Titel 1. Algemene bepalingen
Artikel 2:10 BW
In deze vorm in werking sinds 1 juni 1998, laatst gewijzigd bij Stb. 1998, 184
(Bijna) gelijk aan art. 2:15 BWC (Curaçao)
Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
Onverminderd het bepaalde in de volgende titels is het bestuur verplicht jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon te maken en op papier te stellen.
Het bestuur is verplicht de in de leden 1 en 2 bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende zeven jaren te bewaren.
De op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, uitgezonderd de op papier gestelde balans en staat van baten en lasten, kunnen op een andere gegevensdrager worden overgebracht en bewaard, mits de overbrenging geschiedt met juiste en volledige weergave der gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:10 BW (84)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (12)
Curator versus bestuurder: administratieplicht, onbehoorlijk bestuur; motiveringsklacht slaagt
“[…] en verplichtingen van de boedel kunnen worden afgeleid. Samenvattend is volgens de curator op een groot aantal punten niet aan de administratieplicht voldaan. Een van de kernpunten is dat de administratie op datum faillissement niet was bijgewerkt. Eerst op 11 mei 2016 – zes weken na faillissement – is de administratie bijgewerkt en aangeleverd. Dat voldoet volgens de curator niet aan art. 2:10 lid 4 BW. (rov. 3.4, aanhef en onder g) [verweerders] hebben de stellingen van de curator gemotiveerd betwist en naar het oordeel van het hof hebben zij aan de hand van bescheiden aannemelijk gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap. Uit de stelling van de curator die is vermeld in rov. 3.4, onder g, volgt dat de curator over een volledige administratie kan beschikken. De advocaat van [verweerders] heeft de curator daarop gewezen bij e-mail van 30 mei 2016. Daarop heeft de curator niet gereageerd. Aangenomen wordt daarom dat de curator over een volledige administratie kon beschikken. Het feit dat de curator vragen over deze administratie heeft, maakt dit niet anders. Aan alle desbetreffende stellingen van de curator wordt […]”
r.o. 2.4 · lid 4Mobile Services
Ontzenuwing bewijsvermoeden artikel 2:248 lid 2 BW door handelen van bestuurders
“De curator vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de administratie van [A] vanaf juni 2010 niet voldeed aan de eisen voortvloeiend uit art. 2:10 BW en dat de bestuurders op de voet van art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [A] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen.”
r.o. 2.2“De rechtbank heeft in strijd met dit systeem geoordeeld dat [eisers] voldoende hebben weerlegd "het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede halfjaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement". Anders dan de rechtbank tot uitgangspunt neemt, impliceert de schending van artikel 2:10 BW dat over de gehele linie sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dienen [eisers] aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie, al dan niet voor of na 1 juni 2010) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, (Bobo Holding/König).”
r.o. 4.13“Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd […]”
r.o. 3.2Opheffing faillissement bij gebrek aan baten en Garantstellingsregeling curatoren bij vordering ex artikel 2:248 BW
“[…] aannemelijk te maken dat er nog wel baten in dit faillissement aanwezig zijn. (…) 3.9.3. Met [verzoeksters] en de curator is het hof van oordeel dat bij gebrek aan gedeponeerde jaarstukken over de jaren 2006, 2008 en latere jaren alsmede het aan de curator overleggen van een gebrekkige administratie door de bestuurder van gefailleerde, sprake is van het in artikel 2:248 juncto de artikelen 2:10 en 2:394 BW genoemde bewijsvermoeden. (…) 3.9.4. (…) [ De] bestuurders van gefailleerde [dienen] - teneinde genoemd weerlegbaar bewijsvermoeden te weerleggen - een belangrijke andere oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken. (…) 3.9.5. Bij gebrek aan de gegevens in deze zaak (…) kan het hof zelf moeilijk toetsen of een andere oorzaak van het faillissement in plaats van financieel wanbeleid inderdaad aanwezig is, althans in voldoende mate aannemelijk is gemaakt. De door [verzoeksters] overgelegde informatie (…) wijst echter in de richting van mogelijk financieel wanbeheer door de bestuurders vóór en tijdens de economische crisis en daarmee op bestuurdersaansprakelijkheid. De stelling dat slechts uitsluitend en beslissend de economische crisis aansprakelijk is voor het […]”
r.o. 2.5“Met [verzoeksters] en de curator is het hof van oordeel dat bij gebrek aan gedeponeerde jaarstukken over de jaren 2006, 2008 en latere jaren alsmede het aan de curator overleggen van een gebrekkige administratie door de bestuurder van gefailleerde, sprake is van het in artikel 2:248 juncto de artikelen 2:10 en 2:394 BW genoemde bewijsvermoeden. (…)”
r.o. 3.9.3Administratieplicht art. 2:10 BW na aandelenoverdracht; bestuurder en pensioenpremies Wet Bpf 2000
“De administratie van een rechtspersoon behoort toe aan die rechtspersoon. Het bestuur van die rechtspersoon is ingevolge art. 2:10 BW verplicht de administratie voor de rechtspersoon te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Na een aandelenoverdracht of een bestuurswisseling behoren de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers dus te blijven berusten bij de rechtspersoon. Voor zover de administratie bij een aandelenoverdracht en bestuurswisseling feitelijk ter hand gesteld moet worden aan een opvolgend bestuur geldt dat voor die terhandstelling geen nadere formele vereisten, zoals een notariële akte, zijn gesteld. Uit het voorgaande volgt dat een voormalig bestuurder, voormalig aandeelhouder, voormalig indirect bestuurder of voormalig beleidsbepaler in beginsel niet meer kan beschikken over of zelfs toegang kan verkrijgen tot de administratie van een rechtspersoon.”
r.o. 4.2FSM Europe
Faillissement: bestuurdersaansprakelijkheid, maatstaf boekhoudplicht artikel 2:10 BW, onbehandelde grondslag
“De curator vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [verweerders] hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:248 BW. Voorts vordert de curator [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet voldaan hebben aan de boekhoudverplichtingen van art. 2:10 BW en dat de bestuurders gehandeld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW. In hoger beroep heeft de curator tevens schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad gevorderd.”
r.o. 3.2“De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. De door de curator gestelde administratieve gebreken leveren noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending op van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, althans heeft de curator dit onvoldoende onderbouwd (rov 4.9.1-4.9.4 van zijn arrest). Bovendien hebben [verweerders] voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is ontzenuwd (rov. 4.9.5). Niet is komen vast te staan dat [verweerders] door de wijze van financiering van de management buy out de belangen van FSM hebben geschaad, of dat zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (rov. 4.10-4.18.10). Ook de door de curator gestelde onrechtmatige daad van [verweerders] is niet komen vast te staan (de tweede rov. 4.18). 3.4.1 Onderdeel 1.1 van het middel voert aan dat de curator mede aan zijn vorderingen ten […]”
r.o. 3.3“Onderdeel 2 komt in de eerste plaats op tegen de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of het bestuur van FSM heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Het klaagt dat het hof ten onrechte, onder verwijzing naar HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper), heeft geoordeeld dat aan die plicht is voldaan “indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie”. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee een te beperkte uitleg gegeven aan de wettelijke boekhoudplicht.”
r.o. 3.5.1“Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het arrest Brens q.q./Sarper heeft de Hoge Raad niet een hiervan afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen (art. 2:14 (oud)BW), geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.”
