onvoldoende concreet zijn om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [verweerders 4, 5, 6 en 7] wat betreft het aangaan van de bancaire lening een ernstig verwijt kan worden gemaakt (in de zin van art. 2:9 BW en art. 2:11 BW), is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij betrek ik ook hier dat deze stelling onderdeel is van hoofdstuk 4 van de memorie van grieven van de curatoren, dat dus niet de (als zodanig geduide) grieven zelf bevat maar een deel van “de feiten en omstandigheden chronologisch op een rij” (zie ook weer rov. 4.3), en dat ik in de memories van antwoord niet een kenbaar op nr. 4.39 van de memorie van grieven van de curatoren toegespitst verweer zijdens [verweerders 4, 5, 6 en 7] heb kunnen traceren (het onderdeel wijst daarop ook niet).”
r.o. 3.63Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder voor verkoop aandelen zonder instemming aandeelhouder; schadeplafond
“Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof “onjuist (via de band van artikel 2:11 BW)” heeft geoordeeld dat [verweerder 2] jegens Igvo aansprakelijk is. Het subonderdeel neemt daarbij tot uitgangspunt dat de onderhandelingen namens verkoper Frelan zijn gevoerd en dat [verweerster 1] , en niet [verweerder 2] bestuurder van Frelan was. Hieruit volgt volgens het subonderdeel dat dan niet [verweerder 2] , maar [verweerster 1] in de redenering van het hof aansprakelijk zou zijn. Volgens het subonderdeel zou de enige manier om bij [verweerder 2] uit te komen, dan moeten worden gebaseerd op art. 2:11 BW, maar is de grond voor de door het hof geoordeelde aansprakelijkheid van [verweerder 2] als bestuurder art. 6:162 BW.”
r.o. 3.13“De klacht mist feitelijke grondslag. Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen onder 3.9-3.12 blijkt dat het hof eerst heeft geoordeeld dat [verweerster 1] jegens Igvo toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst, en daarna heeft onderzocht of [verweerder 2] , als bestuurder van [verweerster 1] (en middellijk bestuurder van Frelan , zie rov. 2.5 van het eindarrest), jegens Igvo aansprakelijk is voor deze wanprestatie van [verweerster 1] . Dit betreft de beoordeling van de (secundaire) aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (zie de eerste volzin van rov. 2.15).”
r.o. 3.14Bestuurdersaansprakelijkheid dividenduitkering garant: schade bank bij hoofdelijke garanten
“[verweerster 1] aansprakelijkheid is gebaseerd op artikel 6:162 BW, die van [verweerder 2] op artikel 6:162 BW juncto artikel 2:11 BW.” De rechtbank heeft [H] veroordeeld tot betaling aan de bank van € 444.264,12, dat is het bedrag van de dividenduitkering plus proceskostenveroordeling en nakosten.”
r.o. 5.12Verhaalsfrustratie na ontbinding vof: aansprakelijkheid van rechtspersoon-bestuurder en haar bestuurder
“[…] haar activiteiten door [verweerster 2] en [verweerder 3] bij Meerssen Architecten (in december 2008 opgericht onder de naam [A] ) zijn ondergebracht. Deze inbreng is, omdat zij kennelijk geen enkel ander doel heeft gehad dan de crediteuren van Jekerveste - met name Levrier - te benadelen, paulianeus en ook op die grond onrechtmatig jegens Levrier, aldus nog steeds Levrier. Ingevolge artikel 2:11 BW is volgens Levrier naast [verweerster 2] , [verweerder 3] als bestuurder van deze holding aansprakelijk omdat hem gelet op deze omstandigheden een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”
r.o. 2.6“Het hof overweegt als volgt. Indien, zoals Levrier stelt, na beëindiging van de vennootschap tussen Jekerveste en Levrier Jekerveste welbewust niet is voortgezet maar in plaats daarvan de architectenactiviteiten die voordien in Jekerveste werden ontplooid in een andere, daartoe onmiddellijk na de beëindiging van de vennootschap tussen Levrier Jekerveste opgerichte, vennootschap zijn voortgezet, terwijl dit geen ander doel had dan het verhaal van Levrier onmogelijk te maken, en terwijl bovendien deze gang van zaken daadwerkelijk een vermindering van de verhaalsmogelijkheid inhield, is dit onrechtmatig jegens Levrier (HR 3 november 1995, NJ 1996/215). Dit onrechtmatig handelen kan dan worden verweten aan [verweerster 2] als bestuurder van Jekerveste en [A] , die dit dan immers moet hebben bewerkstelligd (hetgeen als een ernstig verwijt moet worden gekwalificeerd), en kan op grond van artikel 2:11 BW tevens worden toegerekend aan [verweerder 3] als bestuurder van deze holding.”
r.o. 3.18“[…] van Levrier wel signaleert (in rov. 3.16 van het eerste tussenarrest), maar deze vervolgens (in rov. 3.18 van het eerste tussenarrest) onbesproken laat. Door Levrier zou (naast de grondslag voor de aansprakelijkheid van [verweerster 2] dat de inbreng in [A] onverplicht is gedaan en geen ander doel dient dan crediteuren van Jekerveste te benadelen, en het ernstig verwijt in de zin van art. 2:11 BW als grondslag voor de aansprakelijkheid van [verweerder 3] als bestuurder van [verweerster 2] , welke wel door het hof zijn behandeld in rov. 3.18 van het eerste tussenarrest) ook de gewone bestuurdersaansprakelijkheid, onder meer ter zake van selectief betalen, en de gewone onrechtmatige daad aan de aansprakelijkheid van [verweerster 2] en [verweerder 3] ten grondslag zijn gelegd. Het hof heeft deze grondslagen daarom miskend dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dat laatste zou in het bijzonder gelden indien het hof de door Levrier aangevoerde gronden heeft uitgelegd als alleen betrekking hebbend op Roco/Staat. Onderdeel 2.1.A.2 betoogt dat het hof in zijn samenvatting van Levriers vordering (in rov. 3.16) heeft miskend wat Levrier in feitelijke instanties heeft […]”
r.o. 3.4“Onderdeel 2.1.A faalt. Ter onderbouwing schets ik het partijdebat.”
r.o. 3.5Conclusie: geen bestuurdersaansprakelijkheid voor uitholling en selectieve betaling bij holding
“In plaats daarvan is QPH in de periode 2005-2009 volledig leeggehaald, waarmee [verweerders] hebben bewerkstelligd althans toegelaten dat QPH haar verplichtingen jegens [eiser] niet zou kunnen nakomen (randnummer 3.20). Zij zijn hiermee tekortgeschoten in hun verplichting de onderneming zo in te richten dat in elk geval de mogelijkheid bestaat dat zij aan haar verplichtingen zal kunnen blijven voldoen (randnummer 3.21). Alle gedaagden valt hiervan een persoonlijk ernstig verwijt te maken. [verweerder 1] was/is weliswaar alleen indirect, via zijn vennootschap [verweerster 2] bestuurder van QPH, maar dat doet aan zijn persoonlijke aansprakelijkheid niet af. Op de voet van art. 2:11 BW is [verweerder 1] naast [verweerster 2] hoofdelijk aansprakelijk (randnummer 3.23).”
r.o. 2.9Bestuurdersaansprakelijkheid: verkoop zonder AVA-goedkeuring en belastingteruggaaf, ernstig verwijt
“In deze cassatie gaat het in de kern om de vraag of het hof mocht oordelen dat AG als (toenmalig) bestuurster van AP ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 2:9 BW door (de IE-rechten van) het softwareprogramma Smart Decision zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van AP te verkopen. Deze aansprakelijkheid van AG rust in voorkomend geval op grond van art. 2:11 BW ook hoofdelijk op [eiser 4] , [eiseres 3] en Attitude Beheer Maatschappij B.V. Verder is in deze cassatie aan de orde of het hof heeft mogen oordelen dat AG jegens AP onrechtmatig heeft gehandeld door niet over te gaan tot terugbetaling aan de belastingdienst van een door haar ontvangen, maar voor AP bestemde, teruggave omzetbelasting.”
r.o. 1.2“[…] AG kan een ernstig verwijt worden gemaakt van haar handelen, te weten dat zij zonder statutair vereiste toestemming van de AVA en van de prioriteit (zie artikel 23 lid 1 sub f en lid 2 van de statuten) Smart Decision heeft verkocht. Er is daarom sprake [is] van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. AG is dan ook jegens AP aansprakelijk voor deze tekortkoming. Op grond van artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid ook op ABM, [A] en [eiser 4] . AG c.s. is dan ook gehouden de schade, die AP hierdoor heeft geleden te vergoeden. Nu tussen partijen niet in geding is dat de verkoop, levering en overdracht van Smart Decision (inclusief SLA’s) niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt zal moeten worden beoordeeld of AP hierdoor schade heeft geleden. Ook het hof is van oordeel dat MBSH c.s. voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te achten. Immers, zowel MBSH c.s. als AG c.s. stellen dat met Smart Decision nog veel geld verdiend had kunnen worden en, zo begrijpt het hof, dat het geheel meer waarde had dan het bedrag van € 10.304,68 (excl. btw) dat Carthago feitelijk voor de software en SLA's heeft betaald. De stellingen van AG c.s. dat er nadere […]”
r.o. 2.12Conclusie A-G: weerlegging bewijsvermoeden artikel 2:248 lid 2 BW bij niet-tijdige publicatie jaarrekening
“[…] en de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [eiser] en Exiton Holding primair tot betaling van het faillissementstekort nader op te maken bij staat, subsidiair tot betaling van € 220.000,—. Exiton Holding is niet verschenen, [eiser] wel. In cassatie is uitsluitend de primaire grondslag van de vorderingen van de curator nog van belang, namelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. (2:11 BW jo.) 2:248 lid 1 BW. In dat verband heeft de curator aangevoerd: a. Wat betreft de jaarrekening over 2009 is niet tijdig voldaan aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW, zodat ex art. 2:248 lid 2 BW het bewijsvermoeden geldt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. b. Op instigatie van Exiton Holding en [eiser] heeft Exiton op 19 december 2011 een agiouitkering van € 220.000,— aan Exiton Holding gedaan. Deze agiouitkering was niet verantwoord in het licht van de slechte financiële staat waarin Exiton op dat moment verkeerde en heeft de vennootschap ernstig benadeeld. De vordering uit rekening-courant van Exiton op Exiton Holding is immers tenietgegaan door verrekening met de agiouitkering. In plaats daarvan is een vordering van Exiton Holding op Exiton ontstaan.”
r.o. 1.2Externe aansprakelijkheid tweedegraads bestuurder wegens crediteurenbenadeling via sale-and-lease-back; artikel 2:11 BW
“Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat het een en ander voorshands kwalificeert als onrechtmatig handelen van [eiser] als bestuurder van [A] in de zogenaamde Ontvanger/ Roelofsen jurisprudentie zodat [eiser] op grond van artikel 2:11 BW ter zake hoofdelijk medeaansprakelijk is. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het aan [eiser] is om tegenover deze aannames voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren ter ontkrachting daarvan. Op de aansprakelijkheidsvraag met betrekking tot Impala vanwege misbruik van identiteitsverschil is de rechtbank niet ingegaan omdat [verweerster] nog in staat moest worden gesteld om op een aantal door [eiser] c.s. in het geding gebracht stukken te reageren.”
r.o. 2.5“Subonderdeel 3.5 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.7 van het tweede arrest niet juist kan zijn omdat [eiser] uiteindelijk slechter af is op grond van de (niet collegiale) aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad dan wanneer het hof hem zou hebben veroordeeld op grond van artikel 2:11 BW en/of de collectieve verantwoordelijkheid als bestuurder van Holding. Bij toepassing daarvan zou [eiser] een beroep toekomen op artikel 6:7 lid 2 BW, artikel 6:10 BW of 6:12 BW, hetgeen nu niet het geval is. De beslissing van het hof getuigt (ook daarom) van een onjuiste, doorgeschoten visie op het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid.”
r.o. 3.50“Het subonderdeel faalt. Het subonderdeel miskent dat op grond van het bepaalde in artikel 6:102 lid 1 BW, Holding en [betrokkene 1] naast [eiser] hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van dezelfde schade aan [verweerster] . Het voorgaande geldt ook in het geval de verplichting tot het vergoeden van schade aan [verweerster] door [eiser] gebaseerd is op een andere grondslag dan de verplichting van [betrokkene 1] en Holding om dat te doen.”
r.o. 3.51“Onderdeel 1 van het middel klaagt over de wijze waarop het hof in het eerste arrest toepassing heeft gegeven aan artikel 2:11 BW. Dat artikel bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep komt op tegen rov. 4.1-4.5 van het eerste arrest: “4.1 Deze zaak gaat vooral over de externe aansprakelijkheid van een tweedegraads bestuurder, [eiser] , tegenover een leverancier/schuldeiser, [verweerster] . Met zijn broer [betrokkene 1] was [eiser] bestuurder van [B] B.V. (verder: de Holding), welke op haar beurt bestuurster was van [A] B.V. (verder: [A] ), die op 3 juni 2008 surséance van betaling heeft verkregen en op 6 juni 2008 in staat van faillissement is verklaard. Op vordering van [A] ’s leverancier [verweerster] heeft de rechtbank bij gewijsde tussen hen overwogen dat de Holding en [betrokkene 1] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft dat [A] aan [verweerster] in valse Out Turn Statements (OTS-en) lagere verkoopopbrengsten en hogere douanekosten […]”
r.o. 3.57Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement thuiszorgbureau: dividendverrekening en rekening-courant bij kennelijk onbehoorlijk bestuur
“Op grond van het voorgaande moet de tussenconclusie luiden dat het bestuur van HZT zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Aan het daartegen gerichte bewijsaanbod van Zorgbureau Holding c.s. (bij memorie van grieven, pagina’s 21/22) komt het hof niet toe aangezien Zorgbureau Holding c.s. onvoldoende hebben gesteld om dit oordeel anders te laten uitvallen. De grieven (met name grief 5) en de toelichting daarop bestrijden voorts niet de aan dit oordeel ten grondslag liggende feiten, maar staan slechts een andere taxatie van de gegeven feiten en omstandigheden voor, waardoor het bewijsaanbod bovendien niet ter zake dienend is. Ingevolge artikel 2:11 BW zijn ook TT, Quest, [verweerster 4] en [verweerder 5] voor de kennelijk onbehoorlijke taakvervullingen (tweede en derde orde) aansprakelijk.”
r.o. 3.21“Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van ZBH waarvoor ook TT, Quest, [verweerster 4] en [verweerder 5] ingevolge art. 2:11 BW (in tweede en derde orde) aansprakelijk zijn. Volgens Zorgbureau c.s. is het Hof uitgegaan van een te ruime - en dus onjuiste - opvatting van het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur, althans heeft het Hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.”
r.o. 3.1Interimdividend bij aandelenoverdracht: bestuurdersaansprakelijkheid, nietigheid en Fw-vermoeden van wetenschap
“De curator heeft verweerders in cassatie (hierna [verweerster c.s.] ) op 21 juni 2011 gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en – na eisvermindering – gevorderd: - primair [verweerster c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 lid 1 BW jo. artikel 2:11 BW; - subsidiair [verweerster c.s.] hoofdelijk te veroordelen op grond van artikel 6:162 BW tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen tegenover de schuldeisers van de boedel, nader op te maken bij staat; - meer subsidiair voor recht te verklaren dat nietig is c.q. te vernietigen het dividendbesluit en de dividenduitkering d.d. 29 februari 2008 en [verweerster 1] te veroordelen tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000. De curator baseert deze vordering op art. 2:216 lid 3 en 4 jo. lid 2 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw. [verweerster c.s.] hebben verweer gevoerd.”