r.o. 3.5.2 · lid 1Te late openbaarmaking jaarrekening: onbelangrijk verzuim bij artikel 2:248 lid 2 BW
“[…] geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, dit van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of de niet-nakoming van de verplichting tot tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW. Deze opvatting is onjuist. Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen - gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt - erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (Kamerstukken II, 16 631, 1980-1981, nr. 3, p. 4 en HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, rov. 3.4). Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is om redenen als bedoeld in het onderdeel, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Die redenen kunnen derhalve geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen als bedoeld in de […]”
r.o. 3.4“[…] geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, dit van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of de niet-nakoming van de verplichting tot tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW. Deze opvatting is onjuist. Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen - gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt - erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (Kamerstukken II, 16 631, 1980-1981, nr. 3, p. 4 en HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, rov. 3.4). Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is om redenen als bedoeld in het onderdeel, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Die redenen kunnen derhalve geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen als bedoeld in de […]”
r.o. 3.5.2D Freight
Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW en artikel 2:11 BW bij Belgische rechtspersoon-bestuurder
“De vordering van de curator strekt ertoe, voor zover in cassatie van belang, dat D Group wordt veroordeeld, onder meer, tot voldoening van het bedrag van de tekorten van de failliete boedels van [A], VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en van een voorschot op het - op ƒ 8.000.000,-- begrote - bedrag van de tekorten. De curator heeft daartoe gesteld dat D Group op grond van verscheidene feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van art. 2:10 en art. 2:394 BW, haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. De curator grondde zijn vordering in de eerste plaats op art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 en 2:394 BW en in de tweede plaats op art. 2:248 lid 1 BW. D Group heeft onder meer als verweer gevoerd dat de faillissementen van [A], VIT en Techno D zijn veroorzaakt door de beëindiging door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight.”
r.o. 3.2“De rechtbank heeft D Group aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 2:248 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW en de vorderingen van de curator (goeddeels) toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met het niet voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 en 2:394 BW, en is D Group - ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde wettelijke vermoeden - niet erin geslaagd haar stelling te bewijzen dat de faillissementen zijn veroorzaakt door het opzeggen door ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten. De rechtbank overwoog in verband met dit laatste als volgt (rov. 2.5 eindvonnis): "Nog in het midden latend of het opzeggen van de kredieten door de ING Bank wel tot de faillissementen heeft moeten leiden (..), leidt al het vorenstaande de rechtbank reeds tot de conclusie dat niet het enkele opzeggen van de verleende kredieten door de ING Bank, die daartoe op zich gerechtigd was en die daarvoor voldoende zwaarwegende redenen had, als de rechtens relevante oorzaak van de faillissementen is aan te merken. Die oorzaak is wel gelegen in het in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk besturen van de […]”
r.o. 3.3“Het hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator in verband met het faillissement van [A] toegewezen (conform het eindvonnis van de rechtbank), en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof oordeelde dat alle op art. 2:248 lid 2 in verbinding met art. 2:10 of art. 2:394 BW gebaseerde verwijten van de curator dienen te worden verworpen dan wel als onbelangrijke verzuimen moeten worden aangemerkt, en dat de rechtbank D Group op dit punt ten onrechte bewijs heeft opgedragen (rov. 11.40.1). Wat betreft de op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerde verwijten, oordeelde het hof dat slechts ten aanzien van [A] sprake is geweest van handelen dat als onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (rov. 11.38.4). Bedoeld handelen bestond samengevat hierin dat D Group heeft meegewerkt aan de vervreemding van een aan [A] toebehorende onroerende zaak ('het pand in [plaats A]') aan Polisol tegen een (ver) onder de reële waarde van deze zaak liggende verkoopprijs, waardoor een belangrijk actief - te weten het verschil tussen de reële waarde en […]”
r.o. 3.4Van Schilt/Jansen q.q.
Artikel 2:248 BW: ontbreken accountantsverklaring als onbelangrijk verzuim; weerlegging vermoeden
“De curator heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vordering om [eiser] op de grondslag van art. 2:248 BW te veroordelen tot betaling van het tekort van de gefailleerde vennootschap, namelijk ƒ 2.160.966,80 (met rente en kosten) gebaseerd op de stellingen dat [eiser] als (feitelijk) bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door a. niet te voldoen aan de boekhoudplicht ingevolge art. 2:10 BW en door b. niet te voldoen aan de publicatieplicht ingevolge art. 2:394 in verbinding met art. 2:392 BW.”
r.o. 3.2“Bij tussenvonnis van 5 september 2000 heeft de rechtbank in rov. 3.6 met betrekking tot de vordering onder a. geoordeeld dat deze moet worden afgewezen, waartoe zij onder meer overwoog dat de curator niet heeft weersproken dat het bestuur van de vennootschap de ingevolge art. 2:10 BW vereiste administratie heeft bijgehouden. Met betrekking tot de vordering onder b. heeft de rechtbank geoordeeld (in rov. 3.9-3.10) dat het bestuur van de vennootschap niet heeft voldaan aan zijn publicatieplicht ingevolge art. 2:394, en heeft zij [eiser] toegelaten tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat het niet voldoen aan de publicatieplicht is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. In haar eindvonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank (in rov. 2.5) geoordeeld dat [eiser] in dat tegenbewijs niet is geslaagd, en zij heeft met afwijzing van het beroep van [eiser] op matiging hem veroordeeld tot betaling van het bedrag van de schulden van de vennootschap, voorzover die schulden niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan.”
r.o. 3.3Landis Group
Enquêterecht: bevoegdheidsdoorbraak voor aandeelhouders moeder bij enquête naar 100%-dochters
“[…] Group International B.V. en Detron Group B.V. over het tijdvak vanaf 11 maart 1998 tot en met 9 juli 2002 toegewezen. De gegronde redenen om aan een juist beleid van Landis te twijfelen zijn naar het oordeel van de ondernemingskamer gelegen in het volgende: a. betwijfeld moet worden of de administratie van Landis voldoet - althans per faillissementsdatum voldeed - aan de maatstaven van art. 2:10 BW, waaronder de eis dat daaruit "te allen tijde" de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend (rov. 3.7 en 3.8); b. Landis' bestuursvoorzitter [verzoeker 1] heeft zich in een artikel in Het Financiële Dagblad van 23 maart 2002 aldus uitgelaten: "Natuurlijk kijken de banken met argusogen naar de ICT-markt. Maar ze lopen bij ons geen gevaar. Wij hebben een schuldenlast van EUR 150 mio, maar de post debiteuren is vele malen hoger." Voorshands moet echter ervan worden uitgegaan dat de opbrengst aan debiteuren zal uitkomen op ten hoogste € 20 miljoen. Het is onwaarschijnlijk dat het bedrag aan debiteuren ten tijde van het doen van voormelde uitlating aanmerkelijk verschilde van dat op de onderscheiden faillissementsdata. Vooralsnog moet dan ook worden aangenomen […]”
r.o. 3.2Mefigro
Artikel 2:248 BW: feitelijk bestuurder, driejaarstermijn en bewijsvermoeden bij onbehoorlijk bestuur
“[…] de inschrijving in het Handelsregister, dat [eiser 2] sinds 8 februari 1990 enig bestuurder is van Vlimeta en dat Mefigro, gelet op de managementovereenkomst en de hoogte van de overeengekomen managementfee, moet worden gezien als bestuurder van Vlimeta in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. [Eiser 2] en Mefigro hebben, aldus de curator, niet voldaan aan de verplichtingen voortvloeiende uit de art. 2:10 BW en 2:394 BW, zodat zij hun taak als bestuur van Vlimeta onbehoorlijk hebben vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Zij zijn daarom aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van Vlimeta voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De hoogte van dit bedrag kan volgens de curator nog niet worden vastgesteld. Bij tussenvonnis heeft de Rechtbank zowel de stelling van [eiser 2] dat hij geen bestuurder is van Vlimeta als de stelling van Mefigro dat zij niet kan worden beschouwd als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 verworpen. In aanmerking nemende dat niet is voldaan aan de verplichtingen, voortvloeiend uit de art. 2:10 en 2:394, heeft de Rechtbank [eiser 2] en […]”
r.o. 3.2Bestuurdersaansprakelijkheid; dwaling bij certificaathoudersovereenkomst; cassatieberoep verworpen
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep tegen een arrest van het hof 's-Hertogenbosch in een zaak over bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:8-2:11 BW) en vernietiging wegens dwaling van de aanvaarding van een afwijking in een certificaathoudersovereenkomst. De Hoge Raad motiveert dit niet, omdat artikel 81 lid 1 RO daarvoor ruimte biedt. Het oordeel van het hof blijft daarmee in stand.