r.o. 1.2“[…] een geflatteerd beeld van de omvang van de debiteuren en de vrije reserve in de financiële stukken, het voorbereiden van het dividendbesluit, de medewerking aan de totstandkoming daarvan en het overgaan tot de dividenduitkering aan de aandeelhouder - een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor de rechtbank stond hiermee de aansprakelijkheid van [verweerster c.s.] ex artikel 2:248 en 2:11 BW vast. Omdat het debat over het door [verweerster c.s.] gedane beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechtbank ex artikel 2:248 lid 4 BW nog onvoldoende was uitgekristalliseerd, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van aktes over dat onderwerp. Na de aktewisseling heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat er geen reden is voor matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn.”
r.o. 1.3“[…] verzwakt. Daar komt nog bij dat, zoals [verweerster c.s.] onbetwist hebben gesteld, feitelijk niet op de leningen is afgelost en ook geen rente is betaald. Gelet daarop is er geen reden om aan te nemen dat het faillissement van [A] is veroorzaakt door het bij de overname genomen en uitgevoerde dividendbesluit. [verweerster c.s.] kunnen daarom niet op grond van artikel 2:248 lid 1 juncto artikel 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort. Anders dan de rechtbank acht het hof de primaire vordering dus niet toewijsbaar. De grieven 1 tot en met 8 slagen derhalve. Op grief 9, waarmee [verweerster c.s.] hun subsidiaire beroep op matiging aan de orde stellen, behoeft bij deze uitkomst niet meer te worden ingegaan.”
r.o. 4.10Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid, ontzenuwing vermoeden artikel 2:248 lid 2 BW en stelplicht
“Bij inleidende dagvaarding heeft de curator vorderingen ingesteld tot verklaring voor recht dat [eiser] aansprakelijk is primair voor het tekort in het faillissement op de voet van art 2:248 jo. 2:11 BW en subsidiair voor de schade van de onderneming op de voet van art. 6:162 BW en die overigens ertoe strekken dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van primair het tekort in het faillissement en subsidiair schadevergoeding, in beide gevallen op te maken bij staat en primair en subsidiair tot betaling van een voorschot ten bedrage van € 200.000,-.”
r.o. 2.1“[…] de vraag gesteld of de curator erin is geslaagd om aannemelijk te maken dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser] nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en heeft die vraag ontkennend beantwoord (rov. 4.16). In het verlengde daarvan heeft de Rechtbank de vorderingen van de curator in conventie zowel op de primaire grondslag van artikel 2:248 jo. 2:11 BW als op de subsidiaire grondslag ex artikel 6:162 BW - als gebaseerd op hetzelfde feitencomplex - ongegrond bevonden (rov. 4.16 en 4.17). Voortbouwend op de oordelen in conventie heeft de Rechtbank in reconventie overwogen en beslist dat de vordering van de curator waarvoor beslag is gelegd ondeugdelijk is gebleken en dat mitsdien de vordering van [eiser] tot opheffing van die beslagen toewijsbaar is (rov. 4.8, tweede voorkomen).”
r.o. 2.5Persoonlijke aansprakelijkheid indirect bestuurders bij verkoop bosgrond; artikel 2:11 BW en Hezemans Air
“[eisers] zijn indirect bestuurder van [A] B.V. Als bestuurder waren zij, naar [verweerders] onbetwist heeft gesteld, persoonlijk betrokken bij de verkoop van de percelen. Vanwege hun persoonlijke rol in het verkoopproces is de onrechtmatig gevoerde handelspraktijk ook persoonlijk toe te rekenen aan [eisers] nu hun gelet op deze rol een persoonlijk verwijt als (indirect) bestuurder treft. Het handelen van [eisers] dient mede gelet op artikel 2:11 BW daarnaast te worden toegerekend aan gedaagden sub 2 tot en met 4. Dit brengt met zich mee dat het onder VI gevorderde eveneens kan worden toegewezen. De vordering gedaagden sub 2 tot en met 4 hoofdelijk te veroordelen is op de wet gebaseerd en zal eveneens worden toegewezen.””
r.o. 3.13“[eisers] zijn via de andere vennootschappen indirect bestuurders van [A]. Het middel wijst in dit verband op artikel 2:11 BW. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Via deze bepaling zijn ook alle indirecte bestuurders, waaronder uiteindelijk de natuurlijke personen die bestuurders zijn, aansprakelijk. In de literatuur bestaat verschil van mening of het materiële toepassingsbereik van deze bepaling niet alleen de in Boek 2 BW bedoelde vormen van bestuurdersaansprakelijkheid omvat, maar ook de aansprakelijkheid op basis van art. 6:162 BW. In HR 23 mei 2014 (K/Maas qq) is, voor het geval dat in die zaak aan de orde was (een Peeters/Gatzen-vordering tegen een indirect bestuurder), geoordeeld dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag van de indirect bestuurder aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 , NJ 2006/659 (Ontvanger/[…]): “3.3.3 In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding […]”
r.o. 3.4Prejudiciële vraag artikel 2:11 BW bij buitenlandse rechtspersoon-bestuurder: A-G adviseert van beantwoording af te zien
“Bij arrest van 18 maart 2011, LJN: BP1408, NJ 2011/132 heeft de Hoge Raad over de doorwerking van art. 2:11 BW in internationale verhoudingen het volgende overwogen: '4.1.3 (...) Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group [een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht; A-G] als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet (...) dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group'.(1)”
r.o. 1.4“In dit arrest ging het om de vraag of art. 2:11 BW van toepassing is op de verhouding tussen de Nederlandse vennootschap en haar rechtspersoon-bestuurder(s), welke vraag is onderworpen aan het Nederlandse recht als het incorporatierecht van die Nederlandse vennootschap op basis van het destijds geldende art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties (sedert 1 januari 2012 geldt het gelijkluidende art. 119, aanhef onder e, Boek 10 BW). In de onderhavige prejudiciële vraag wordt de kwestie aan de orde gesteld of art. 2:11 BW gelding heeft ten opzichte van de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder (zie ook rov. 2.6 van het vonnis van 22 mei 2013).”
r.o. 1.5“De door de rechtbank gestelde vraag is bovendien niet van zodanige aard dat sprake is van een rechtsvraag die in talrijke andere zaken speelt (zie het criterium van art. 392 lid 1 onder b Rv).(3) Ter ondersteuning van het belang van de gestelde prejudiciële vraag wijst de rechtbank in rov. 4.4 van haar tussenvonnis van 24 oktober 2012 en in rov. 2.8 van het vonnis van 22 mei 2013 op een uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 december 2012 (LJN: BY5580). Daarin kon de rechtbank echter de doorwerking van art. 2:11 BW in het midden laten, omdat de Belgische vennootschap (als bestuurder van de Belgische rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse vennootschap) kon worden aangemerkt als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW.”
r.o. 1.7“Op grond van het bovenstaande adviseer ik Uw Raad van de beantwoording van de gestelde vraag af te zien. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie ook JOR 2011/144, m.nt. G. van Solinge; Ondernemingsrecht 2011/71, m.nt. Bastiaan F. Assink. 2 Zie ook B.F. Assink in zijn noot onder het tussenvonnis van de rechtbank van 24 oktober 2012, JOR 2013/3. 3 Zie over dit criterium ook S.S. van Kampen en I. Giesen, Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, valkuilen voor de Hoge Raad, TCR 2013, p. 3-4. Ik heb in de gepubliceerde rechtspraak geen andere uitspraken kunnen vinden dan het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2011 en de onderhavige zaak over de toepassing van art. 2:11 BW in een internationale feitenconstellatie. Zie over het onderwerp van de vraag reeds mijn proefschrift, Rechtspersonen in het internationaal privaatrecht, Leiden 1982, serie Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, deel 23, p. 120, en mijn boek Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 2009, nr. 305, alsmede A.V.M. Struycken, Doorbraak van aansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht, WPNR (1981) 5575, p. 599.”
r.o. 1.8Faillissementsaansprakelijkheid bestuurder wegens 28 dagen te late publicatie jaarrekening; kredietkwestie
“Deze cassatie betreft het arrest van het hof Arnhem van 29 november 2011, LJN BU6901, JOR 2012/38, JONDR 2012/170. Het hof heeft [eiseres 1] en diens bestuurder ([eiser 2]) aansprakelijkheid gehouden voor het tekort in het faillissement van de Apeldoornse Asbestsanering B.V. op grond van artikel 2:248 lid 2 jo. artikel 2:394 lid 3 BW (jo. artikel 2:11 BW voor wat betreft [eiser 2]) nu de jaarrekening over 2003 van de in 2005 failliet verklaarde vennootschap 28 dagen te laat is gepubliceerd. Hierop ziet het principale beroep. Het hof heeft geen aansprakelijkheid aangenomen omdat onrechtmatig zou zijn gehandeld doordat de activiteiten van de thans failliete vennootschap vanaf 2003 in een andere vennootschap zouden zijn voortgezet zonder dat daarvoor een reële vergoeding is betaald. Hierop ziet het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Eisers tot cassatie worden hierna ook aangeduid als [eisers] (al dan niet in combinatie met de hierna te vermelden [A] B.V., die in feitelijke instanties ook in de procedure betrokken was).”
r.o. 1.1“De curator heeft in deze procedure aanvankelijk gevorderd, kort gezegd, (i) primair een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en [eiser 2] op grond van artikel 2:248 jo. 2:11 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel van Apeldoornse Asbestsanering en hun veroordeling tot betaling van het tekort in het faillissement ad € 131.682,45 en het resterende tekort; en (ii) subsidiair een verklaring voor recht dat [eiseres 1], [eiser 2] en [A] jegens W.I.V. en De Combi aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW, met veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan W.I.V. van € 100.119,28 en aan De Combi van € 32.105,40.”
r.o. 1.3“[…] niet hebben weerlegd, moet het voor aannemelijk worden gehouden dat onbehoorlijke taakvervulling door [eiseres 1] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering. [eiseres 1] is daarom op grond van het bepaalde in artikel 2:248, eerste lid, BW aansprakelijk voor het tekort in dat faillissement. Deze aansprakelijkheid rust krachtens het bepaalde in artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op [eiser 2], aangezien hij op het tijdstip van de faillietverklaring van Apeldoornse Asbestsanering bestuurder van [eiseres 1] was."”
r.o. 4.9Artikel 2:11 en 2:248 BW: Belgische rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk voor faillissementen
“Het principaal cassatieberoep bestaat uit drie middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel is gericht tegen rov. 11.7.2 en 11.7.5 en heeft betrekking op de vraag of art. 2:11 BW toepasselijk is op de Belgische vennootschap D Group. Het hof heeft in de genoemde rechtsoverwegingen het volgende overwogen: '11.7.2. Art. 2:11 BW leidt ertoe dat D Group - die niet rechtstreeks, maar "via" D Freight bestuurder was van [A], VIT en Techno D - aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW. Aldus doorbreekt art. 2:11 BW tot op zekere hoogte de regel dat een bestuurder niet aansprakelijk is voor fouten van de rechtspersoon waarvan de aangesproken persoon bestuurder is.' (...)”
r.o. 2.1“Bij de vraag of D Group met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk zou kunnen zijn is van belang dat D Freight een Nederlandse vennootschap is, en dat de toepasselijkheid van art. 2:11 BW samenhangt met de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group enerzijds en haar dochter D Freight en haar kleindochters [A], VIT en Techno D anderzijds, welke zich geheel in de Nederlandse rechtssfeer afspelen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse - Belgische - rechtspersoon is aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg zou staan. Daarmee wordt op geen enkele wijze ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders.'”
r.o. 11.7.5“Onderdeel 1.1 bevat geen klacht. Onderdeel 1.2 klaagt (samengevat) dat het hof heeft miskend dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die hier te lande als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Het incorporatiebeginsel staat daaraan in de weg. Dit beginsel houdt (onder meer) in dat de aansprakelijkheid van bestuurders van de corporatie zich richt naar het op die corporatie toepasselijke recht, dat wil zeggen het recht van de staat op wiens grondgebied die corporatie is gevestigd en naar welks recht zij is ingericht (vgl. art. 2 jo. art. 3 Wet Conflictenrecht Corporaties, hierna: WCC). Dat geldt ook voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon krachtens art. 2:11 BW. Het oordeel van het hof dat art. 2:11 BW ertoe leidt dat D Group als buitenlandse rechtspersoon aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW is derhalve niet juist. Evenzeer onjuist is 's hofs daarmee samenhangende overweging dat met de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op geen enkele wijze wordt ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders. Het hof heeft in dit verband […]”
r.o. 2.2“Volgens art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op een ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat een bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid die op de bestuurder-rechtspersoon rust tevens hoofdelijk komt te rusten op de bestuurder van deze bestuurder-rechtspersoon.(7)”
r.o. 2.4Hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid bij te late handelsregisterinschrijving bv; ratio artikel 2:180 lid 2 sub a BW
“Bij inleidende dagvaarding van 29 juni 2005 heeft Staalbankiers [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Staalbankiers heeft daarbij - na vermindering van eis - in conventie gevorderd dat [verweerder] c.s. worden veroordeeld tot betaling aan Staalbankiers van (in hoofdsom) een bedrag van € 3.757.140,10, te vermeerderen met 7,25% rente althans de wettelijke rente. Staalbankiers heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd (samengevat) dat [verweerster 1] op grond van art. 2:180 lid 2 sub a BW en [verweerder 2] op grond van art. 2:11 BW jo. art. 2:180 lid 2 sub a BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uit de kredietovereenkomst van 10 juli 2002 resterende schuld van EDG Beheer. De opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer in het handelsregister is immers eerst op 12 juli 2002 gedaan.”
r.o. 1.9Middellijk bestuurder aansprakelijk voor faillissementstekort ex artikel 2:248 en 2:11 BW
“[…] dient te worden uitgegaan dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement [van] [A] B.V. is, zoals de curator heeft betoogd. De holding is derhalve op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Deze aansprakelijkheid rust krachtens artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op [eiser] als middellijk bestuurder van de holding. Voor zover [eiser] er zich ter disculpatie (artikel 2:248 lid 3 BW) in zijn toelichting op grief II op bedoelt te beroepen dat de bedrijfsleiding van [A] B.V. sinds het najaar 2000 in handen was van [betrokkene 1], en dat de boekhouding in handen was van [D] Accountants, faalt dit. Een zelf gemaakte keuze om de feitelijke (dagelijkse) bedrijfsleiding en administratie over te laten aan (een) derde(n), kan niet als een disculpatie worden aangevoerd, terwijl voor het overige niets concreets is aangevoerd waaruit kan volgen dat de onbehoorlijke taakvervulling door de holding niet aan haar c.q. aan [eiser] is te wijten en dat hij daarbij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te […]”
r.o. 4.12“Het hof heeft in de bestreden volzin geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de holding op de voet van art. 2:248 lid 1 BW voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, krachtens art. 2:11 BW tevens hoofdelijk rust op [eiser] als middellijk bestuurder van "de holding". Ik beschouw dit laatste als een kennelijke verschrijving, mede gelet op de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.4. Onder 4.1 heeft het hof als volgt overwogen: "De curator heeft de juistheid van die grief erkend, maar daaraan toegevoegd dat dit aan aansprakelijkheid van [eiser] als middellijk bestuurder van [A] B.V. niet afdoet. In appel moet daarom tot uitgangspunt worden genomen dat [eiser] middellijk (via de holding) bestuurder van [A] B.V. is." en in rechtsoverweging 4.4: "Nu hier aan de orde is dat de curator op de grondslag van artikel 2:248 lid 1 BW vergoeding vordert van het faillissementstekort en zich in de context van de nieuwe grief op het standpunt heeft gesteld dat [eiser] daarvoor als middellijk bestuurder van [A] B.V. aansprakelijk is (...)". Ik lees het slot van de bestreden volzin dan ook als: krachtens art. 2:11 BW tevens hoofdelijk rust […]”
r.o. 2.9“[…] bestuurder van [A] aansprakelijk is (zie rov. 4.1 en 4.4). Naar het hof met juistheid heeft vastgesteld (rov. 4.4), kwam met dat aangepaste standpunt de vraag centraal te staan of de holding als bestuurder van [A] haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Bij bevestigende beantwoording van die vraag, werkt de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de holding op grond van art. 2:11 BW(14) door naar [eiser] als bestuurder van de holding. De aansprakelijkheid van [eiser] is in een dergelijk geval dus niet gebaseerd op zijn eigen persoonlijk handelen maar op dat van de holding. Het hof heeft dan ook niet onderzocht of het persoonlijk handelen van [eiser] als bestuurder van de holding kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde. Voor zover het onderdeel berust op de veronderstelling dat het hof dit wel heeft gedaan, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof de aansprakelijkheid van [eiser] op een andere grond dan art. 2:11 BW in verbinding met art. 2:248 lid 1 BW heeft gebaseerd, mist het evenzeer feitelijke grondslag.”
r.o. 2.10“[…] erop neer, dat als het ware wordt heengezien door de rechtspersoon-bestuurder en dat naast de rechtspersoon ook haar bestuurders (natuurlijke personen) aansprakelijk worden in de gevallen waarin de wet de aansprakelijkheid van bestuurders regelt.' 15 Nr. 9 van de cassatiedagvaarding. 16 Zie losbl. Rechtspersonen (Huizink), art. 2:138, aant. 12, inzake de gelijkluidende bepaling voor de N.V. Art. 2:11 BW bevat zelf geen disculpatieregeling maar uit de Nota naar aanleiding van het eindverslag (Kamerstukken II, 16 631, nr. 6, p. 18) kan worden opgemaakt dat aan tweedegraadsbestuurders dezelfde disculpatiemogelijkheden toekomen als aan de rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 2:138 en 2:248 BW. Zie hierover ook losbl. Rechtspersonen (Huizink), art. 2:11, aant. 7.”
r.o. 2.13Doorschakeling bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:11 BW en tegenbewijs bij artikel 2:248 BW
“Bij tussenarrest van 27 april 2006 overweegt het hof voor zover in cassatie van belang dat [eiser] c.s. betogen dat op grond van art. 2:11 BW slechts de natuurlijke persoon die bestuurder is van een rechtspersoon die zelf bestuurder is van de benadeelde rechtspersoon - de 2e graads bestuurder - kan worden aangesproken. Aangezien [eiser 1] niet de bestuurder is van de rechtspersoon-bestuurder van de failliet, te weten [eiseres 3], maar daartussen nog de schakel [eiseres 2] zit, waardoor [eiser 1] 3e graads bestuurder is, zou hij niet persoonlijk aansprakelijk zijn. Het hof oordeelt: "4. Dat betoog faalt. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Die bepaling brengt mee dat, indien [eiseres 3] aansprakelijk is als bestuurder van Westland, haar bestuurder [eiseres 2] eveneens hoofdelijk aansprakelijk is. [Eiseres 2] is in dat geval aansprakelijk als bestuurder van een andere rechtspersoon, zodat het artikel ook weer op haar toepasselijk is, met als gevolg dat ook haar bestuurder [eiser […]”
r.o. 2.4“Middel 1 klaagt (namens alleen [eiser 1]) dat het hof in rov. 3 en 4 van het tussenarrest van 27 april 2006 en in het dictum van het eindarrest ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft overwogen en beslist dat [eiser 1] op grond van art. 2:11 BW als privépersoon en derdegraads bestuurder aansprakelijk is voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. Door aldus te oordelen heeft het hof miskend dat, in geval een bestuurder van een rechtspersoon zelf een rechtspersoon is (eerstegraads bestuurder), art. 2:11 BW niet meer bepaalt dan dat de bestuurders van die rechtspersoon (tweedegraads bestuurders) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bestuurdersaansprakelijkheid althans aansprakelijkheid die op de eerstegraads bestuurder rust en dat niet op grond van art. 2:11 BW een derdegraads of hogere graads bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden. Het hof heeft voorts miskend dat, in geval van een bestuurder van een rechtspersoon zelf een rechtspersoon is, art. 2:11 BW niet inhoudt dat de natuurlijke personen die uiteindelijk bestuurder zijn en alle tussenliggende rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bestuurdersaansprakelijkheid althans aansprakelijkheid die op de eerstegraads […]”
r.o. 3.1“De klachten falen. Het hof gaat in de bestreden rov. uit van een juiste rechtsopvatting. In de parlementaire geschiedenis van art. 2:4a oud BW thans art. 2:11 BW wordt het volgende opgemerkt(2): "(...) Die oplossing komt erop neer, dat als het ware wordt heengezien door de rechtspersoon-bestuurder en dat naast de rechtspersoon ook haar bestuurders (natuurlijke personen) aansprakelijk worden in de gevallen waarin de wet de aansprakelijkheid van bestuurders regelt. Is een van die bestuurders weer een rechtspersoon, dan geldt voor die rechtspersoon hetzelfde enz. (...)"”
r.o. 3.2“In de toelichting onder 8 klaagt het middel dat een dergelijke verstrekkende uitleg onjuist is gelet op de uitleg van de Hoge Raad in het zgn. Montedison-arrest(3) om art. 2:11 BW niet toe te passen op anderen dan de bestuurder van een eerstegraads bestuurder, in casu een feitelijk beleidsbepaler.”
r.o. 3.3Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid jegens aandeelhouder; ernstig verwijt, schending statutaire goedkeuringsplicht
“NOM heeft [eiser] c.s. en [betrokkene 1 en B B.V.] c.s. op 19 december 2002 gedagvaard voor de rechtbank Assen. De pretense vordering op [betrokkene 1 en B B.V.] c.s. is in cassatie niet van belang en zal in het navolgende buiten beschouwing blijven, evenals de processuele verwikkelingen in appèl die hiermee verband hebben gehouden. NOM heeft gesteld dat [eiseres 1] in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van [A] heeft gehandeld. Volgens NOM is [eiseres 1] daarmee toerekenbaar jegens NOM tekortgeschoten, althans heeft [eiseres 1] onrechtmatig jegens NOM gehandeld. NOM houdt [eiser 2] tevens persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van [eiseres 1] krachtens art. 2:11 BW.”
r.o. 2.1Aansprakelijkheid indirect bestuurder: artikel 2:248 lid 7 en 2:11 BW, mede-beleidsbepaler
“Het hof heeft bij tussenarrest van 13 september 2005 in het principaal appel geoordeeld dat NVR geen formeel bestuurder van Lezavo BV (later genoemd [A]) is geworden omdat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldig genomen benoemingsbesluit en [eiseres] dus niet op grond van art. 2:248 leden 1 en 2 jo. art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de schulden in het faillissement van [A]. Het hof overwoog verder dat, hoewel NVR formeel geen bestuurder van [A] is geworden, uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, kan worden afgeleid dat NVR wel feitelijk als zodanig heeft gehandeld, namelijk via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres] (rov. 2.4). Het hof heeft vastgesteld dat de curator zijn vordering jegens [eiseres] niet heeft gebaseerd op art. 2:248 lid 7 jo. lid 1 en/of lid 2 jo. art. 2:11 BW zodat [eiseres] ook geen verweer heeft kunnen voeren tegen de stelling dat zij aansprakelijk is voor het faillissementstekort op grond van deze bepalingen (rov. 2.5). Het hof heeft, na aanvulling van de rechtsgronden, in beginsel geoordeeld dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] en NVR op de voet van art. 2:248 lid 7 jo. lid 1 […]”
r.o. 1.10“Het hof heeft bij eindarrest van 10 januari 2006 het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 26 maart 2003 bekrachtigd met betrekking tot de verklaring voor recht en geoordeeld dat deze aldus dient te worden verstaan dat [eiseres] als indirect bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder NVR van [A] op grond van art. 2:248 lid 7 jo. art. 2:11 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met dien verstande dat die hoofdelijke aansprakelijkheid beperkt wordt tot een bedrag van € 1.000.000,--. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist dat NVR via [betrokkene 4] feitelijk heeft gehandeld als mede-beleidsbepaler van [A] als ware NVR bestuurder van [A] (rov. 2.5).”
r.o. 1.11“Het cassatiemiddel in het principaal beroep is onderverdeeld in 4 onderdelen die zich, met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten, met name richten tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] (als formeel bestuurder van NVR) op grond van art. 2:248 lid 7 jo. art. 2:11 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort omdat NVR via [betrokkene 4] als mede-beleidsbepaler van [A] heeft gehandeld als ware NVR bestuurder van [A]. Onderdeel 2.1”
r.o. 2.1“Het hof heeft in rov. 2.6 van het tussenarrest, ter voorkoming van een verrassingsbeslissing, partijen de gelegenheid gegeven zich uit te laten over een op art. 2:248 lid 7 jo. lid 1 en/of 2 jo. art. 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van [eiseres]. In rov. 2.4 van het eindarrest heeft het hof vastgesteld dat [eiseres] in haar antwoordakte heeft volstaan met een algemene ontkenning en betwisting van al hetgeen de curator in zijn akte na het tussenarrest van 13 september 2005 heeft gesteld en slechts heeft betoogd dat zij, [eiseres], nimmer enige rol binnen [A] heeft vervuld en dus niet als mede-beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Op grond hiervan heeft het hof, in rov. 2.5 van het eindarrest, geconcludeerd dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat NVR via [betrokkene 4] feitelijk heeft gehandeld als mede-beleidsbepaler van [A] als ware NVR bestuurder van [A].”
r.o. 2.6Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW en onderzoeksplicht bank bij concernkrediet
“[…] vaststelling zou laten. Anders dan in diverse andere landen staan we in Nederland toe dat een rechtspersoon bestuurder is van een b.v.. Dat geeft in vergelijking met hetgeen in een aantal andere landen geldt blijk van de soepelheid van het Nederlandse vennootschapsrecht. Het toelaten van de figuur van de rechtspersoon/bestuurder geeft tot complicaties aanleiding. Ik wijs bij voorbeeld op art. 2:11 BW waarin de wetgever een bijzondere voorziening voor de aansprakelijkheid heeft getroffen. De casus die aan dit cassatieberoep ten grondslag ligt is een ander voorbeeld van de complicaties die de figuur van de rechtspersoon/bestuurder oproept. In een aantal andere landen kent men die complicaties niet, omdat men daar simpelweg de rechtspersoon/bestuurder heeft verboden.”
r.o. 2.6Boedeltekort: kennelijk onbehoorlijk bestuur door dividenduitkering met verrekening; artikel 2:248 en 2:11 BW
“De curator heeft aan de primaire vordering ten grondslag gelegd dat LIR de jaarrekening over het jaar 1994 op 1 maart 1996 heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Arnhem. Daarmee is de termijn van art. 2:394 lid 3 BW ruimschoots overschreden. De curator verbindt hieraan de conclusie dat de bestuurder van LIR haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij beroept zich op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW. Als bestuurder kan volgens de curator worden aangesproken RDB en - mede op grond van art. 2:11 BW- [eiser 2] in privé.”
r.o. 1.8“Voorts heeft de curator aangevoerd dat zich eind 1995, begin 1996 bij LIR betalingsmoeilijkheden hebben voorgedaan. Als gevolg hiervan heeft de huisbankier eind maart 1996 medegedeeld dat slechts de lonen uitbetaald zouden worden. De bank zou geen crediteurenbetalingen meer verwerken. Desondanks heeft - aldus nog steeds de curator - op 4 april 1996 de aandeelhouder van LIR het besluit genomen om, gebruikmakend van de bevoegdheid van art. 18 van de statuten en met in achtneming van het over 1995 behaalde positieve resultaat van ƒ 241.183,=, ten titel van dividend een bedrag van f.950.000,- uit te keren. Betaling van dat bedrag heeft plaatsgevonden door verrekening in rekening courant. Door het dividendbesluit is de balanspositie van LIR verslechterd; bij dit besluit is onvoldoende rekening gehouden met de belangen van overige crediteuren van LIR zodat het besluit onrechtmatig is jegens de faillissementscrediteuren. Voor de schade die door dit besluit is ontstaan zijn RDB, als bestuurder van LIR, alsmede [eiser 2] op grond van art. 2:11 BW, hoofdelijk aansprakelijk, aldus de curator.”
r.o. 1.9“[…] dividend is uitgekeerd. Dit besluit heeft geen gevaar voor de continuïteit van de vennootschap opgeleverd. Deze dreiging openbaarde zich pas toen de bank zich in een bespreking op 26 juli 1996 - over de tegenvallende cijfers per 30 juni 1996 - terughoudend opstelde met betrekking tot een uitbreiding van de kredietfaciliteit, aldus RDB en [eiser 2]. Voorts heeft [eiser 2] aangevoerd dat art. 2:11 BW voor wat betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van het dividendbesluit toepassing mist. Ook heeft [eiser 2] nog gesteld dat, gelet op zijn slechte gezondheidstoestand en het disfunctioneren van de (titulair) directeur van LIR, hem een beroep toekomt op de redelijkheid en billijkheid, zodat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld dan wel de schadevergoeding dient te worden gematigd tot nihil.”
r.o. 1.11“[…] lid 2 BW - een vermoeden voort dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. RDB en [eiser 2] hebben niets gesteld of aangeboden te bewijzen dat onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Als gevolg hiervan dient vastgesteld te worden dat RDB als (enig statutair) bestuurder en [eiser 2] als bestuurder van RDB op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij vonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank RDB en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van LIR, van welk tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 612 e.v. Rv.”
r.o. 1.12Conclusie A-G: uitkoop minderheidsaandeelhouder, emissiebesluiten en beslaglegger-tussenkomende partij
“Middel I betoogt dat de OK art. 2:11 (oud) BW heeft geschonden, door de emissiebesluiten in de jaren tachtig onaantastbaar te achten, althans aan het beroep op nietigheid (of "verjaarde vernietigbaarheid") geen consequenties t.a.v. de 95 % limiet te verbinden.”
r.o. 3.2.1“Art. 2:11 (oud) BW luidde ten tijde van de bestreden emissiebesluiten: "1. Een besluit van de algemene vergadering van een vereniging, een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kan door een rechterlijk vonnis worden vernietigd(17): a. wegens strijd met de wettelijke bepalingen die de bevoegdheid van de algemene vergadering en de wijze van totstandkoming van besluiten regelen; b. wegens strijd met de statuten; c. wegens strijd met de goede trouw. 2. Op de in het eerste lid vermelde vernietigingsgronden kan ieder lid, aandeelhouder, bestuurder of andere belanghebbende een beroep doen, mits hij een redelijk belang heeft bij de naleving van de wettelijke of statutaire bepaling of van de goede trouw. 3. De bevoegdheid om in rechte vernietiging van het besluit te vorderen verjaart door verloop van één jaar vanaf de dag dat hetzij aan het besluit voldoende openbaarheid is gegeven, hetzij degene die de vernietiging vordert, het besluit kende of van het besluit verwittigd was. In afwijking van het bovenstaande kan te allen tijde een beroep op de vernietigbaarheid worden gedaan ter afwering van een op het besluit steunende rechtsvordering van de […]”
r.o. 3.2.2“Zoals de OK terecht opmerkt, is (in de onderhavige procedure) geen vernietiging gevorderd van de emissiebesluiten. [Eiser] heeft zich immers steeds op het standpunt gesteld dat die besluiten nietig zijn(22). Reeds om die reden kan van vernietiging o.g.v. art. 2:11 (oud) BW geen sprake zijn.”