Artikel 2:248 BW: boekhoudplicht en faillissementstekort; cassatieberoep verworpen (artikel 81 RO)
De curator in een faillissement vordert van een persoon betaling van het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW, wegens schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Het hof wees dit toe. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO en oordeelt dat het faillissement van de aangesproken persoon het cassatiegeding niet schorst.
Conclusies van de A-G (37)
Peeters q.q./Gatzen-actie tegen vennoten van failliete vof; artikel 18 WvK
“[…] nodig is dat de gefailleerde daarbij betrokken was. In rov. 5.8 licht het hof vervolgens toe: dat de curator niet (toereikend) heeft onderbouwd dat en hoe de vennootschap door de, volgens de curator, gebrekkige inrichting van haar administratie de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld; en dat het hof de door de curator bepleite analogie met art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 BW en met art. 2:9 BW niet volgt. In rov. 5.9 laat het hof daarop volgen dat, los van de gebrekkige juridische onderbouwing van zijn vordering op dit punt, de curator ook feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat niet voldaan is aan de administratieplicht van, in dit geval, art. 3:15i BW. De conclusie is, aldus het hof in rov. 5.10, dat het beroep op art. 6:162 BW faalt voor zover het op schending van de administratieplicht is gestoeld. En dat grief II van de curator dus faalt. g. Daarop wendt het hof de steven naar ad (ii)-(iv). In rov. 5.11 legt het uit dat in de onderhavige procedure (dus in de verhouding curator-vennoten) niet vaststaat dat, en in hoeverre, Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 (terug)vorderingen hebben op de vennootschap wegens te veel of onterecht […]”
r.o. 5.3“[…] rov. 5.12 van het arrest afhankelijk is van ’s hofs (impliciete) oordeel over, althans gekozen uitgangspunt met betrekking tot, de reikwijdte van art. 3:15i BW. Welnu, die afhankelijkheid is er niet. 3.19.2 In rov. 5.8 oordeelt het hof, samengevat, dat het geen aanleiding ziet voor de door de curator bedoelde toepassing naar analogie van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 BW en ook van art. 2:9 BW. Dit oordeel berust erop dat een vof geen kapitaalvennootschap en zelfs geen rechtspersoon is, dat haar vennoten geen bestuurders zijn en dat art. 18 WvK de mogelijkheid biedt de vennoten aan te spreken. Dit oordeel, dat dus niet berust op wat volgens het hof de reikwijdte is van art. 3:15i BW, wordt - het zij genoteerd - in cassatie niet bestreden. In rov. 5.9 gaat het hof dan slechts ten overvloede nog in op art. 3:15i BW. Het stelt daarin immers voorop, onder verwijzing naar rov. 5.8, dat de juridische onderbouwing van de vordering van de curator ter zake dus gebrekkig is. “Los” daarvan, aldus het hof, is het “van oordeel dat de curator ook feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat niet voldaan is aan de administratieplicht van, in dit geval, artikel […]”
r.o. 3.19“In rov. 5.8 oordeelt het hof, samengevat, dat het geen aanleiding ziet voor de door de curator bedoelde toepassing naar analogie van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 BW en ook van art. 2:9 BW. Dit oordeel berust erop dat een vof geen kapitaalvennootschap en zelfs geen rechtspersoon is, dat haar vennoten geen bestuurders zijn en dat art. 18 WvK de mogelijkheid biedt de vennoten aan te spreken. Dit oordeel, dat dus niet berust op wat volgens het hof de reikwijdte is van art. 3:15i BW, wordt - het zij genoteerd - in cassatie niet bestreden. In rov. 5.9 gaat het hof dan slechts ten overvloede nog in op art. 3:15i BW. Het stelt daarin immers voorop, onder verwijzing naar rov. 5.8, dat de juridische onderbouwing van de vordering van de curator ter zake dus gebrekkig is. “Los” daarvan, aldus het hof, is het “van oordeel dat de curator ook feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat niet voldaan is aan de administratieplicht van, in dit geval, artikel 3:15i BW.” In rov. 5.10 bereikt het hof de conclusie “dat het beroep op [art.] 6:162 BW faalt voor zover het op deze grond (schending administratieplicht) is gestoeld.””
r.o. 3.19.2Bestuurdersaansprakelijkheid: ontzenuwing causaliteitsvermoeden en stelplicht curator bij dubieuze transacties
“[…] de verklaring van [verweerder 1] onderbouwen, zonder dit nader toe te lichten”). Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-b komt neer op het volgende. a. De bestreden oordelen, te weten dat de betwisting slechts algemeen zou zijn en niet toegelicht, zijn in het licht van de processtukken onbegrijpelijk. De vorderingen van de curator zijn gegrond op schending door [verweerder] van art. 2:10 en 2:394 BW. En op vier dubieuze transacties, samengevat in rov. 9.4.7. Die transacties waren volgens de curator dubieus (paulianeus/frauduleus), omdat er activa uit MAC’s vermogen verdwenen zonder dat aan de hand van de boekhouding of administratie (die door [verweerder] als bestuurder ter beschikking van de curator hadden moeten worden gesteld) kon worden vastgesteld dat de (overeengekomen) tegenprestaties in MAC’s vermogen waren terechtgekomen. Het onderdeel wijst op zes stellingen waarmee de curator dit heeft onderbouwd. Hij mocht derhalve het hof bekend veronderstellen met de “op tientallen plaatsen” in de processtukken opgenomen onderbouwing van zijn standpunt dat MAC’s boekhouding en administratie op essentiële onderdelen incompleet waren en daaruit dus niets kon worden […]”
r.o. 3.3“Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.4.1 Naar het hof onderkent in rov. 9.4.4 van het arrest is [verweerder] in de onderhavige procedure eerst in hoger beroep ingegaan op ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden. In het bijzonder in [verweerder 1] als productie 3 bij de memorie van grieven overgelegde verklaring, waarin hij ter onderbouwing concreet heeft verwezen naar diverse stukken die zich in de administratie bevinden en in het bezit zijn van de curator. In rov. 9.4.5, eerste alinea vat het hof deze toelichting van [verweerder 1] samen. Over genoemde verwijzingen en stukken valt het volgende te lezen in [verweerder 1] verklaring: “In 2002 Startte MAC met een 4-tal straattaxi’s die uitsluitend vervoer tegen contante betaling deden. In 2002 nam MAC alle activiteiten over van Parktax BV (activa/passiva overeenkomst). Met deze overname nam MAC ook veel verplichtingen over (goodwill € 47.500, [huurovereenkomst] -duur: 5 jaren € 180.000), huur materieel (duur: 5 jaren € 63.040, leasecontracten € 36.000 ), ca 10 arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, inventaris, etc. Al deze facturen zijn in het bezit van de curator. (…)Het wagenpark […]”
r.o. 3.4“[…] rente. 9.2.2. Aan deze vordering heeft de curator, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd, Primair dat [verweerder 1] zijn taak als bestuurder van MAC in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW onbehoorlijk heeft vervuld en hij dus aansprakelijk is voor het boedeltekort in MAC. De onbehoorlijke taakvervulling bestaat uit het niet voldoen aan de boekhoudplicht als opgenomen in artikel 2:10 BW, het niet voldoen aan de deponeringsplicht als bedoeld in art. 2:394 BW en het aangaan van een viertal transacties die als paulianeus/frauduleus kunnen worden gekwalificeerd. Voor deze transacties heeft te gelden dat van betaling van de koopsommen aan MAC niet is gebleken respectievelijk de overeenkomsten die aan de transacties ten grondslag liggen niet in de administratie zijn aangetroffen. Subsidiair heeft [verweerder 1] op grond van art. 2:9 BW ernstig verwijtbaar gehandeld omdat deze transacties hebben geleid tot het leeghalen van MAC. Voor [verweerster 2] geldt dat zij heeft meegewerkt aan deze transacties, terwijl zij als echtgenote van bestuurder [verweerder 1] én als enig aandeelhouder over alle informatie beschikte van MAC, en zij bovendien transacties boven het bedrag […]”
r.o. 3.37“Aan deze vordering heeft de curator, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd, Primair dat [verweerder 1] zijn taak als bestuurder van MAC in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW onbehoorlijk heeft vervuld en hij dus aansprakelijk is voor het boedeltekort in MAC. De onbehoorlijke taakvervulling bestaat uit het niet voldoen aan de boekhoudplicht als opgenomen in artikel 2:10 BW, het niet voldoen aan de deponeringsplicht als bedoeld in art. 2:394 BW en het aangaan van een viertal transacties die als paulianeus/frauduleus kunnen worden gekwalificeerd. Voor deze transacties heeft te gelden dat van betaling van de koopsommen aan MAC niet is gebleken respectievelijk de overeenkomsten die aan de transacties ten grondslag liggen niet in de administratie zijn aangetroffen. Subsidiair heeft [verweerder 1] op grond van art. 2:9 BW ernstig verwijtbaar gehandeld omdat deze transacties hebben geleid tot het leeghalen van MAC. Voor [verweerster 2] geldt dat zij heeft meegewerkt aan deze transacties, terwijl zij als echtgenote van bestuurder [verweerder 1] én als enig aandeelhouder over alle informatie beschikte van MAC, en zij bovendien transacties boven het bedrag van € 15.000,-- diende […]”
r.o. 9.2.2Conclusie A-G: curator tegen (middellijk) bestuurders, artikel 2:248 BW, administratieplicht en geldstromen
“Subonderdelen 1.2.2 t/m 1.2.2.2 vangen aan met een rechtsklacht (nr. 1.2.2), gevolgd door twee motiveringsklachten (nrs. 1.2.2.1-1.2.2.2). 3.5.1 Subonderdeel 1.2.2 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 3.5 en 3.8, vijfde zin van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de administratieplicht van art. 2:10 lid 1 BW, omdat het hof heeft miskend dat aan deze plicht niet reeds is voldaan als op enig moment over een volledige administratie kan worden beschikt, maar dat art. 2:10 lid 1 BW ook vereist dat die administratie (i) te allen tijde beschikbaar is en (ii) op zodanige wijze moet worden gevoerd dat daaruit (te allen tijde) de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. 3.5.2 Subonderdeel 1.2.2.1 klaagt dat voor zover het hof niet heeft miskend dat art. 2:10 lid 1 BW vereist dat de administratie te allen tijde beschikbaar moet zijn, ’s hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van de curator dat onder meer niet aan de administratieplicht is voldaan omdat in elk geval wat betreft een deel van de administratie het ruim zes weken heeft geduurd om die administratie bij te werken en die […]”
r.o. 3.5 · lid 1“Subonderdeel 1.2.2 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 3.5 en 3.8, vijfde zin van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de administratieplicht van art. 2:10 lid 1 BW, omdat het hof heeft miskend dat aan deze plicht niet reeds is voldaan als op enig moment over een volledige administratie kan worden beschikt, maar dat art. 2:10 lid 1 BW ook vereist dat die administratie (i) te allen tijde beschikbaar is en (ii) op zodanige wijze moet worden gevoerd dat daaruit (te allen tijde) de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.”
r.o. 3.5.1 · lid 1“Subonderdeel 1.2.2.1 klaagt dat voor zover het hof niet heeft miskend dat art. 2:10 lid 1 BW vereist dat de administratie te allen tijde beschikbaar moet zijn, ’s hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van de curator dat onder meer niet aan de administratieplicht is voldaan omdat in elk geval wat betreft een deel van de administratie het ruim zes weken heeft geduurd om die administratie bij te werken en die administratie dus niet te allen tijde beschikbaar was.”
r.o. 3.5.2 · lid 1“Subonderdeel 1.2.2.2 klaagt dat voor zover het hof niet heeft miskend dat art. 2:10 lid 1 BW vereist dat de administratie op zodanige wijze moet worden gevoerd dat daaruit de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, diens oordeel ook onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet adequaat heeft gereageerd op de stelling van de curator dat de aan hem aangeleverde administratie geen goed zicht geeft op de rechten en verplichtingen van de vennootschap. ‘s Hofs overweging dat het feit dat de curator vragen over de administratie heeft zijn oordeel niet anders maakt, volstaat in dit verband niet, omdat uit die vragen door de curator nu juist blijkt en daarmee is onderbouwd dat uit de aangeleverde administratie de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon niet kunnen worden gekend, wat relevant is voor de vraag of aan de administratieplicht is voldaan. Behandeling”
r.o. 3.5.3 · lid 1Matiging bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 lid 4 BW: limitatieve gronden
“Op grond van art. 2:248 lid 1 BW kan de curator iedere bestuurder van een gefailleerde vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk houden voor het boedeltekort indien het bestuur zijn taak kennelijk niet behoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Art. 2:248 lid 2 bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:10 BW (boekhoudplicht) of art. 2:394 BW (tijdige publicatie van de jaarrekening), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en tevens wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Het doel van deze regeling is de bewijslast van de curator te verlichten: hij hoeft niet langer aan te tonen wat voor de boedel de schade is die het gevolg is van onbehoorlijk bestuur, maar kan daarbij uitgaan van het boedeltekort.”
r.o. 4.2Conclusie: (mede)beleidsbepaler ex artikel 2:248 lid 7 BW en feitelijke terzijdestelling
“[…] onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Blijkens art. 2:248 lid 6, eerste zin BW kan de vordering door de curator slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Art. 2:248 lid 2 BW voegt aan art. 2:248 lid 1 BW onder meer toe dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bij dit laatste wordt een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen. 3.6.2 Bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1-2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap, te onderscheiden van een individuele bestuurder (die deel uitmaakt van het bestuur). Zie ook onder 3.6.1 hiervoor. Bij de toepassing van het artikel dient dan ook eerst te worden onderzocht of sprake is geweest van zo’n onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, binnen die in art. 2:248 lid 6, eerste zin BW genoemde driejaarsperiode. Is dat het geval, en wordt op basis van art. 2:248 lid 1 BW of […]”
r.o. 3.6“[…] onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Blijkens art. 2:248 lid 6, eerste zin BW kan de vordering door de curator slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Art. 2:248 lid 2 BW voegt aan art. 2:248 lid 1 BW onder meer toe dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bij dit laatste wordt een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen.”