r.o. 3.2.5.1“Bovendien hebben zowel [verweerster 2] als VWB een beroep gedaan op de verjaringsregel van art. 2:11, lid 3, (oud) BW(23). De uitzondering op de verjaringsregel, in de laatste zin van art. 2:11, lid 3 (oud) BW is hier niet van toepassing; het gaat in de onderhavige procedure immers niet om een vordering van de vennootschap (die is in deze procedure niet eens partij), en bovendien niet om een vordering die tegen [eiser] is ingesteld.”
r.o. 3.2.5.2Aansprakelijkheid voormalige aandeelhoudster voor onttrekkingen na buy-out; feitelijk bestuurder; artikel 2:11 BW
“Van twee kanten is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Montedison heeft hoger beroep ingesteld onder rolnr. 97/056, voor zover de vordering tegen haar was toegewezen. De curator heeft dit beroep tegengesproken en incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing van de gevorderde rente. De curator zelf heeft onder rolnr. 97/152 Montedison en [verweerder 1] c.s. gedagvaard en beroep ingesteld met twee grieven. De eerste grief richtte zich tegen de afwijzing van de vordering, voor zover gebaseerd op art. 2:248 en art. 2:11 BW. De tweede grief herhaalde de klacht over de afwijzing van de rente. Het hof heeft beide zaken gevoegd.”
r.o. 1.6“Onderdeel 13 betreft de vordering tegen [verweerder 1] c.s. (rov. 4.29). De reden, waarom deze vordering niet toewijsbaar werd geoordeeld, was dat het hof de vennootschap Montedison niet aansprakelijk achtte. De op art. 2:11 BW gebaseerde vordering tegen de drie gedagvaarde bestuurders van Montedison kwam daarom niet aan de orde. Bij de klacht tegen een overweging ten overvloede heeft de curator geen belang.”
r.o. 2.45“Voor het geval Uw Raad toch op de klacht zou willen ingaan: art. 2:11 BW bepaalt: De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Het artikel is ingevoerd als art. 4a op grond van de derde misbruikwet (wet van 16 mei 1986, Stb. 275) en per 1 januari 1992 hernummerd. Het hof heeft B ten overvloede - overwogen dat art. 2:11 BW, anders dan art. 2:248 lid 7 BW, niet voorziet in een gelijkstelling van een feitelijke beleidsbepaler met een bestuurder.”
r.o. 2.46Redelijk belang bij vernietiging ALV-besluit tot goedkeuring bestuursbeleid en decharge vereniging
“[…] het sluiten van de kabelovereenkomst tenminste potentieel in zijn belangen was geschaad, heeft Buma voor de rechtbank te Amsterdam gedaagd. Hij heeft daarbij nietigverklaring wegens strijd met de statuten of met de goede trouw van het besluit van de ALV van Buma, waarbij het beleid over 1985 werd goedgekeurd, althans vernietiging van dat besluit, gevorderd. De vordering was gebaseerd op art. 2:11, lid 1, [aanhef en] onder a, BW. Gezien het tweede lid van dat artikel heeft de rechtbank allereerst onderzocht of [eiser] een redelijk belang bij zijn vordering had. De rechtbank heeft bij vonnis van 1 februari 1989 vastgesteld dat het er [eiser] slechts om ging, via vernietiging van het besluit van de ALV van Buma, waarbij het bestuursbeleid over 1985 was goedgekeurd, te kunnen komen tot aantasting van ([eiser] deelname aan) de kabelovereenkomst, althans van de kabelmodelovereenkomsten. Evenwel was, naar het oordeel van de rechtbank, dit doel niet door middel van de ingestelde vordering te bereiken. Het gevolg van vernietiging van het besluit van de ALV zou slechts zijn dat het bestuursbeleid over 1985 niet zou zijn goedgekeurd en dat het bestuur geen decharge zou zijn verleend. De […]”
r.o. 1.4“Het door subonderdeel 2.2. ingeleide subonderdeel 2.3. stelt dat het vereiste redelijk belang bij een op art. 2:11, lid 2 BW gebaseerde actie niet reeds dan afwezig is, indien vernietiging van het besluit niet het (onmiddellijk) gevolg heeft dat aan hetgeen de rechtspersoon voorafgaand aan het besluit heeft verricht, de rechtsgrond komt te ontbreken. Indien het (in het middel) tussen haakjes geplaatste woord "onmiddellijk" een bestanddeel van die klacht is, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft - met de rechtbank - overwogen dat bij vernietiging van het aangevallen besluit de geldigheid van de kabelovereenkomst onaangetast zou blijven. Hierin is niet te lezen dat aantasting van de geldigheid van de overeenkomst niet als onmiddellijk maar eventueel wel als indirect gevolg van de vernietiging zou kunnen optreden.”
r.o. 2.2.2Middellijk bestuurder persoonlijk aansprakelijk wegens onttrekking vermogen ten nadele van geldschuldeiser; appelprocesrechtelijke klachten
Een middellijk bestuurder onttrok na een activaverkoop vermogen aan zijn vennootschap en liet een geldschuldeiser onbetaald; het hof achtte hem uit onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk wegens een ernstig verwijt. In cassatie gaat het vooral om appelprocesrechtelijke klachten over het grievenstelsel, de grenzen van het partijdebat en een gepasseerd verweer. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Artikel 2:248 BW: ontzenuwing causaliteitsvermoeden bij omzetdaling en nalaten maatregelen
Een curator spreekt de rechtspersoon-bestuurder van een failliete B.V. en de bestuurder van die rechtspersoon aan op grond van artikel 2:248 BW, wegens schending van de boekhoud- en deponeringsplicht. In cassatie gaat het alleen nog om de vraag of zij het wettelijke causaliteitsvermoeden hebben weerlegd met een beroep op een sterke omzetdaling. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep: de bestuurders hebben onvoldoende concreet gesteld welke maatregelen het bestuur tegen de omzetdaling heeft genomen. De Hoge Raad heeft de conclusie gevolgd.
Prospectusaansprakelijkheid: persoonlijk ernstig verwijt middellijk bestuurder vastgoedfonds en stichtingsvoorzitter
Obligatiehouders in een vastgoedfonds met Spaans vastgoed stelden de middellijk bestuurder van het fonds en de voorzitter van de stichting obligatiehouders aansprakelijk, als bestuurder en in privé, wegens een misleidend prospectus. Het hof oordeelde het prospectus op één punt misleidend, maar zag geen persoonlijk ernstig verwijt en wees de vorderingen af. De A-G concludeert dat de motiveringsklachten tegen die oordelen falen en dat het cassatieberoep moet worden verworpen.
Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW; steunverbod artikel 2:207c BW; causaal verband en pauliana
Een curator spreekt de bestuurder-vennootschap en haar bestuurder en enig aandeelhouder aan voor het boedeltekort wegens onbehoorlijk bestuur, mede omdat een lening voor de aankoop van de eigen aandelen in strijd was met het steunverbod. De A-G acht de klachten gegrond over de berekening van de vrij uitkeerbare reserves, waarbij bankleningen als vreemd vermogen het eigen vermogen niet raken, en over het causaal verband met het faillissement. Ook slagen klachten over de verjaring van de faillissementspauliana. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing.
Onrechtmatig dividendbesluit enig aandeelhoudster jegens schuldeisers; bevoegdheid curator
De curator in een faillissement vordert uit onrechtmatige daad schadevergoeding van de voormalige enig aandeelhoudster, die kort voor de ondergang een dividend uitkeerde dat de reserves vrijwel deed verdwijnen. De A-G concludeert dat de curator bevoegd is om op te komen voor de schuldeisers. Ook als het dividendbesluit niet is vernietigd op grond van artikel 2:11 BW, kan het stemgedrag van de aandeelhouder jegens schuldeisers onrechtmatig zijn. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Vernietiging ontslagbesluit bestuurder BV wegens strijd met goede trouw naast arbeidsrechtelijke bescherming
In deze conclusie gaat het om de vraag of een ontslagen bestuurder van een BV, met wie een arbeidsovereenkomst bestaat, het aandeelhoudersbesluit tot ontslag kan laten vernietigen wegens strijd met de goede trouw. Het hof had dat uitgesloten en verwees de bestuurder naar het arbeidsrecht. De A-G meent dat het besluit wel aan artikel 2:11 BW (oud) getoetst kan worden, ook al zal die toetsing marginaal zijn, en concludeert tot vernietiging van het arrest en verwijzing.
Conclusie A-G: ernstig persoonlijk verwijt indirect bestuurder bij afwikkeling vennootschap, Ontvanger/Roelofsen
“Dit alles leidt ertoe dat de grieven I en II (gedeeltelijk) slagen. Dit betekent dat – naast FPA – ook [eiser 2] (als bestuurder van Energieweg Holding en indirect bestuurder van FPA) en Energieweg Holding (ex artikel 2:11 BW) ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Bank Degroof als gevolg van deze onrechtmatige gedraging veroorzaakte schade.’ 3.135 Subonderdeel 8.1 klaagt dat het oordeel van het hof – dat vanwege het gedeeltelijk slagen van grieven I en II, FPA aansprakelijk is voor de veroorzaakte schade – onjuist is, omdat FPA geen partij is in deze procedure. 3.135 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof hiermee niets zegt over de aansprakelijkheid van FPA (die is door de rechtbank vastgesteld, en daartegen is geen hoger beroep ingesteld), maar over de aansprakelijkheid van [eiser 2] en Energieweg naast FPA. 3.135 Subonderdeel 8.2 klaagt dat het oordeel van het hof over de hoofdelijke aansprakelijkheid van Energieweg op grond van art. 2:11 BW onjuist is, omdat art. 2:11 BW weliswaar een grondslag kan zijn om [eiser 2] als bestuurder van Energieweg aansprakelijk te houden, maar niet om Energieweg aansprakelijk te houden. Het hof heeft verder […]”
r.o. 5.56Commissarisaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk toezicht bij onvoorwaardelijke scheepsbouwverplichting; ernstig verwijt en disculpatie
“Ik maak eerst enkele opmerkingen over het arrest, voor zover van belang voor dit onderdeel. Onder 3.7 hierna keer ik terug naar de subonderdelen. 3.6.1 In rov. 6.11-6.14 gaat het hof in op de vraag of [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza]. aansprakelijk is jegens Fairstar op grond van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW). Dan heeft het hof al vastgesteld dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM en de daaruit voortvloeiende verplichting de aanneemsom van USD 111 miljoen te voldoen (rov. 6.10). De uitkomst van die analyse is, blijkens rov. 6.14, dat volgens het hof aan [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake het aangaan van het Shipbuilding Contract en dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] aldus aansprakelijk is jegens Fairstar op grond van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) voor de als gevolg daarvan door Fairstar geleden schade. Daarbij betrekt het hof, kort gezegd: - dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] met zijn handelen in strijd met Fairstars statuten bewust de niet voor misverstand vatbare voorwaarde die de rvc had verbonden aan toestemming voor de bouw van de […]”
r.o. 3.6“In rov. 6.11-6.14 gaat het hof in op de vraag of [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza]. aansprakelijk is jegens Fairstar op grond van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW). Dan heeft het hof al vastgesteld dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM en de daaruit voortvloeiende verplichting de aanneemsom van USD 111 miljoen te voldoen (rov. 6.10). De uitkomst van die analyse is, blijkens rov. 6.14, dat volgens het hof aan [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake het aangaan van het Shipbuilding Contract en dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] aldus aansprakelijk is jegens Fairstar op grond van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) voor de als gevolg daarvan door Fairstar geleden schade. Daarbij betrekt het hof, kort gezegd: - dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] met zijn handelen in strijd met Fairstars statuten bewust de niet voor misverstand vatbare voorwaarde die de rvc had verbonden aan toestemming voor de bouw van de FATHOM (het rond zijn van de financiering) in de wind heeft geslagen en zijn eigen koers heeft gevaren; - dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] dus tegen de […]”
r.o. 3.6.1Conclusie A-G: wanbeleid bij LBO en fusie kinderopvangbedrijf, publiek belang en tegenstrijdig belang
“[…] casuspositie, hetgeen tot gevolg heeft dat de algemeen gestelde aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW niet meer aan bod komt. Art. 2:354 BW is derhalve een species van de algemene regeling van art. 2:9 BW en als zodanig een bijzondere vorm van bestuurdersaansprakelijkheid.” [zonder verwijzingen in het origineel] Het is ook niet voor niets dat de OK in het kader van art. 2:354 BW de in art. 2:11 BW vervatte regeling wel heeft toegepast.Daarbij zij ook bedacht dat dan bij art. 2:354 BW geen sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid voor schadelijke gevolgen van het onjuiste beleid (of wanbeleid) van de rechtspersoon zelf, los van die onderzoekskosten; welk oordeel buiten de bevoegdheid van de OK valt. En dat dan bij art. 2:354 BW wel sprake is van een geïndividualiseerde benadering, nu - voor zover het onderzoeksverslag in verbinding met het processuele debat dat toelaat - door de OK voor iedere aangesproken functionaris afzonderlijk moet worden vastgesteld of en in hoeverre kostenverhaal aan de orde is. 3.109.4 Daarbij verdient aantekening dat blijkens empirisch onderzoek (uit 2017) verzoeken tot kostenverhaal op de voet van art. 2:354 BW tegenwoordig niet vaker worden […]”
r.o. 3.99Interne bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:9 BW: geen klachtplicht artikel 6:89 BW, décharge, ernstig verwijt
“[…] en overeenkomstenrecht van Boek 6-7 BW (of daaraan gelijk te stellen). Evenmin in zijn art. 2:9 BW-gerelateerde uitspraken van daarna, waarover onder meer sub b-c hierna. Daarin wordt ook niet meer verwezen naar een bestuurder die “een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult”. Het voorgaande inzake art. 2:9 BW geldt tevens voor de rechtspersoon-bestuurder (zie mede art. 2:11 BW) en voor de bestuurder/niet-werknemer. b. Een tweede voorbeeld betreft een enquêterechtelijke beschikking, waar de Hoge Raad daarin het oog heeft op art. 2:9 BW en nadrukkelijk verwijst naar de situatie waarin: “de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.” Te onderscheiden, zo benadrukt hij in deze beschikking, van de situatie waarin: “personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure.” Eerstgenoemd citaat […]”
r.o. 3.27.28Ontslagbesluit bestuurder B.V. zonder raadgevende stem: vernietigbaar, niet nietig
“[…] in behandeling is bij de Tweede Kamer. Dat wetsvoorstel voorziet inmiddels onder meer in de opname van regelingen over de raadgevende stem in art. 2:44 lid 6 BW (bestuurders bij een verenigingsvorm) en in art. 2:47 lid 7 BW (commissarissen bij een verenigingsvorm), waar aanvankelijk opname van een algemene regeling ter zake in Titel 1 van Boek 2 BW was beoogd (een nieuw art. 2:9 lid 7 BW en art. 2:11 lid 9 BW). Over dit laatste vermeldt de toelichting: “Lid 7 Het voorgestelde zevende lid bepaalt dat de bestuurders een raadgevende stem hebben in de algemene vergadering. Doel van de toekenning van deze raadgevende stem is dat de bestuurders in de gelegenheid worden gesteld om hun visie op de door de algemene vergadering voorgenomen besluiten te doen blijken zodat de aandeelhouders of de leden met die visie rekening kunnen houden. Op dit moment is de raadgevende stem alleen wettelijk geregeld voor de NV (artikel 2:117 lid 4 BW) en voor de B.V. (artikel 2:227 lid 7 BW). Mede gezien de aanbevelingen die er in de consultatie op dat punt zijn gedaan, wordt nu voorgesteld om een regeling over de raadgevende stem van bestuurders op te nemen in het algemene gedeelte van Boek 2 BW. De […]”
r.o. 4.34Conclusie: vernietiging statutenwijziging vereniging wegens strijd met redelijkheid en billijkheid; artikel 3:53 lid 2 BW
“[…] binnen het rechtspersonenrecht, wat zich ook niet zou verdragen met de functie daarbinnen van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, niet voor niets wel een “grondnorm” genoemd. Hier is bovendien sprake van een constante, van een lange lijn. De regelingen zoals vervat in art. 2:8 BW en art. 2:15 BW hebben hun beslag gekregen in 1992, voordien golden art. 2:7 BW (oud) en art. 2:11-13 BW (oud) in het tijdvak 1976-1992. Ook vóór 1992 gold op grond van art. 2:11 lid 1 sub c en lid 2 BW (oud) dat “ieder lid, aandeelhouder, bestuurder of andere belanghebbende” een beroep kon doen op de vernietigingsgrond “strijd met de goede trouw” wegens de totstandkoming en/of de inhoud van het besluit, mits hij een redelijk belang had bij de naleving van de goede trouw: wat ook kon zien op een besluit tot statutenwijziging bij een vereniging of een vennootschap. Die lijn is nadien doorgetrokken: blijkens de wetgeschiedenis “correspondeert” art. 2:15 lid 1 sub b BW “met het huidige onderdeel c van artikel 11”.”