r.o. 3.6.1Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, voortzetting verlieslatende onderneming, verwerping cassatie
“[…] de onderneming vanuit [wegtransportbedrijf] hadden mogen aanvangen. Ten tweede baseert de curator zijn vordering erop dat na aanvang van de onderneming het gevoerde beleid schulden heeft doen ontstaan en voortbestaan en dat geen adequate maatregelen zijn getroffen in ieder geval nadat de omzet van Nabuurs wegviel. Ten derde stelt de curator dat de boekhoudverplichting als bedoeld in artikel 2:10 BW is geschonden. De rechtbank heeft (met verwijzing naar de schadestaatprocedure) de vorderingen van de curator toegewezen, op de tweede grond, door dat de bestuurders kort gezegd onvoldoende passende maatregelen hebben genomen om het financiële tekort dat tot het faillissement heeft geleid te beperken c.q. te voorkomen. De rechtbank heeft tegenvorderingen van [eiseressen] tot opheffing van beslagen afgewezen. [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] zijn in de proceskosten van de curator veroordeeld In het hoger beroep komen [eiseres 1] c.s. en [betrokkenen 2 en 3] tegen die beslissingen op.””
r.o. 2.8Matiging boedeltekort bij bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 lid 4 BW; limitatieve matigingsgronden
“[…] te tonen, nu de schade in dit stelsel van art. 2:248 BW bij wege van uitgangspunt gelijkgesteld wordt met het boedeltekort, waarvoor in beginsel iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is indien aan de genoemde voorwaarden onder 1 en 2 is voldaan. Uit art. 2:248 lid 2 BW blijkt bovendien onder meer dat, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW, behoudens een onbelangrijk verzuim ter zake (want dit wordt niet in aanmerking genomen): - het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld; en - vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap.”
r.o. 3.4“[…] betalen. Weliswaar heeft het hof geoordeeld dat niet duidelijk was waarom de hoge bedrijfslasten voor rekening van [A] kwamen (rov. 3.26 van het arrest), maar dit staat een beroep tot matiging niet in de weg nu juist door de afschrijving van de rekening-courantvorderingen alle bedrijfskosten alsnog ten laste van voornoemde vennootschappen komen. iv. Er is voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW (rov. 3.23 van het arrest) en niet is gebleken dat de administratieplicht door [eisers] is geschonden (rov. 3.24 van het arrest)., Op de voornoemde (essentiële) stellingnames van “ [eisers] ” (bedoeld zal zijn: [eisers] ) heeft het hof ten onrechte niet, althans niet op voldoende kenbare en/of begrijpelijke wijze gerespondeerd.”
r.o. 3.14“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende”
r.o. 3.15“[…] zijn op de voet van art. 2:248 lid 4 BW. Dit geldt tevens als ervan wordt uitgegaan, met het subonderdeel, dat de rechter het afwijzen van een beroep op matiging op grond van art. 2:248 lid 4 BW iets zwaarder zal moeten motiveren dan in het algemeen is vereist. Dat behoeft hier geen verdere toelichting (want zie dus nader onder 3.26 hierna). - (iv) Er is voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en niet is gebleken dat de administratieplicht door [eisers] is geschonden In de memorie van grieven, nr. 8.77 is door [eisers] op dit punt het volgende aangevoerd: “8.77. (…) - Indien uw gerechtshof meent dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door de schending van de publicatieverplichting, is deze schending en het daarmee vaststaande onbehoorlijke bestuur niet van dien aard, dat zij het faillissement heeft veroorzaakt. Van een ernstige onbehoorlijke taakvervulling is dan ook geen sprake. Dit levert derhalve een grond op voor matiging. (…)” Een stelling van [eisers] van de strekking zoals deze thans in het subonderdeel onder (iv) wordt aangevoerd, is niet aangevoerd door [eisers] voor het hof in het kader van een beroep op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW. Dit […]”
r.o. 3.18Bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies na melding betalingsonmacht; toetsingsperiode artikel 23 Wet Bpf 2000
“De administratie van een rechtspersoon behoort toe aan die rechtspersoon. Het bestuur van die rechtspersoon is ingevolge art. 2:10 BW verplicht de administratie voor de rechtspersoon te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Na een aandelenoverdracht of een bestuurswisseling behoren de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers dus te blijven berusten bij de rechtspersoon. Voor zover de administratie bij een aandelenoverdracht en bestuurswisseling feitelijk ter hand gesteld moet worden aan een opvolgend bestuur geldt dat voor die terhandstelling geen nadere formele vereisten, zoals een notariële akte, zijn gesteld. Uit het voorgaande volgt dat een voormalig bestuurder, voormalig aandeelhouder, voormalig indirect bestuurder of voormalig beleidsbepaler in beginsel niet meer kan beschikken over of zelfs toegang kan verkrijgen tot de administratie van een rechtspersoon.”
r.o. 4.2Artikel 2:248 BW: ontzenuwing bewijsvermoeden door niet-kennelijk onbehoorlijke bestuursdaden als andere oorzaak
“[…] 2015 in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank), bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - A. voor recht verklaart dat de administratie van [A] B.V. en haar dochtervennootschappen vanaf juni 2010, althans gedurende een periode van enkele maanden voorafgaand aan het faillissement, niet voldeed aan de eisen voortvloeiend uit art. 2:10 BW; - B. voor recht verklaart dat het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichting om (tijdig) de jaarstukken te deponeren en mitsdien niet heeft voldaan aan de eisen voortvloeiend uit art. 2:394 BW; - C. voor recht verklaart dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [A] B.V. en haar dochtervennootschappen, voor zover deze schulden - met inachtneming van het sub F., G. en H. gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; - D. de bestuurders veroordeelt tot betaling van het bedrag van de schulden van [A] B.V. en haar dochtervennootschappen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, voor zover deze schulden - met inachtneming van het hierna gevorderde - niet door vereffening van de […]”
r.o. 2.1“Het hof heeft aan die beslissingen onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd (rov. 4.4-4.19): “4.4 De curator heeft de aansprakelijkheid van [eiseressen 2 + 4 + 6] onder meer gebaseerd op artikel 2:248 BW. De curator beroept zich daarbij op de bewijsvermoedens van het tweede lid van genoemd artikel. De curator heeft gesteld dat de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. [eiseressen 2 + 4 + 6] hebben dat betwist. De rechtbank heeft de curator in zijn standpunt gevolgd. Daarnaast heeft de rechtbank de curator gevolgd in zijn stelling dat de jaarrekening over 2009 te laat is gedeponeerd. Niettemin heeft de rechtbank de vordering gebaseerd op art. 2:248 BW afgewezen omdat, in de woorden van de rechtbank: [eiseressen 2 + 4 + 6] voldoende hebben weerlegd "het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede halfjaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement". De grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 in het principaal hoger beroep komen in onderling verband en samenhang gezien op tegen dit oordeel en het daaraan verbonden gevolg dat de vordering […]”
r.o. 2.14“[eiseressen 2 + 4 + 6] betwisten de schending van artikel 2:10 BW maar stellen zelf dat de door hen na het ontslag van [betrokkene 1] aangetroffen boekhouding lacunes bevatte (MvA 49), een vertekend (te positief) beeld van de onderneming gaf (MvA 56), een grote chaos was (MvA 74), verkeerd was gevoerd (MvA 109), spookfacturen en spookcrediteuren en omissies bevatte (MvA 57 en 61) en lijken in de kast herbergde die ontdekt werden in het vierde kwartaal van 2010 (MvA 49, 62). Verder hebben [eiseressen 2 + 4 + 6] gesteld dat de administratie verkoopfacturen bevatte die dubbel geboekt waren en facturen bevatte die niet afgeboekt waren, (CvA 119). En voorts dat: voorraden niet waren afgeboekt waardoor deze voor een te hoge waarde in de boeken stonden, een onverschuldigde betaling als omzet was geboekt, een factuur van € 67.000,- door een Duits bedrijf is verzonden zonder enige onderbouwing in de administratie, ten onrechte omzet op g-rekeningen is geboekt, er in de boeken een onverklaarbare dividenduitkering aan [eiseressen 2 + 4 + 6] was opgenomen in 2009 waar zij niets van wisten (akte houdende uitlating na getuigenverhoor sub 2).”
r.o. 4.5“Naar het oordeel van het hof hebben [eiseressen 2 + 4 + 6] in het licht van deze stellingen in onvoldoende mate betwist dat de boekhouding gedurende langere tijd ernstige gebreken heeft bevat en geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten. Daarmee staat vast dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW.”
r.o. 4.6Artikel 2:248 BW: ontzenuwing causaliteitsvermoeden bij omzetdaling en nalaten maatregelen
“Bij eindvonnis van 10 mei 2017 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank Oost-Brabant [eiseres 1], [C] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement te voldoen, nader op te maken bij staat. Zij zijn tevens veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe in het geschil tussen de curator enerzijds en [eisers] anderzijds, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen. Het bestuur van [A] heeft niet voldaan aan de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW en aan de deponeringplicht ex art. 2:394 BW. Ingevolge art. 2:248 lid 2 BW is sprake van onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [eisers] is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zijn geweest. Op grond van art. 2:248 lid 1 BW is [eisers] dan ook aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [A]. In hoger beroep”
r.o. 2.2“[…] “Andere oorzaak dan onbehoorlijke taakvervulling voor het faillissement aannemelijk gemaakt?”. In cassatie richt [eisers] (dus) géén pijlen op: de door het hof geformuleerde uitgangspunten inzake art. 2:248 BW (rov. 5.4); zijn overwegingen inzake de niet-naleving van de deponeringsplicht ex art. 2:394 BW (rov. 5.5-5.8); zijn overwegingen inzake de niet-naleving van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW (rov. 5.9-5.13); zijn vooropstellingen bij de (ontkennende) beantwoording van de genoemde vraag in rov. 5.14-5.15 of het in rov. 5.16-5.18 overwogene als zodanig; zijn overwegingen inzake het (afgewezen) beroep op matiging van [eisers] (rov. 5.20-5.21); zijn slotsom dat alle grieven falen (rov. 5.22); en het dictum (onder 6). In rov. 5.14-5.19 overweegt het hof als volgt: “Andere oorzaak dan onbehoorlijke taakvervulling voor het faillissement aannemelijk gemaakt?”
r.o. 2.4“[…] loopt daarop zijn poging tot ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden (reeds) vast. Deze benadering van het hof acht ik weinig verrassend en alleszins gerechtvaardigd. In de door de wetgever en de Hoge Raad ontwikkelde systematiek van art. 2:248 lid 2 BW wordt de bij activering van die bepaling (wegens schending door het bestuur van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW en/of de deponeringsplicht ex art. 2:394 BW) in beginsel voor het boedeltekort (hoofdelijk) aansprakelijke bestuurder(s) een mogelijke uitweg geboden via ontzenuwing van het in die bepaling neergelegde causaliteitsvermoeden. Slaagt de bestuurder daarin, dan ligt het op de weg van de curator om op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (die met toepassing van art. 2:248 lid 2 BW is komen vast te staan) mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In dat kader van die mogelijke uitweg strekt evident ten voordele voor de bestuurder dat hij de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden zo nodig slechts ‘aannemelijk’ hoeft te maken (hier geldt dus een verlichte bewijslast) en dat uit die feiten en […]”
r.o. 3.5Conclusie: opheffing faillissement bij gebrek aan baten en vordering ex artikel 2:248 BW
“Het hof heeft deze mogelijke in 3.2 bedoelde lijn naar mij voorkomt evenwel niet gevolgd, maar overwogen, kort samengevat, dat - de jaarstukken over 2006, 2008 en latere jaren niet zijn gedeponeerd, aan de curator een gebrekkige administratie is overgelegd en sprake is van het in art. 2:248 jo. 2:10 jo. 2:394 BW genoemde bewijsvermoeden (rov. 3.9.3 van de bestreden beschikking) - de bestuurders van gefailleerde in dat geval aannemelijk moeten maken dat niet het onbehoorlijk bestuur maar een andere oorzaak tot het faillissement heeft geleid en dat de bestuurders daarvan geen verwijt te maken valt (rov. 3.9.4), - het enkele noemen van een andere oorzaak door de bestuurders volstrekt onvoldoende is om als weerlegging in dit kader aan te merken (rov. 3.9.4), - [ondanks de verzoeken ex art. 69 Fw van [verzoekers] , mijn toevoeging, vgl. 1.6 en 1.7 hiervoor, A-G], de rechter-commissaris dit punt heeft laten passeren (rov. 3.9.4), - (ook) de door [verzoekers] overgelegde informatie in de richting wijst van mogelijk wanbeheer door de bestuurders voor en tijdens de economische crisis en daarmee op bestuurdersaansprakelijkheid (rov. 3.9.5), - niet bij voorbaat onaannemelijk is dat er […]”
r.o. 3.6Conclusie: te late openbaarmaking jaarrekening geen onbelangrijk verzuim; bestuurder aansprakelijk voor boedeldeficit
“Van Kollenburg heeft op verzoek van curatoren nog een derde rapport van 31 juli 2012 uitgebracht aangaande het voldoen aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW.”
r.o. 1.23“In rov. 3.2.5. van het bestreden arrest geeft het hof een samenvatting van de overwegingen van de rechtbank die resulteerden in de toewijzing van de vorderingen tegen [eiser] en [betrokkene 2]: “Deze beslissing was gestoeld op het oordeel van de rechtbank dat de termijnoverschrijding met betrekking tot de publicatie van de jaarrekening 2007 niet kon worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van [eiser] en [betrokkene 2] als bestuurder. De boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW behoeft daarom geen bespreking. De rechtbank oordeelde verder dat ex artikel 2:248 BW wordt vermoed dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [eiser] en [betrokkene 2] een belangrijke oorzaak van het faillissement was. [eiser] en [betrokkene 2] hebben dit wettelijk vermoeden niet ontkracht. De toekenning van het door curatoren gevraagde voorschot op het boedeltekort wordt afgewezen aangezien de curatoren nog bezig waren met het uitwinnen van activa, zodat de omvang van het tekort nog niet bij benadering bekend was.””
r.o. 2.4“Met betrekking tot grief IV, over de vraag of [A] heeft voldaan aan de verplichtingen van art. 2:10 BW, heeft het hof het volgende overwogen: “3.5. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de vraag of door [A] was voldaan aan artikel 2:10 BW geen bespreking meer behoeft, nu zij – naar het oordeel van het hof op goede gronden – van oordeel was dat de termijnoverschrijding bij de publicatie van de jaarrekening niet kwalificeert als een onbelangrijk verzuim en daarmee het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [eiser] onweerlegbaar vast is komen te staan. Grief IV faalt hiermee. De stelling van [eiser] dat het toch altijd belangrijk is om vast te stellen dat aan de administratieplicht is voldaan, omdat in dat geval de lat lager ligt voor het leveren van tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, komt in rov 3.6.7. aan de orde.””
r.o. 2.7“De klacht faalt, omdat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het antwoord op de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW (in het voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 (de administratieplicht) of art. 2:394 BW (de publicatieplicht)), hangt, indien het gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten. Het hof heeft dit expliciet als juridisch uitgangspunt genomen (zie rov. 3.4.1. van het bestreden arrest). De afweging die het hof vervolgens heeft gemaakt, geeft geen blijk van miskenning van dit uitgangspunt.”
r.o. 3.7Conclusie: kennelijk onbehoorlijk bestuur en belangrijke oorzaak faillissement, artikel 2:248 BW
“Van Kollenburg heeft op verzoek van curatoren nog een derde rapport van 3 juli 2012 uitgebracht aangaande het voldoen aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW.”