r.o. 3.25Stortingsaansprakelijkheid middellijk bestuurder ex artikel 2:180 lid 2 BW (oud); kasrondje en bewijslast
“[…] de rechtbank in rov. 4.4.4 het volgende: “4.4.4 Art. 2:180 bepaalt – voor zover hier van belang – dat een bestuurder naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor elke tijdens zijn bestuur verrichte rechtshandeling waarvoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat het gestorte deel van het kapitaal tenminste het bij de oprichting bepaalde minimumkapitaal bedraagt. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Deze beide wetsbepalingen, bezien in combinatie met het gegeven dat in de zomer van 2009, toen [B] verplichtingen aanging jegens Aabo , [verweerder] junior bestuurder van [A] BV was, welke vennootschap bestuurder van [B] was, terwijl op dat moment niet was voldaan aan de volstortingsverplichting, bewerkstelligen dat Aabo zich thans kan verhalen op [verweerder] junior.””
r.o. 4.9Enquête: voorlopige voorziening tegen ontslag bestuurders en enquêtebevoegdheid personeelsvertegenwoordiging
“In Sjardin heeft de Hoge Raad geoordeeld over het ontslag van een bestuurder omdat deze een aan de BV toekomende onroerende zaak eigenmachtig had verkocht: "3.2. Voorop moet worden gesteld dat (...) de opvatting dat een ontslagen bestuurder van een BV, met wie een arbeidsovereenkomst bestaat, nimmer vernietiging van het ontslagbesluit op grond van strijd met de goede trouw, bedoeld in art. 2:11 lid 1 aanhef en onder c BW zou kunnen vorderen, onjuist is. Naast de toetsing van het ontslag zelf aan de regels betreffende de arbeidsovereenkomst, dient immers getoetst te kunnen worden of de op het ontslag gerichte wil van de BV, zoals deze in haar tot het ontslag strekkende wilsverklaring jegens de bestuurder tot uiting is gebracht, zich heeft gevormd overeenkomstig de daarvoor geldende regels van de wet en de statuten en de in dit verband tevens in acht te nemen eisen van de goede trouw. Een zodanige toetsing dient te geschieden door toetsing van het besluit waarbij tot het ontslag werd besloten, aan de vernietigingsgronden van art. 2:11 BW. Eerst indien het ontslagbesluit waarvan vernietiging is gevraagd, onaantastbaar is geoordeeld, komt de vraag aan de orde welke gevolgen het […]”
r.o. 3.11
Hoven en Ondernemingskamer (9)
Geen bestuurdersaansprakelijkheid voor huurschuld na voortijdig verlaten winkel; breakoption niet gebruikt
“[appellant] grondt de aansprakelijkheid van Voordeelmarkt op het bepaalde in artikel 6:162 BW. De onrechtmatige daad van Voordeelmarkt bestaat erin dat haar persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat door Voordeelmarkt Alkmaar verplichtingen zijn aangegaan, waarvan zij als bestuurder wist dat Voordeelmarkt Alkmaar die op termijn niet zou kunnen nakomen.V&F en [geïntimeerde] zijn op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk mede-aansprakelijk, aldus [appellant] .”
r.o. 5.2Bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor cao-boete; ernstig verwijt en artikel 2:11 BW
“[…] ten tijde van het indienen van de memorie van antwoord nog steeds niet waren verstrekt. De (rechtspersoon-)bestuurders van Alvaro c.s. frustreren daarmee op onaanvaardbare wijze de rechtmatige uitoefening van de taken van SFPB en verhinderen op die wijze ook dat Alvaro haar cao-verplichtingen nakomt. Hen treft daarom persoonlijk een ernstig verwijt. Die aansprakelijkheid rust ingevolge artikel 2:11 BW ook op [naam2] en [naam3] als de bestuurders van respectievelijk AFK en Holding. De grief tegen het aannemen van bestuurdersaansprakelijk treft geen doel. Alvaro is niet tegenover SFPB aansprakelijk voor nalatigheid van Group”
r.o. 5.14Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW bij ruzie tussen bestuurders; geen disculpatie
“De curator heeft [appellant] en [broer] en hun houdstervennootschappen gedagvaard en, voor zover in hoger beroep nog van belang, samengevat gevorderd: a. a) een verklaring voor recht dat zij op grond van art. 2:11 BW en art. 2:248 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van [vennootschap]; b) veroordeling tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan de schulden van [vennootschap], inclusief de algemene en bijzondere faillissementskosten, nader op te maken bij staat; en c) veroordeling tot betaling van een voorschot van € 500.000,-, met veroordeling van [appellant] en [broer] in de proceskosten en de beslagkosten.”
r.o. 4.1“De curator heeft op de zitting in hoger beroep zijn vorderingen gewijzigd. De subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen zijn komen te vervallen. De primaire, op art. 2:11 en art. 2:248 lid 1 BW gegronde vordering is gewijzigd met dien verstande dat bij het bepalen van het gevorderde bedrag zal worden uitgegaan van de geverifieerde schuldenlast en het boedelactief zoals blijkt uit de verificatievergadering, renvooibeslissingen en openbare faillissementsverslagen en, kort gezegd, dat de curator het in depot gegeven bedrag van € 82.024,28 mag aanwenden voor de gedeeltelijke voldoening van de schuld van [appellanten] Het gevorderde voorschot is naar beneden bijgesteld naar € 300.000,-. De curator vordert voorts dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten.”
r.o. 5.2Terugbetaling lening; geen ernstig verwijt aan indirect bestuurder van de debiteur
“Aangezien Estate of the Art in staat van faillissement verkeert, is de procedure ten aanzien van haar van rechtswege geschorst op grond van art. 29 Faillissementswet. Hierna wordt daarom alleen de vordering van VDP tegen [geïntimeerde] beoordeeld. [geïntimeerde] is de enige bestuurder van Estate of the Art. Het handelen van Estate of the Art valt daarom noodzakelijkerwijs samen met het handelen van [geïntimeerde] . Indien [geïntimeerde] van het handelen van Estate of the Art een ernstig verwijt kan worden gemaakt, kan [geïntimeerde] op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk gehouden worden, rechtstreeks of op de voet van art. 2:11 BW.”
r.o. 6.22Bestuurdersaansprakelijkheid na doorstart modeketens: indirecte bestuurders, Zwitserse moeder en onrechtmatige daad
“De rechtbank heeft Nederlands recht van toepassing geacht op de verhouding met alle appellanten op grond van artikel 7 EIV. Behoudens ten aanzien van [appellant 1] - waarop het hof hierna onder 6.18 e.v. zal ingaan - is hiertegen geen grief gericht, zodat het hof eveneens Nederlands recht van toepassing acht, voor wat betreft appellanten 2 tot en met 7 met inbegrip van het bepaalde in artikel 2:11 BW en ten aanzien van [appellant 1] in ieder geval het bepaalde in artikel 2:248 BW (zie ook hierna onder 6.21). Doorstart en structuur; bijzondere zorgplicht”
r.o. 6.3“Nu [appellanten] niet stellen dat sprake is van de situatie als bedoeld in lid 3 van artikel 2:248 BW en daar ook geen bewijs voor hebben aangeboden, is de slotsom dat in ieder geval NXT Miss Etam B.V., NXT New Brands B.V. en NXT SSC Holding B.V. en door de werking van artikel 2:11 BW ook alle overige bestuurdersvennootschappen, met inbegrip van FLV Group Holding AG, op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Ook met de verwijzing naar de schadestaatprocedure op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 5 BW, zoals primair gevorderd, verenigt het hof zich. Op de omvang van het boedeltekort wordt hierna onder 6.28 nog nader ingegaan. [appellant 1]”
r.o. 6.17“[appellant 1] is niet door de werking van artikel 2:11 BW (mede-)aansprakelijk op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 e.v. BW voor het boedeltekort, zoals de Hoge Raad heeft bevestigd in het My Guide-arrest. Dit erkent de curator op zichzelf ook. Dat, zoals de curator aanvoert, op deze uitspraak in de literatuur wel kritiek is geuit, maakt niet dat het hof dit niet als geldend recht aanvaardt. Tussen partijen is niet in geschil dat het toepasselijke Zwitserse incorporatierecht geen regel bevat die vergelijkbaar is met de regel van Nederlands rechtspersonenrecht van artikel 2:11 BW . In elk geval heeft de curator een dergelijke regel van Zwitsers recht niet aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.”
r.o. 6.18“De curator betoogt verder dat artikel 2:11 BW is ingevoerd als onderdeel van de zgn. derde misbruikwet en dat de achterliggende gedachte, het voorkomen van misbruik, in ieder geval in het onderhavige geval, waarin de banden van [appellant 1] met Nederland nauw zijn en het Zwitserse recht de mogelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder niet kent waardoor ook geen behoefte bestaat aan een regeling die misbruik hiervan tegengaat, meebrengt dat artikel 2:11 BW wel kan worden toegepast. De curator doet in dit verband een beroep op zowel het leerstuk van misbruik van recht als op artikel 10:8 BW (nauwere band met Nederland). De curator voert hiertoe aan dat het erop lijkt dat FLV Group Holding AG door [appellant 1] alleen is ingezet om de toepassing van artikel 2:11BW te frustreren, en wijst hierbij met name op de banden van [appellant 1] met Nederland en de activiteiten van [appellant 1] en diens vennootschappen in Nederland. [appellant 1] heeft dit gemotiveerd betwist. In dit verband heeft [appellant 1] aangevoerd dat hij al sinds 2011 ingezetene is van Zwitserland en daar ook woont, dat FLV Group Holding AG niet alleen (indirect) aandelen houdt in de door de curator genoemde […]”
r.o. 6.20Artikel 2:248 BW: onbehoorlijk bestuur door niet-publicatie jaarrekeningen; matiging tot nihil
“[…] aan het tekort als bedoeld in artikel 2:216 lid 3 BW, met een maximum van het faillissementstekort, ontstaan als gevolg van het dividendbesluit, met wettelijke rente,meer subsidiair (ten aanzien van [appellant 1])h) voor recht te verklaren dat [appellant 1] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld en aansprakelijk is voor de schade die Dudok Groep daardoor heeft geleden (ex artikel 2:9 jo. 2:11 BW),i) [appellant 1] te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met wettelijke rente, enj) [appellant 1] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade van € 500.000,-, en, ten aanzien van alle vorderingenk) [appellanten] hoofdelijk althans één of meerderen van hen te veroordelen in de kosten van het geding, de beslagkosten ad € 4.646,84 daaronder begrepen.”
r.o. 4.1Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor bezoldiging zonder statutair AVA-besluit
“Het debat tussen partijen in hoger beroep laat zich op grond van de wederzijdse grieven als volgt samenvatten. [X en Y] betogen dat [geïntimeerden] primair op grond van artikel 2:9 BW jo 2:11 BW hoofdelijk dienen te worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 427.395,07 aan [X] en een bedrag van € 534.005,13 aan [Y] , steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de betalingen. Zij leggen hieraan ten grondslag dat de OK met gezag van gewijsde heeft beslist dat sprake is van wanbeleid van de (indirecte) bestuurders in [X] en [Y] , met name omdat betalingen ten titel van bezoldiging zijn verricht aan [geïntimeerden] zonder dat rechtsgeldige besluiten van de AVA over de bestuurdersbezoldiging voorhanden waren. Onder verwijzing naar de beslissingen van de OK is het standpunt van [X en Y] dat ook betalingen ten titel van reiskosten, vertaalkosten, juridische kosten en niet gespecificeerde kosten onder ‘bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden’ als bedoeld in de statuten vallen en zonder rechtsgrond zijn betaald. Het voorgaande geldt volgens [X en Y] voor de periode 1 van 1 januari 2017 tot 6 april 2018, per welke datum de OK de bestuurders heeft […]”
r.o. 3.7“Het hof overweegt dat indien de primaire grondslag van [X en Y] voor hun vordering onder a. feitelijk en juridisch deugdelijk is, de hoogte van het toe te wijzen bedrag afhankelijk is van de vraag of en in hoeverre de verweren van [geïntimeerden] - resulterend in (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen - op een deugdelijke feitelijke en juridische grondslag berusten. Het hof overweegt voorts dat indien de vordering onder a. van [X en Y] toewijsbaar is, aan beoordeling van de vordering voor het overige, die is gebaseerd op onverschuldigde betaling, ondanks de bewoordingen ‘daarnaast’ in de vordering van [X en Y] niet wordt toegekomen omdat de vordering onder a. op grond van artikel 2:9 BW jo 2:11 BW verder strekt dan de vordering op grond van onverschuldigde betaling, zoals [X en Y] terecht vermelden in nummer 9 van de memorie van grieven.”