r.o. 1.26“[…] was van 20 mei 2006 (drie jaar voorafgaande aan het faillissement) tot 1 oktober 2006. Nu de door de curatoren gestelde te late publicatie van de jaarrekening 2007 als bedoeld in artikel 2:394 BW niet de bestuursperiode van [eiser] betreft, kan hij hiervoor niet aansprakelijk worden gehouden, aldus de rechtbank. De stellingen van de curatoren dat [eiser] aansprakelijk is op grond van artikel 2:10 BW en/of dat het bestuur in de periode van 20 mei 2006 tot 1 oktober 2006 onrechtmatig dan wel onbehoorlijk heeft gehandeld zijn als onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd. 3.2.6. In reconventie zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen omdat de rechtbank van oordeel was dat de opgelegde dwangsommen niet zijn verjaard en de rechtbank verder om in het vonnis uiteengezette redenen van oordeel was dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat ten aanzien van de opgelegde geboden geen dwangsommen zijn verbeurd, dient te [worden] worden afgewezen.””
r.o. 2.5“[…] incidenteel hoger beroep faalt daarom. 3.5.1. Tenslotte heeft de rechtbank volgens curatoren ten onrechte geoordeeld dat zij onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd dat [eiser] in de periode van 20 mei 2006 tot 1 oktober 2006 als formeel bestuurder een verwijt te maken is. Zij stellen dat aan [eiser] over die periode wel degelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 jo artikel 2:10 BW te verwijten valt. Bij [A] was sprake van een onjuist bedrijfsmodel, het ontbrak aan financieel beleid en inzicht in de financiële situatie en de benodigde bestuurlijke informatie, aldus curatoren. 3.5.2. In rov 3.28 heeft de rechtbank overwogen dat het, mede gelet op het verweer van [eiser] , op de weg van curatoren had gelegen om hun verwijt dat het bestuur van [A] de verplichting van artikel 2:10 BW heeft verzaakt, feitelijk te onderbouwen voor de periode 20 mei-1 oktober 2006. Zij dienden volgens de rechtbank te stellen welke beslissingen en/of handelingen van het bestuur in die periode hebben geleid tot de volgens curatoren onjuiste jaarrekeningen. Een dergelijke opgave ontbreekt ook in hoger beroep. Terecht merkt [eiser] op dat de meeste van de door curatoren gestelde […]”
r.o. 2.7“Tenslotte heeft de rechtbank volgens curatoren ten onrechte geoordeeld dat zij onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd dat [eiser] in de periode van 20 mei 2006 tot 1 oktober 2006 als formeel bestuurder een verwijt te maken is. Zij stellen dat aan [eiser] over die periode wel degelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 jo artikel 2:10 BW te verwijten valt. Bij [A] was sprake van een onjuist bedrijfsmodel, het ontbrak aan financieel beleid en inzicht in de financiële situatie en de benodigde bestuurlijke informatie, aldus curatoren.”
r.o. 3.5.1Artikel 2:248 lid 2 BW: te late openbaarmaking jaarrekening geen onbelangrijk verzuim
“Van Kollenburg heeft op verzoek van curatoren nog een derde rapport van 31 juli 2012 uitgebracht aangaande het voldoen aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW.”
r.o. 1.20“In rov. 3.2.5. van het bestreden arrest geeft het hof een samenvatting van de overwegingen van de rechtbank die resulteerden in de toewijzing van de vorderingen tegen [betrokkene 1] en [eiser] : “Deze beslissing was gestoeld op het oordeel van de rechtbank dat de termijnoverschrijding met betrekking tot de publicatie van de jaarrekening 2007 niet kon worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van [betrokkene 1] en [eiser] als bestuurder. De boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW behoeft daarom geen bespreking. De rechtbank oordeelde verder dat ex artikel 2:248 BW wordt vermoed dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [betrokkene 1] en [eiser] een belangrijke oorzaak van het faillissement was. [betrokkene 1] en [eiser] hebben dit wettelijk vermoeden niet ontkracht. De toekenning van het door curatoren gevraagde voorschot op het boedeltekort wordt afgewezen aangezien de curatoren nog bezig waren met het uitwinnen van activa, zodat de omvang van het tekort nog niet bij benadering bekend was.””
r.o. 2.4“Met betrekking tot grief IV, over de vraag of [A] heeft voldaan aan de verplichtingen van art. 2:10 BW, heeft het hof het volgende overwogen: “3.5. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de vraag of door [A] was voldaan aan artikel 2:10 BW geen bespreking meer behoeft, nu zij – naar het oordeel van het hof op goede gronden – van oordeel was dat de termijnoverschrijding bij de publicatie van de jaarrekening niet kwalificeert als een onbelangrijk verzuim en daarmee het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [eiser] onweerlegbaar vast is komen te staan. Grief 4 faalt hiermee.””
r.o. 2.7“De klacht faalt, omdat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het antwoord op de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW (in het voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 (de administratieplicht) of art. 2:394 BW (de publicatieplicht)), hangt, indien het gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten. Het hof heeft dit expliciet als juridisch uitgangspunt genomen (zie rov. 3.4.1. van het bestreden arrest). De afweging die het hof vervolgens heeft gemaakt, geeft geen blijk van miskenning van dit uitgangspunt.”
r.o. 3.7Artikel 2:248 BW: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bij fietsverzekeringen via Antilliaanse verzekeraar
“Enkel de curator kan een vordering ex art. 2:248 lid 1 BW instellen; zijn bevoegdheid is exclusief. De curator wordt in de uitoefening ervan in zekere zin door de wetgever tegemoetgekomen. Zo hoeft hij niet te bewijzen dat het faillissement is veroorzaakt door de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, maar kan hij ermee volstaan aannemelijk te maken dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoud- en publicatieverplichtingen van art. 2:10 of 2:394 BW, wordt daaraan niet alleen de consequentie verbonden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar wordt bovendien vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 lid 2).”
r.o. 4.9Artikel 2:248 BW: te late deponering jaarrekening, onbelangrijk verzuim, tegenbewijs en matiging
“De curatoren hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, omdat het bestuur van [A] voor de boekjaren 2002 en 2003 niet heeft voldaan aan de publicatieplicht van art. 2:394 BW en aan de administratieplicht van art. 2:10 BW. In cassatie gaat het alleen nog om het verwijt dat over het boekjaar 2003 niet is voldaan aan de publicatieplicht. Derhalve zal in het navolgende buiten beschouwing worden gelaten het geschil tussen partijen ten aanzien van de jaarrekening over 2002. De gestelde schending van art. 2:10 BW komt slechts in het kader van de matiging nog aan de orde.”
r.o. 2.2“[…] beschermen. Het eerste lid van het artikel bepaalt dat bestuurders in het geval van een faillissement van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur én dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het tweede lid van het artikel komt erop neer dat het schenden van de verplichtingen uit art. 2:394 BW of art. 2:10 BW (bijhouden boekhouding) meebrengt dat onweerlegbaar vaststaat dat – ook buiten de schending van de publicatie- of boekhoudplicht om – sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daarnaast wordt weerlegbaar vermoed dat onbehoorlijk bestuur – in algemene zin, dus niet ten aanzien van de specifieke schending – een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In de slotzin van het tweede lid is bepaald dat een ‘onbelangrijk verzuim’ niet in aanmerking wordt genomen. Als sprake is van een onbelangrijk verzuim ten aanzien van het schenden van de verplichtingen uit art. 2:394 BW of art. 2:10 BW vindt art. 2:248 lid 2 BW dus géén toepassing.”