r.o. 3.8“[…] verwijt is in beginsel sprake indien is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen. De bestuurder kan echter feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het schenden van de statutaire bepalingen geen ernstig verwijt oplevert (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, ( [partijnaam] )). 3.9.3. Artikel 2:11 BW luidt als volgt. De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Nu de bestuurders van [X] , te weten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] , in Nederland gevestigde rechtspersonen zijn en Nederlands recht van toepassing is, is artikel 2:11 BW, indien aan de orde, van toepassing op de indirecte bestuurders van die rechtspersonen, zijnde [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] . 3.9.4. De Hoge Raad overwoog in zijn beschikking van 8 april 20025 (ECLI:NL:HR:2005:AS5010) over de betekenis van beslissingen van de OK in andere procedures het volgende. “Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 27 september 2000, nr. OK […]”
r.o. 3.9“Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van [X en Y] op grond van artikel 2:9 BW jo 2:11 BW jegens [geïntimeerden] toewijsbaar is voor zover het de perioden 1 en 3 betreft. Dit betekent dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] De wettelijke rente over het gevorderde is toewijsbaar op de wijze zoals [X en Y] dat in hun vordering hebben vermeld. Voor zover het de periode 2 betreft is de vordering niet toewijsbaar omdat niet is komen vast te staan dat geen grondslag voor de betalingen aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] aanwezig is. Voor een vordering op grond van onverschuldigde betaling is dan evenmin grond. Voor toewijzing van de (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen van [geïntimeerden] is geen grond. Voor de vorderingen 1 en 2 niet omdat de betalingen in periode 2 aan [eenmanszaak geïnt. 1] / [eenmanszaak geïnt. 1] en [geïntimeerde 4] door hen mogen worden behouden en er in periode 3 geen grond is voor betalingen aan [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 4] . Voor de vorderingen 3 tot en met 5 niet omdat daar geen grondslag voor is. Het hof overweegt nog dat het voorbij gaat aan de wijziging van eis voor zover [geïntimeerden] spreekt over […]”
r.o. 3.22Geen persoonlijke aansprakelijkheid indirect bestuurder voor mislukt investeringsmodel mestverwerking
“[…] van SFI en MVN, via zijn persoonlijke holdings [bedrijf1] en [bedrijf2] (hierna samen ook: de holdings). Voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder geldt dat deze, ook indien de aansprakelijkheid is gebaseerd op artikel 6:162 BW, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is (art. 2:11 BW). Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van […]”
r.o. 4.21“[appellant] is sinds december 2018 – indirect – de enig bestuurder en aandeelhouder van SFI en MVN. Het hof begrijpt het partijdebat aldus, dat [appellant] op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk wordt gehouden op de grond dat de hiervoor genoemde holdings als bestuurders onrechtmatig jegens de participanten hebben gehandeld. Het ligt op de weg van de participanten om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als zij daarin slagen, ligt het op de weg van [appellant] te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de holdings is gebaseerd. Met voorbijgaan aan dit onderscheid, zijn de verwijten die de participanten concreet maken en die het hof hieronder zal bespreken over het algemeen direct gericht aan het adres van [appellant] . Van belang is dat verder niet, omdat Tjittes als gezegd de enige bestuurder is van de holdings die op hun beurt de enige bestuurders van MVN en SFI zijn. Waar hieronder wordt gesproken over persoonlijke ernstige verwijten aan [appellant] dient dus te worden verstaan: persoonlijke ernstige verwijten […]”
r.o. 4.22Enquête tweede fase: wanbeleid joint venture, ontnomen corporate opportunity, ontslag bestuurder en kostenverhaal
“[…] voor een belangrijk deel betrekking op de feiten en omstandigheden die in deze beslissing als wanbeleid worden gekwalificeerd. De kosten van het eerste onderzoek dienen, alle omstandigheden in aanmerking genomen, voor 1/6 deel voor rekening van Clean Air te blijven en kunnen voor 5/6 deel worden verhaald op Greenvironmental als formeel bestuurder, [A] als bestuurder van Greenvironmental (artikel 2:11 BW) en [C] als feitelijk bestuurder van En-VFA. Aldus zijn Greenvironmental, [A] en van der Brug hoofdelijk jegens Clean Air aansprakelijk tot betaling van een bedrag van (5/6 maal (€ 24.750 plus 21% btw) plus (€ 30.500 plus 21% btw) = € 61.861,25.”
r.o. 6.39
Rechtbanken (40)
Bestuurdersaansprakelijkheid (indirecte) bestuurders na onbetaald verbouwingswerk: geen ernstig verwijt
“[…] handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Dit artikel komt erop neer dat als het ware doorheen de rechtspersoon-bestuurder wordt gezien en dat naast de rechtspersoon ook haar bestuurders (natuurlijke personen) aansprakelijk worden in de gevallen waarin de wet de aansprakelijkheid van bestuurders regelt. Is een van die bestuurders weer een rechtspersoon, dan geldt voor die rechtspersoon hetzelfde. De bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop beroepen.”
r.o. 5.2“Hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagden] kan aan de orde zijn op grond van artikel 6:162 BW in samenhang met artikel 2:11 BW, indien aan alle relevante eisen daarvoor is voldaan. De rechtbank zal in het hiernavolgende daarom beoordelen of de bestuurders van [handelsnaam] , zijnde [gedaagde 2] en [gedaagde 4] , bepaalde concrete handelingen namens [handelsnaam] hebben verricht en hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Indien dat het geval is, dan zijn ook [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW, tenzij zij stellen en zo nodig bewijzen dat hen persoonlijk géén ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bestuurdersaansprakelijkheid”
r.o. 5.4Geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder voor onbetaalde arbitrale proceskostenveroordeling en beslagschade
“De rechtbank zal hierna beoordelen of [gedaagde 1] als bestuurder van Havirit persoonlijk aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) voor de twee onbetaald gebleven schulden van Havirit aan NLCE en SVG (de arbitrale proceskostenveroordeling en een schadevergoeding in verband met gelegd beslag). Pas als wordt geoordeeld dat [gedaagde 1] daarvoor aansprakelijk is, kan op basis van artikel 2:11 BW ook [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Toetsingskader”
r.o. 5.3Faillissementscurator vordert bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW; verstek en tussenvonnis
“De curator heeft primair een beroep gedaan op artikel 2:248 jo artikel 2:11 BW. De gevorderde verklaringen voor recht inhoudende – kort gezegd – dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens zowel de boedel van Dutch Solar Systems B.V. als de boedel van [gedaagde 3] B.V. voor het gehele tekort in de faillissementen, kunnen als niet onrechtmatig en/of niet ongegrond worden toegewezen.”
r.o. 2.4Curator faalt: bestuurders ontzenuwen bewijsvermoeden onbehoorlijk bestuur; rekening-courantschuld wel toegewezen
“De curator vordert, na tweemaal zijn eis te hebben gewijzigd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair te verklaren voor recht dat [naam gedaagden] c.s. hun taak als (voormalig) bestuurder of (voormalig) middellijk bestuurder van [bedrijf 1] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW (juncto 2:11 BW) en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [bedrijf 1] ; en [naam gedaagden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:a. het bedrag van de schulden in het faillissement van [bedrijf 1] , bestaande uit de ingediende en in te dienen vorderingen, de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals dat zal worden vastgesteld in de definitieve salarisbeschikking, voor zover deze schulden niet uit de overige baten kunnen worden voldaan; en b. een voorschot van € 277.000,00 op het onder a. bedoelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over het voorschot vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; Subsidiair te verklaren voor recht dat [naam gedaagden] c.s. hun taak als (voormalig) bestuurder of (voormalig) middellijk bestuurder van [bedrijf 1] […]”
r.o. 4.1“Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is iedere bestuurder tegenover de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder ook hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid (op zijn beurt) bestuurder is van deze rechtspersoon-bestuurder. De strekking van dit artikel is niet om bestuurders te straffen voor eventuele onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Slechts een in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakuitoefening behoort in het kader van dit artikel in aanmerking te worden genomen. Daarvan is niet snel sprake. De lat voor het aannemen van het bestaan van relevante kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van dit artikel ligt hoog.”
r.o. 6.3Externe bestuurdersaansprakelijkheid jegens mede-aandeelhouder en gelieerde schuldeiser afgewezen
“Aan hun vorderingen leggen [eiseressen] het volgende ten grondslag. [eiseressen] stellen dat [gedaagden] uit hoofde van externe bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 6:162 BW en artikel 2:11 BW) aansprakelijk zijn. [gedaagde 1] heeft abrupt haar bestuurstaken en werkzaamheden voor [eiseres 2] B.V. neergelegd. Daarbij heeft [gedaagde 1] geen zorg gedragen voor een correcte overdracht van de administratie. Daarnaast heeft zij, terwijl zij nog bestuurder was, een onjuiste voorstelling van zaken gegeven over de financiële situatie van de vennootschap. Voorts is gebleken dat [gedaagde 1] een geldleningsovereenkomst met [eiseres 2] B.V. heeft gesloten die in strijd is met de aandeelhoudersovereenkomst. Ook heeft zij [eiseres 2] B.V. deze overeenkomst laten uitvoeren op een manier die in strijd is met de aandeelhoudersovereenkomst door namelijk [eiseres 2] B.V. aan haar te laten uitbetalen, in plaats van (eerst) aan [eiseres 2] GmbH. Volgens [eiseressen] is daardoor sprake van ongeoorloofde selectieve betaling.”
r.o. 3.2“[…] door haar bestuurstaken en werkzaamheden voor [eiseres 2] B.V. abrupt neer te leggen, geen zorg te dragen voor een behoorlijke overdracht van de administratie en tijdens haar bestuur een onjuiste voorstelling van zaken te geven over de financiële situatie van [eiseres 2] B.V. Voor zover [eiseressen] hiermee voortbouwen op het eerder namens [eiseres 2] B.V. gedane beroep op artikel 2:9 BW (en 2:11 BW), geldt dat deze bepaling de bestuurder verplicht tot een behoorlijke taakvervulling jegens de rechtspersoon. [gedaagde 1] was uit dien hoofde gehouden tot een behoorlijke taakvervulling jegens [eiseres 2] B.V. en niet rechtstreeks jegens [eiseressen] Een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW leidt dan ook niet zonder meer tot aansprakelijkheid jegens een aandeelhouder of schuldeiser van de vennootschap. [eiseressen] hebben onvoldoende gesteld en onderbouwd dat de gedragingen, naast een eventuele onbehoorlijke taakvervulling jegens [eiseres 2] B.V., jegens [eiseres 2] GmbH, als schuldeiser, en [eiseres 1] , als aandeelhouder, een zelfstandige onrechtmatige daad opleveren. Ook deze grondslag kan de vorderingen daarom niet dragen. Proceskosten”
r.o. 4.8Externe bestuurdersaansprakelijkheid indirect bestuurder; verzwaarde motiveringsplicht, bevel artikel 22 Rv
“De vorderingen van Cupola jegens [gedaagde] zijn (kort gezegd) gebaseerd op (externe) bestuurdersaansprakelijkheid en gegrond op artikel 6:162 BW. [gedaagde] wordt als (indirect) bestuurder, mede gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW, aansprakelijk gehouden.”
r.o. 5.4“Verder bepaalt artikel 2:11 BW dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Stelplicht en bewijslast en verzwaarde motiveringsplicht”
r.o. 5.7Interne bestuurdersaansprakelijkheid: geen ernstig verwijt bij aanleg geluidswal met staalslakken
“Made in Scotland c.s. baseren hun vordering op [gedaagde] primair op artikel 2:9 BW in verbinding met artikel 2:11 BW. Zij stellen dat [gedaagde] in het kader van de aanleg van de geluidswal zijn taak als (middellijk) bestuurder van Made in Scotland c.s. onbehoorlijk heeft vervuld. [gedaagde] is op 8 maart 2016 uitdrukkelijk gewezen op de risico’s van het gebruik van staalslakken, maar hij heeft die informatie niet gedeeld met de aandeelhouders, met de RvC als orgaan en evenmin met de andere leden van het MT. [gedaagde] heeft die risico’s volgens Made in Scotland c.s. ten onrechte met ‘een korrel zout’ genomen en heeft ondanks die risico’s namens TDII aan Sent One de opdracht verstrekt om staalslakken te gebruiken bij de aanleg van de geluidswal. [gedaagde] heeft verder nagelaten om, zoals in de aannemingsovereenkomst was bepaald, namens TDII een CAR-verzekering af te sluiten, en hij heeft niet gecontroleerd of Sent One een deugdelijke verzekering had afgesloten. [gedaagde] heeft ook niet gecontroleerd of Sent One haar werkzaamheden daadwerkelijk overeenkomstig de gemaakte afspraken uitvoerde, terwijl [gedaagde] namens TDII Pelt & Hooykaas had gevrijwaard voor mogelijke claims als […]”
r.o. 5.2“Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (de indirecte bestuurder). Dit artikel is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet.”
r.o. 5.5Persoonlijke aansprakelijkheid (indirect) bestuurders voor cao-boete wegens niet-meewerken aan controle
“[…] meer sprake zijn indien de bestuurder een bepaalde handelswijze van de vennootschap heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat die handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Verder bepaalt artikel 2:11 BW dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon (zoals Ard International B.V. en Singel International Holding B.V.) ook rust op de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder, in dit geval (uiteindelijk) [gedaagde] .”
r.o. 5.13Verzet kort geding: artikel 2:11 BW, schorsing bestuurder en informatieplicht uit aandeelhoudersovereenkomst
“[…] van een toen al gerechtvaardigde vrees voor ernstig wanbeleid door [eiseressen] c.s. is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook terecht geweest. Het verweer van [eiser] dat er geen grond is voor zijn veroordeling, omdat niet valt in te zien waarom naast Plan B ook [eiser] in privé aansprakelijk zou zijn volgt de voorzieningenrechter niet: [eiser] is op grond van het bepaalde in art. 2:11 BW aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van Plan B als bestuurder.”
r.o. 4.5Bestuurdersaansprakelijkheid wegens Wft-vergunningsplicht en schending artikel 2:19b BW bij turboliquidatie
“Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.”
r.o. 4.11“McStedenbeheer heeft ook aangevoerd dat [gedaagden] c.s. bij de turboliquidatie van [bedrijf 2] B.V. McStedenbeheer als schuldeiser hebben benadeeld en daardoor (ook) aansprakelijk zijn uit hoofde van (externe) bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 6:162 jo 2:11 BW). Hierover overweegt de rechtbank als volgt.”
r.o. 4.26Afwijzing bestuurdersaansprakelijkheid en faillissementspauliana bij onderhandse executoriale verkoop activa
“Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de bestuurders-aansprakelijkheid. Aan zijn primaire vorderingen (zie 3.1.I. tot en met 3.1.III. van dit vonnis) legt de curator ten grondslag dat [ gedaagden sub 1 en 2] en [gedaagden sub 3 en 4] op grond van artikel 2:248 BW in samenhang met artikel 2:11 BW aansprakelijk zijn voor het betalen van het boedeltekort omdat zij hun taken als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is geweest. De curator verwijt [ gedaagden sub 1 en 2] en [gedaagden sub 3 en 4] in dit verband kort gezegd dat (i) de jaarrekeningen over 2020 en 2021 niet zijn gedeponeerd, (ii) de vennootschap haar activiteiten niet heeft gestaakt maar verplichtingen is blijven aangaan, terwijl redelijkerwijs was te voorzien dat deze niet nagekomen zouden worden, (iii) geldlening II en pandakte II onverplicht zijn aangegaan ten koste van de andere schuldeisers en (iv) de activaovereenkomst is gesloten (onverplicht en met benadeling van de andere schuldeisers).”
r.o. 4.18Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW zorgonderneming: administratieplicht geschonden, bestuursverbod
“De curator heeft zijn primaire vorderingen gebaseerd op artikel 2:248 BW. In deze zaak is dus allereerst de vraag aan de orde of de bestuurders (indirect via artikel 2:11 BW) op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het tekort in het faillissement van [bedrijf] B.V. In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat in geval van faillissement van de vennootschap elke bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid (op zijn beurt) bestuurder is van deze rechtspersoon-bestuurder. In het tweede lid is bepaald dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (een onweerlegbaar vermoeden) en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke […]”
r.o. 5.2Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbetaald gelaten courtage van de vennootschap
“[eiseres] legt aan de vordering het volgende ten grondslag – kort weergegeven – dat zij met [gedaagde 1] een opdracht tot dienstverlening voor de verhuur van het pand aan de [adres] heeft gesloten, uit hoofde waarvan [gedaagde 1] courtage is verschuldigd. Naast [gedaagde 1] , zijn For en [gedaagde 2] als bestuurders hoofdelijk aansprakelijk jegens [eiseres] op grond van artikel 6:162 BW, artikel 2:9 BW en artikel 2:11 BW.”
r.o. 4.2“De kantonrechter zal [gedaagde 1] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.712,00. Aansprakelijkheid For en [gedaagde 2] op grond van artikel 6:162 (onrechtmatige daad) en artikel 2:9 en 2:11 BW (interne bestuurdersaansprakelijkheid)”
r.o. 5.9“Volgens [eiseres] zijn For en [gedaagde 2] aansprakelijk jegens [eiseres] op grond van de artikelen 6:162 BW, artikel 2:9 BW en artikel 2:11 BW. For en [gedaagde 2] hebben namelijk bewerkstelligd dat [gedaagde 1] haar betalingsverplichting tegenover [eiseres] niet nakomt.”
r.o. 5.10Curator versus (indirect) bestuurders: 2:248 en 2:9 BW afgewezen, selectieve betalingen na peildatum toegewezen
“Op grond van artikel 2:11 BW is ook de (indirecte) bestuurder van een rechtspersoon die bestuurder is van een failliete vennootschap (een rechtspersoon-bestuurder) hoofdelijk aansprakelijk (Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). Een (indirecte) bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder wordt dan geacht ook ernstig verwijtbaar te hebben gehandeld, tenzij hij stelt – en zo nodig bewijst – dat hem geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.”
r.o. 4.4“Ingevolge artikel 2:11 BW wordt de veroordeling hoofdelijk uitgesproken ten aanzien van [gedaagde in conventie 1] , de Holding, [gedaagde in conventie 4] en [gedaagde in conventie 3] als (indirecte) bestuurders van [eiser in conventie] . Meer subsidiair: paulianeuze transacties € 16.900,87”
r.o. 4.22Verstekvonnis: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW voor faillissementstekort, ook middellijk bestuurder
“[…] aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 2] B.V. Volgens Eringa q.q. was [gedaagde 3] daarmee feitelijk als middellijk bestuurder verantwoordelijk voor het gevoerde beleid van Ailant Bouwtech B.V. Eringa q.q. voert allereerst aan dat het bestuur van Ailant Bouwtech B.V. zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:11 BW, omdat het bestuur niet heeft voldaan aan de administratie- en publicatieplicht (artikel 2:10 BW respectievelijk artikel 2:394 BW): er is geen bijgewerkte administratie beschikbaar, de jaarrekeningen over 2017 en 2018 zijn te laat gepubliceerd en de jaarrekeningen over de jaren 2020 en daarna zijn überhaupt niet opgemaakt en gepubliceerd. De onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn in het faillissement van Ailant Bouwtech B.V. Eringa q.q. voert daarnaast aan dat het voorlopige faillissementstekort ten tijde van de aansprakelijkheidsstelling een bedrag van € 544.948,86 bedraagt, bestaande uit € 151.307,82 aan ingediende vorderingen van de concurrente crediteuren en € 379.523,58 aan ingediende vorderingen van preferente crediteuren. De […]”
r.o. 2.2Bestuurdersaansprakelijkheid na turbo-liquidatie: loonvordering werknemer tegen bestuurder afgewezen
“[…] verplichtingen niet is nagekomen. Cliënt stelt zich derhalve op het standpunt dat u als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. U bent uw verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW niet nagekomen, zodat u jegens cliënt als schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld. Reden waarom cliënt u op grond van artikel 2:9 jo. 2:11 BW aansprakelijk stelt als gevolg van onbehoorlijk bestuur waarvan u een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Cliënt maakt dan ook aanspraak op vergoeding van de door hem geleden schade. Schade Dat cliënt schade heeft geleden staat buiten kijf. De schade van cliënt bestaat uit de toegewezen vorderingen door de kantonrechter te Midden-Nederland middels het (herstel)vonnis van 5 februari 2025.(..)”.”
r.o. 2.5Bestuurdersaansprakelijkheid wegens te late verzekeringsmelding en selectieve betaling aan indirect bestuurder
“Daarnaast stelt de rechtbank voorop dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (art. 2:11 BW). Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de […]”
r.o. 4.4“Uit al het voorgaande volgt dat Monkeysee Holding als bestuurder van Monkeysee aansprakelijk is voor de schade van [eiser] vanwege onrechtmatig handelen. Op grond van artikel 2:11 BW is [gedaagde sub 1] als bestuurder van Monkeysee Holding hoofdelijk aansprakelijk naast Monkeysee Holding (zie 4.4). Er is geen sprake van de situatie dat [gedaagde sub 1] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Schade”
r.o. 4.10Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling bij informele vereffening vóór turboliquidatie
“De slotsom is dat Hordeum als bestuurder van LGE persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Renovate lijdt door het onrechtmatige handelen van Hordeum. Gelet op artikel 2:11 BW geldt al het voorgaande in gelijke zin voor [de gedaagde] . Begroting van de schade”
r.o. 3.18“Gelet op het voorgaande zal de rechtbank een bedrag van € 37.050,53 (55,6% van de vordering van € 66.637,65) aan schadevergoeding toewijzen. Hordeum is als direct bestuurder van LGE voor deze schade tegenover Renovate aansprakelijk. Deze aansprakelijkheid rust op grond van artikel 2:11 BW ook hoofdelijk op [de gedaagde] . Voor het overige zal de rechtbank de door Renovate gevorderde schadevergoeding afwijzen.”
r.o. 3.23Externe bestuurdersaansprakelijkheid na leegtrekken vennootschap; tussentijdse opzegging opdracht
“[…] of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens [eiseres 2] niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Daarom kan hen persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] op grond van artikel 6:162 BW samen met artikel 2:11 BW (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade van [eiseres 2] , die na dit tussenvonnis zal worden begroot.”
r.o. 4.35Bestuurdersaansprakelijkheid na leeghalen vennootschap hangende hoger beroep; ernstig verwijt toegewezen
“Heemwonen vordert gelet hierop in de hoofdzaak – na vermindering van eis – dat de rechtbank: voor recht verklaart dat [gedaagde 1] in haar hoedanigheid van bestuurder van [aannemer 1] / [bedrijf 2] onrechtmatig jegens Heemwonen heeft gehandeld, en dat [gedaagde 1] , alsmede [gedaagde 2] op grond van artikel 2:11 BW, uit dien hoofde jegens Heemwonen aansprakelijk zijn voor de schade die Heemwonen dientengevolge heeft geleden; [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om aan Heemwonen te betalen: a. primair: € 562.656,14, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2018 voor het bedrag van € 243.559,14 en vanaf 19 april 2019 voor het bedrag van € 226.165,19, tot de dag van volledige betaling, met daarop in mindering te brengen een bedrag van € 7.856,41, dan wel, b. subsidiair: € 226.165,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2019 tot de dag van volledige betaling, met daarop in mindering te brengen een bedrag van € 7.856,41, dan wel, c. meer subsidiair: een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder het salaris van de advocaat van Heemwonen en de kosten van […]”
r.o. 3.2“In deze zaak wordt echter niet [bedrijf 2] , maar haar bestuurders aangesproken. Als een vennootschap onrechtmatig handelt, is in beginsel alleen die vennootschap aansprakelijk. Onder bijzondere omstandigheden kan er echter ook ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder – en de indirecte bestuurder op grond van artikel 2:11 BW – voor het onrechtmatig handelen van de vennootschap. Als sprake is van frustratie van betaling en verhaal waardoor een schuldeiser wordt benadeeld, zoals Heemwonen stelt, dient volgens vaste rechtspraak beoordeeld te worden of het handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”
r.o. 4.10“[gedaagden] hebben desondanks hangende het hoger beroep de overdracht bewerkstelligd (dan wel toegelaten) van de bedrijfsactiviteiten en activa van [aannemer 1] / [bedrijf 2] aan een zustermaatschappij. Daarmee hebben ze op voorhand iedere vorm van verhaal door Heemwonen onmogelijk gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is dit zodanig onzorgvuldig jegens Heemwonen dat hen daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank weegt in dat verband mee dat, zoals reeds overwogen (4.18), onvoldoende is gebleken dat de overdracht noodzakelijk was om een faillissement af te wenden. Bovendien heeft de overdracht plaatsgevonden naar een gelieerde vennootschap waarvan [gedaagde 2] indirect bestuurder en eigenaar was en zijn uiteindelijk alle schuldeisers van [aannemer 1] / [bedrijf 2] voldaan, of is een regeling met hen getroffen, behalve Heemwonen (vgl. rov. 4.18). Het voorgaande leidt niet alleen tot aansprakelijkheid van [gedaagde 1] , maar ook – op grond van artikel 2:11 BW – van [gedaagde 2] in persoon. Met betrekking tot de door [gedaagden] gevoerde causaliteitsverweren verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover reeds is overwogen in rov. 4.21 e.v.). Conclusie”
r.o. 4.29“verklaart voor recht dat [gedaagde 1] in haar hoedanigheid van bestuurder van achtereenvolgens [aannemer 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. onrechtmatig jegens Heemwonen heeft gehandeld en dat [gedaagde 1] , alsmede [gedaagde 2] op grond van artikel 2:11 BW, uit dien hoofde jegens Heemwonen aansprakelijk zijn voor de schade die Heemwonen dientengevolge heeft geleden,”
r.o. 5.1Bestuurdersaansprakelijkheid overleden bestuurder aannemer; verzwaarde motiveringsplicht vereffenaar nalatenschap
“De schadevergoedingsvordering is door [eiser sub 1] c.s. in de eerste plaats ingesteld tegen [gedaagde sub 1] als contractuele wederpartij. Verder stelt [eiser sub 1] c.s. dat [gedaagde sub 2] B.V. ook aansprakelijk is op grond van artikel 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (BW).”
r.o. 3.5Persoonlijke aansprakelijkheid (voormalig) bestuurders voor niet meewerken aan cao-nalevingsonderzoek SNCU
“Bij de bespreking van de aansprakelijkheid van [procesdeelnemer 6] is al overwogen dat onder bijzondere omstandigheden een bestuurder aansprakelijk kan zijn voor schade. Dat geldt ook voor voormalig bestuurders voor zover die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder waren. Artikel 2:11 BW bepaalt bovendien dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon ook rust op de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder.”
r.o. 4.12Bestuurdersaansprakelijkheid: deels toegewezen, geen aansprakelijkheid voor vooropgezet plan of verhaalsfrustratie
“Over de vorderingen van [eiser] op Beheer en [naam 2] heeft de rechtbank geoordeeld dat [naam 2] als bestuurder aansprakelijk is ten aanzien van het onbetaald laten van de facturen 34/2023, 35/2023 en 36/2023, voor een bedrag van in totaal € 26.897,47. Hem treft naar het oordeel van de rechtbank een persoonlijk ernstig verwijt, omdat hij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat Badkamers niet aan haar betalingsverplichtingen ten aanzien van die facturen zou kunnen voldoen. Deze aansprakelijkheid rust op grond van artikel 2:11 BW ook op Beheer.”
r.o. 2.4Bestuurdersaansprakelijkheid na turboliquidatie wegens schending deponeringsplicht artikel 2:19b BW
“Uitgangspunt is dat alleen de rechtspersoon, in dit geval [bedrijf] , aansprakelijk is voor de schade die wordt veroorzaakt door wanprestatie of onrechtmatige daad. Onder bijzondere omstandigheden kan een uitzondering worden gemaakt en kan naast de rechtspersoon ook de bestuurder, en op grond van artikel 2:11 BW de indirect bestuurder van die rechtspersoon, aansprakelijk zijn. Daarbij gelden hoge eisen. Vereist is dat die bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Het gaat in dit geschil om de eisen die gesteld kunnen worden aan de bestuurder van een vennootschap bij een zogenoemde turboliquidatie op grond van artikel 2:19 lid 4 BW. In beginsel kan een vennootschap worden ontbonden zonder dat er een vereffening plaatsvindt, onder de voorwaarde dat er geen baten zijn of te verwachten zijn. Dat geldt ook als de vennootschap schulden heeft. Op zich leidt een turboliquidatie niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van haar bestuurder. Alleen als de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van het onbetaald blijven van een schuldeiser, is er grond voor een persoonlijke aansprakelijkheid jegens die schuldeiser.”
r.o. 4.2“De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] - en op grond van artikel 2:11 BW ook [gedaagde partij 3] als bestuurder van [gedaagde partij 1] - ernstig verwijtbaar onrechtmatig hebben gehandeld, omdat zij wisten of hadden moeten weten dat als gevolg van hun handelen [bedrijf] geen verhaal zou bieden voor de vordering van Smartroute, terwijl niet, dan wel onvoldoende is betwist dat anders de vordering van Smartroute wel (gedeeltelijk) verhaalbaar zou zijn geweest. De kantonrechter licht dat oordeel hierna toe.”
r.o. 4.3Beklamel-aansprakelijkheid indirecte bestuurders tuinaanlegbedrijf; peildatum 1 juni 2024; artikel 2:11 BW
“[…] Tuinmaterialen in ieder geval geen bestellingen. 3.2.2. [eisers] vinden daarom dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van Tuinmaterialen op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (onrechtmatige daad) aansprakelijk zijn te houden voor de schade die ieder van [eisers] afzonderlijk hebben geleden. Deze aansprakelijkheid rust volgens [eisers] op grond van de wet (artikel 2:11 BW) ook (hoofdelijk) op [gedaagde 3] en [gedaagde 4] , omdat zij de bestuurder zijn van respectievelijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .”
r.o. 3.2“[eisers] vinden daarom dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van Tuinmaterialen op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (onrechtmatige daad) aansprakelijk zijn te houden voor de schade die ieder van [eisers] afzonderlijk hebben geleden. Deze aansprakelijkheid rust volgens [eisers] op grond van de wet (artikel 2:11 BW) ook (hoofdelijk) op [gedaagde 3] en [gedaagde 4] , omdat zij de bestuurder zijn van respectievelijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .”
r.o. 3.2.2“Als in deze zaak komt vast te staan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van Tuinmaterialen aansprakelijk zijn, dan rust deze aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW in principe ook (hoofdelijk) op [gedaagde 3] en [gedaagde 4] . Dit omdat zij ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder waren van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] : [gedaagde 3] van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] van [gedaagde 2] . [eisers] hoeven daar niet aanvullend voor te stellen dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hoewel [eisers] dat wel doen (met dezelfde feitelijke grondslag als zij voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gedaan). [gedaagde 3] en [gedaagde 4] kunnen wel aansprakelijkheid voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt valt te maken. Valt de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt te maken?”
r.o. 4.2“[gedaagde 3] en [gedaagde 4] zijn op grond van artikel 2:11 BW eveneens hoofdelijk voor de schade aansprakelijk, omdat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] niet hebben gesteld dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] berust. Dat hun handelen niet zou zijn gericht op persoonlijk gewin en zij zich niet persoonlijk zouden hebben verrijkt, kan daar in ieder geval niet toe leiden. Schade”
r.o. 4.11Geen persoonlijke aansprakelijkheid middellijk bestuurder aannemer-BV; Beklamel en Driespan niet onderbouwd
“De curator merkt allereerst op dat [bedrijf 1] tweedegraads bestuurder is van [bedrijf 1] B.V. [bedrijf 2] B.V. is de eerstegraads bestuurder. Op basis van artikel 2:11 BW is bestuurdersaansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder pas aan de orde als aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder is vastgesteld (afgeleide aansprakelijkheid). Dat is hier niet het geval en zal, in ieder geval in onderhavige procedure, ook niet gebeuren, nu de eerstegraads bestuurder niet is gedagvaard, aldus de curator.”
r.o. 5.12“De rechtbank zal aan dit verweer van de curator voorbijgaan. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon ook hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van die rechtspersoon bestuurder is. Het artikel neemt echter niet weg dat een middellijk bestuurder ook zelfstandig onrechtmatig kan handelen. De rechtbank komt op grond van het navolgende echter tot de conclusie dat de verwijten die [eisers] aan [bedrijf 1] maken geen doel treffen. Beklamel”
r.o. 5.13Bestuurdersaansprakelijkheid 2:248 BW: schending administratie- en publicatieplicht, disculpatie faalt
“De curator vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair 1) voor recht verklaart dat de bestuurders hun taak als (voormalig) bestuurder of (voormalig) middellijk bestuurder van [bedrijf 1] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW (jo. 2:11 BW) en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [bedrijf 1] , en 2) de bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling van: a. a) het bedrag van de schulden in het faillissement van [bedrijf 1] , bestaande uit de ingediende en in te dienen vorderingen, de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals dat zal worden vastgesteld in de definitieve salarisbeschikking, voor zover deze schulden niet uit de overige baten kunnen worden voldaan, en b) een voorschot van € 250.000,00 op het onder a) bedoelde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, subsidiair 3) voor recht verklaart dat de bestuurders hun taak als (voormalig) bestuurder of (voormalig) middellijk bestuurder van [bedrijf 1] onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW (jo. […]”
r.o. 4.1“In deze zaak is allereerst de vraag aan de orde of [gedaagde 3] (indirect via artikel 2:11 BW) op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] .”
r.o. 5.2“Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid (op zijn beurt) bestuurder is van deze rechtspersoon-bestuurder.”
r.o. 5.3Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW na Ponzi-achtige obligatiewerving; bestuursverbod opgelegd
“Niet in geschil is dat MBMO Group in de drie jaren voorafgaand aan haar faillissement werd bestuurd door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . [gedaagde 1] werd in die tijd bestuurd door [gedaagde 3] . [gedaagde 2] door [gedaagde 4] In het geval van aansprakelijkheid als hier aan de orde, rust op grond van artikel 2:11 BW de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] ook op [gedaagde 3] en de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] op [gedaagde 4] [gedaagde 5] was in die tijd feitelijk leidinggevende van MBMO Group en kan op grond van artikel 2:248 lid 7 BW worden gelijkgesteld met een bestuurder van MBMO Group.”
r.o. 4.5“Gedaagden zijn er niet in zijn geslaagd het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW te weerleggen. Daarmee staat vast dat hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MBMO Group. Dit betekent dat gedaagden op grond van artikel 2:248 lid 1 BW in samenhang gelezen met lid 7 van dat artikel en artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van MBMO Group. Dit tekort moet nog worden vastgesteld. De rechtbank zal daarom voor recht verklaren dat gedaagden tegenover de boedel van MBMO Group hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW en gedaagden hoofdelijk veroordelen tot betaling van het tekort, nader op te maken bij staat. Gelet op deze veroordeling, heeft de curator geen belang bij een onderzoek naar de vraag of gedaagden ook aansprakelijk zijn op grond van het bepaalde in artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW.”
r.o. 4.13Inzage financiële stukken: verzoek tegen voormalig bestuurder in plaats van bewaarder niet-ontvankelijk
“Doel van deze procedure is dat [verzoeker] inzage wenst te krijgen in de financiële gegevens van [de B.V.] en/of die gegevens door een (voorlopig) deskundige willen laten onderzoeken. Volgens [verweerder] moet [verzoeker] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek omdat zij haar verzoek had moeten richten tegen [naam] Beheer, als bewaarder van de boeken en bescheiden van [de B.V.] , en niet tegen [verweerder] . In reactie op dit verweer heeft [verzoeker] gewezen op artikel 118 Rv. [verzoeker] heeft ook gewezen op artikel 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en heeft gesteld dat zij uiteindelijk toch bij [verweerder] , als bestuurder van [naam] Beheer en (indirect) bestuurder van [de B.V.] , zal uitkomen.”
r.o. 4.2“[…] en bescheiden van [de B.V.] . Op grond van artikel 2:24 BW kan een bewaarder inzage geven in de aan hem toevertrouwde gegevens van een ontbonden vennootschap. De rechtbank stelt vast dat [verweerder] niet als bestuurder van [naam] Beheer, of in zijn hoedanigheid van voormalig bestuurder van [de B.V.] , in deze procedure is betrokken. De verwijzing van [verzoeker] naar de artikelen 118 Rv en 2:11 BW kunnen er niet toe leiden dat [naam] Beheer wél moet worden beschouwd als in deze procedure te zijn opgeroepen en verschenen, zoals [verzoeker] lijkt te stellen. Artikel 118 Rv ziet op de dagvaardingsprocedure en is in de onderhavige verzoekschriftprocedure niet van toepassing. Artikel 2:11 BW mist in deze procedure toepassing omdat in deze procedure een voorlopige bewijsverrichting wordt verzocht en het niet gaat over de aansprakelijkheid. Op grond van deze omstandigheden stelt de rechtbank vast dat [verzoeker] haar verzoek ten onrechte heeft gericht aan [verweerder] . De rechtbank zal het verzoek van [verzoeker] daarom niet-ontvankelijk verklaren. Gebrek aan belang”
r.o. 4.3Bestuurdersaansprakelijkheid na turboliquidatie met selectieve betaling en gebrekkige transparantie
“[gedaagden] zijn hoofdelijk aansprakelijk, omdat [gedaagde 1] middellijk bestuurder is van [bedrijf 1] en [bedrijf 1] bestuurder was van [bedrijf 2] (artikel 2:11 BW). Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen. Causaal verband en omvang van de schade”
r.o. 5.15Bestuurdersaansprakelijkheid aannemer: Beklamel afgewezen, ernstig verwijt bij laten betalen termijnfactuur kort voor faillissement
“Verder bepaalt artikel 2:11 BW dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.”
r.o. 4.5Geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder wegens betalingsonwil bij aandelenkoop en managementovereenkomst
“Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.”
r.o. 4.56Put-optie aandeelhoudersovereenkomst; geen ernstig persoonlijk verwijt aan bestuurders bij niet-afnemen aandelen
“[eisende partij] vordert een verklaring voor recht dat CCM 2 als bestuurder van Ducate Group onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisende partij] en CCM 2 en Convent Capital, als bestuurder van CCM 2, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisende partij] van de door [eisende partij] geleden schade. Ter onderbouwing van deze vordering voert [eisende partij] aan dat CCM 2 als bestuurder van Ducate Group gehouden was om financiering aan te trekken in de vorm van een aandeelhouderslening van CCI of Convent Capital en dat zij door dit niet te doen heeft bewerkstelligd dat Ducate Group haar verplichtingen jegens [eisende partij] niet is nagekomen en dat CCM 2 aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit het niet afnemen van de aandelen. [eisende partij] stelt dat ook Convent Capital, als bestuurder van CCM 2, op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk is voor die schade.”
r.o. 4.23Voorlopig getuigenverhoor aandeelhouder tegen tijdelijk bestuurder afgewezen: afgeleide schade, fishing expedition
“Op 16 december 2024 heeft [verweerder 1] [verzoeker 2] , [naam 1] , [verzoeker 1] en [bedrijf 4] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 15,3 miljoen, met rente en kosten. Aan deze vordering heeft [verweerder 1] – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat gedaagden uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:9 juncto 2:11 BW, dan wel 6:162 en 6:166 BW, aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerder 1] als gevolg van de onttrekkingen heeft geleden.”
r.o. 2.17Bestuurdersaansprakelijkheid direct en middellijk bestuurders factoringbedrijf jegens obligatiehouders; artikel 2:11 BW
“[…] verstrekte geen of onvoldoende omzet zouden genereren waarmee aan de verplichtingen jegens de obligatiehouders I zou kunnen worden voldaan, althans dit is door Jama onvoldoende onderzocht. Ook als Jama dit niet wist of behoorde te weten, was haar handelen in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig dat haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Op grond van artikel 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn naast Jama ook [bedrijf 1] , Bewi, [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als middellijk bestuurders van DBS2 Nederland hoofdelijk aansprakelijk voor de door de obligatiehouders I geleden schade.”
r.o. 3.2“Als de aansprakelijke bestuurder van een rechtspersoon zelf ook een rechtspersoon is, dan rust deze aansprakelijkheid ingevolge artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Deze bepaling wordt ook wel aangeduid als doorgeefluik en werkt door de bestuurders-rechtspersonen heen tot aan de natuurlijke persoon die statutair bestuurder is van de (laatste) bestuurder-rechtspersoon. Voor vestiging van aansprakelijkheid van een middellijk bestuurder (rechtspersoon of natuurlijke persoon) hoeft de schuldeiser niet te stellen/bewijzen dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, maar een indirect bestuurder kan zich wel disculperen en aan aansprakelijkheid ex artikel 2:11 BW ontkomen door (zelf) te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk géén ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bestuurdersaansprakelijkheid Bewi en [gedaagde 2]”
r.o. 4.13“De vorderingen jegens Bewi en [gedaagde 2] zijn gegrond op de artikelen 6:162 jo. 2:11 BW. Van aansprakelijkheid van Bewi en [gedaagde 2] als middellijk bestuurders van DBS2 Nederland kan eerst worden gesproken als aansprakelijkheid van direct bestuurder Jama vaststaat. De rechtbank zal daarom de gestelde aansprakelijkheid van Jama eerst beoordelen. Ondanks het tegen Jama in deze procedure verleende verstek, hebben Bewi en [gedaagde 2] immers (ten behoeve van henzelf) verweer gevoerd tegen de gestelde aansprakelijkheid van Jama. Bestuurdersaansprakelijkheid Jama”
r.o. 4.17Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW toegewezen; indirect bestuurder en bestuursverbod
“Alleen Gewoon Doen ! is bestuurder van [bedrijf] . [gedaagde] kan worden aangesproken als indirect bestuurder van [bedrijf] (via Gewoon Doen !) omdat artikel 2:11 BW de aansprakelijkheid van rechtspersoon-bestuurders doorschakelt naar de bestuurders van die rechtspersoon.”
r.o. 4.4Interne bestuurdersaansprakelijkheid bij vastgoedtransacties met meesterclausule en tegenstrijdig belang
“Victoria OZ grondt haar vorderingen op onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW) en onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). [gedaagde partij 2] is als indirect bestuurder op grond van artikel 2:11 BW in privé aansprakelijk. Victoria OZ stelt zich op het standpunt dat zij door het handelen van VVZ en [gedaagde partij 2] bij zeven vastgoedtransacties is benadeeld. VVZ en [gedaagde partij 2] hebben onroerende zaken aangekocht namens Victoria OZ. VVZ en [gedaagde partij 2] hebben zichzelf via de meesterclausule als meester aangewezen en de onroerende zaken voor een hoger bedrag doorverkocht. De verkoopopbrengst is door deze handelswijze ten goede gekomen aan VVZ en [gedaagde partij 2] en niet aan Victoria OZ. Bij deze ‘besmette’ transacties had VVZ een duidelijk aan Victoria OZ tegenstrijdig belang. VVZ heeft bij deze transacties haar persoonlijke belangen niet zorgvuldig gescheiden gehouden van de belangen van Victoria OZ. De verkoopopbrengsten zijn naar VVZ en [gedaagde partij 2] gegaan. VVZ had de beslissingen over het vastgoed aan de AVA dienen voor te leggen, maar dat is niet gebeurd. Hiermee handelen VVZ en [gedaagde partij 2] in strijd met artikel […]”
r.o. 4.2“Op grond van artikel 2:11 BW werkt de bestuurdersaansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder (in dit geval: VVZ) door naar de bestuurder van deze rechtspersoon-bestuurder (in dit geval: [gedaagde partij 2] ). Dat betekent dat [gedaagde partij 2] zelf ook hoofdelijk aansprakelijk is omdat hij bestuurder is van VVZ.”
r.o. 5.14Afwijzing persoonlijke aansprakelijkheid (indirect) bestuurder voor garantstellingen en leningen aan holding
“[…] schulden van derden geen zakelijke schulden bleken te zijn, maar privéschulden. Ook het door [eiser 3] aan [naam holding] geleende bedrag is gebruikt voor privéuitgaven, terwijl de lening bestemd was als werkkapitaal voor de bedrijfsvoering. Voormelde handelwijze van [naam holding] is onrechtmatig. [naam holding] kan hiervan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Op grond van artikel 2:11 BW is [gedaagde] eveneens aansprakelijk voor de door [gezamenlijke eisers] geleden schade. Ten aanzien van de geldlening van [naam 1] wist [gedaagde] als (indirect) bestuurder of had hij moeten begrijpen dat Samen Sterk niet in staat zou zijn om de geldlening af te lossen en geen verhaal zou bieden voor de vordering. [gedaagde] kan hiervan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.”
r.o. 4.2“Indien de bestuurder die aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, een rechtspersoon-bestuurder is, rust de aansprakelijkheid ook hoofdelijk op ieder die bestuurder is van die rechtspersoon-bestuurder op het tijdstip van het ontstaan van de aansprakelijkheid (artikel 2:11 BW).”
r.o. 5.2Beklamel-norm: tweede pandrecht geen verwijt, tanken vlak voor faillissement wel
“[Bedrijf 1] vordert – na akte vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: voor recht zal verklaren dat de bestuurders van [Bedrijf 2] op grond van artikel 6:162 BW jo 2:11 BW onrechtmatig jegens [Bedrijf 1] hebben gehandeld, de bestuurders van [Bedrijf 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 206.649,43 aan schadevergoeding of een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, de bestuurders van [Bedrijf 2] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.”
r.o. 4.1“Tot slot volgt uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon in beginsel ook aansprakelijk is op grond van artikel 2:11 BW. Verwijt 1: Het verstrekken van een pandrecht dat geen eerste pandrecht blijkt te zijn, maar een tweede pandrecht”
r.o. 5.3“Anders ligt dit voor het afnemen van brandstof in de week voorafgaand aan het faillissement. In het midden kan blijven of de tussen partijen gemaakte tankafspraak als een duurovereenkomst of als afzonderlijke overeenkomsten moet(en) worden gezien. [Bedrijf 2] is op eigen aangifte failliet verklaard. Dit betekent dat in de week voorafgaand aan het faillissement de bestuurders van [Bedrijf 2] wisten dan wel redelijkerwijs behoorden te weten dat [Bedrijf 2] niet meer aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, dan wel dat de bestuurders van [Bedrijf 2] door dit handelen hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [Bedrijf 2] haar recent aangegane betalingsverplichtingen niet meer zou nakomen. Van dit handelen kan de bestuurder van [Bedrijf 2] , [dochterbedrijf] B.V., en op grond van artikel 2:11 BW ook de indirect bestuurders van [Bedrijf 2] , de heren [gedaagde 2] en [gedaagde 1] , een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. De rechtbank zal ten aanzien van dit verwijt de gevraagde verklaring voor recht toewijzen, als hierna te melden.”
r.o. 5.10“verklaart voor recht dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als indirect bestuurders van [Bedrijf 2] op grond van artikel 6:162 BW jo 2:11 BW onrechtmatig jegens [Bedrijf 1] hebben gehandeld zoals in overweging 5.10 overwogen,”
r.o. 6.1Indirect bestuurder niet aansprakelijk wegens onvoldoende stellingen over tussenliggende bestuurders
Twee dochtervennootschappen vorderen van de holding van hun voormalige bestuurder betaling van rekening-courantschulden en onverschuldigde betalingen, en van de bestuurder persoonlijk terugbetaling en schadevergoeding. De rechtbank wijst de vorderingen op de holding en de terugbetalingsvorderingen toe en vernietigt een cessie op grond van de actio pauliana. De aansprakelijkheid van de bestuurder als indirect bestuurder ex artikel 2:9 en 2:11 BW wijst zij af, omdat niet is gesteld dat de tussenliggende bestuurders aansprakelijk zijn.