r.o. 3.18“[…] geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, dit van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of de niet-nakoming van de verplichting tot tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW. Deze opvatting is onjuist. Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (…). Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is om redenen als bedoeld in het onderdeel, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Die redenen kunnen derhalve geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW. Het onderdeel faalt daarom.””
r.o. 4.4Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement thuiszorgbureau: dividendverrekening en rekening-courant bij kennelijk onbehoorlijk bestuur
“Op vordering van de curator heeft de Rechtbank Overijssel in haar haar eindvonnis van 29 januari 2014, hersteld bij vonnis van 2 april 2014, voor recht verklaard dat ZBH haar taken ten behoeve van HZT kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 en 2 BW jo. art. 2:10 BW en art. 2:394 lid 3 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van HZT. Verder heeft de Rechtbank Zorgbureau c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van HZT, te vermeerderen met de boedelvorderingen, nader op te maken bij staat.”
r.o. 2.1.1“De Rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat het bestuur van HZT zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld omdat het op verschillende punten niet heeft voldaan aan zijn uit de art. 2:10 en 2:394 BW voortvloeiende administratie- en publicatieverplichtingen (rov. 5.3 - 5.11) én niet tijdig noch voldoende heeft gereserveerd voor de risico’s van wanbetaling door ZBH van haar aanzienlijke rekening-courant schuld aan HZT en voor de risico’s van de aanslagen loonheffing, maar wel in 2007 een dividend ten belope van € 335.989 over 2004 heeft uitgekeerd aan Zorgbureau c.s. (rov. 5.12 - 5.17). Verder heeft de Rechtbank (kennelijk) geoordeeld dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat het HZT anders niet aan middelen zou hebben ontbroken om de onderneming (na beëindiging van de activiteiten) te liquideren buiten faillissement (rov. 5.18). Ten slotte heeft de Rechtbank het beroep van Zorgbureau c.s. op matiging verworpen (rov. 5.19).”
r.o. 2.1.2Artikel 2:248 BW: te late jaarrekening en weerlegging causaliteitsvermoeden
“Heeft het bestuur de boekhoudverplichtingen uit artikel 2:10 BW en/of de verplichtingen inzake de publicatie van de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:394 BW, waaronder de verplichting om de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar op de in lid 1 beschreven wijze openbaar te maken, dan dient ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW er van te worden uitgegaan dat het bestuur zijn bestuurstaak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Vanwege het verband met lid 1 mag worden aangenomen dat ook in lid 2 bedoeld wordt een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Dit uitgangspunt is als zodanig niet voor weerlegging vatbaar. Verder wordt de tot uitgangspunt te nemen niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dat vermoeden is wel voor weerlegging vatbaar. Deze bepalingen strekken tot bescherming van de belangen van de crediteuren van de vennootschap en tot versterking van de bewijspositie van de curator.()”
r.o. 2.3“Vormt de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW een ‘onbelangrijk verzuim’ dan, zo volgt uit de slotzin van artikel 248 lid 2 BW, wordt die niet-naleving niet in aanmerking genomen. Met dit laatste wordt bedoeld dat, wanneer de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW niet meer dan een onbelangrijk verzuim oplevert, dan treden de in lid 2 aan die niet-naleving verbonden rechtsgevolgen – het niet weerlegbare uitgangspunt en het weerlegbare vermoeden - niet in. 2.4.1 Het er aan verbonden gevolg doet van belang zijn wat onder een ‘onbelangrijk verzuim’ is te verstaan. In zijn Verify-arrest van 1 november 2013 overweegt de Hoge Raad daarover in rov. 3.6.2 het volgende: “Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor […]”
r.o. 2.4Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid, ontzenuwing vermoeden artikel 2:248 lid 2 BW en stelplicht
“De curator heeft aan de primaire vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] op grond van meerdere feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van art. 2:10 BW (boekhoud- en bewaarplicht) en art. 2:394 BW (publicatieplicht), zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”
r.o. 2.2“[…] BW op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW tot uitgangspunt genomen dat (onweerlegbaar) wordt vermoed dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en (weerlegbaar) wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het verwijt dat tevens sprake is geweest van een schending van de boekhoud- en bewaarplicht van artikel 2:10 BW heeft de Rechtbank in dit verband bij gebrek aan belang onbesproken gelaten (rov. 4.3). De Rechtbank heeft zich daarna gebogen over de vraag of [eiser] erin is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en heeft die vraag bevestigend beantwoord (rov. 4.7) en heeft voorts geoordeeld - samengevat - dat [eiser] evenmin een onbehoorlijk taakvervulling kan worden verweten bij het inspelen op die feiten en omstandigheden (rov. 4.9). Vervolgens heeft de Rechtbank zich de vraag gesteld of de curator erin is geslaagd om aannemelijk te maken dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser] nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en […]”
r.o. 2.5Disculpatie feitelijk bestuurder artikel 2:248 lid 3 BW: onvoldoende gemotiveerd
“[…] en het hof in zijn arrest geen andersluidende waardering van de stellingen van de curatoren met betrekking tot deze omstandigheden heeft gegeven. - Onderdeel 7: In elk geval is het hof er ten onrechte althans zonder toereikende motivering aan voorbijgegaan dat de curatoren aan hun vorderingen ook ten grondslag hebben gelegd dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW. - Onderdeel 8: Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten vitieert onder meer het oordeel (in rov. 2.36) “dat, ook als [verweerster] als bestuurder in de zin van artikel 2:248, lid 7, BW moet worden aangemerkt, de vordering tegen haar moet worden afgewezen”.”
r.o. 2.1“De klachten van het cassatiemiddel zijn gegrond. Het hof heeft de afwijzing van de vordering tegen [verweerster], gebaseerd op het oordeel dat [verweerster] zich met grief 10 met succes beroept op de disculpatiemogelijkheid van art. 2:248 lid 3 BW (jo. art. 2:248 lid 7 BW) (zie rov. 2.34 t/m en 2.36). Deze disculpatiemogelijkheid houdt in dat een bestuurder niet aansprakelijk is indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij ook niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan (van die onbehoorlijke taakvervulling) af te wenden.”
r.o. 2.2Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid, boekhoudplicht en onbehoorlijk bestuur bij management buy out
“De curator heeft [verweerders] op 30 juli 2009 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht. Daarbij heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerders] hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW. Daarnaast heeft hij gevorderd dat [verweerders] hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van het faillissementstekort (€ 11.247.993,14 + p.m.), nader op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet voldaan hebben aan de verplichtingen uit art. 2:10 BW en dat de bestuurders gehandeld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW (zie rov. 4.3).”
r.o. 2.1“Het hof heeft bij arrest van 23 april 2013 het principale hoger beroep van de curator verworpen. Het hof oordeelde dat de door de door de curator beweerde administratieve gebreken, noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending opleveren van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Dat er sprake is van een dergelijke schending van de boekhoudplicht, heeft de curator naar het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende onderbouwd (zie rov. 4.7 t/m 4.9.4). Bovendien hebben [verweerders] naar oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is derhalve ontzenuwd (zie rov. 4.9.5). Het hof oordeelde verder dat niet is komen vast te staan dat [verweerders] door de wijze van financiering van de management buy out de belangen van FSM hebben geschaad, en dat [verweerders] hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (zie rov. 4.10 t/m 4.18.10). Ook de door de curator gestelde onrechtmatige daad van [verweerders] is niet komen vast te staan […]”
r.o. 2.5“Onderdeel 2 bevat tien (sub)onderdelen (onderdelen 2.1 t/m 2.10). Onderdelen 2.1 t/m 2.9 richten zich tegen het oordeel dat de door de curator gestelde administratieve gebreken, noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending opleveren van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, en dat althans een dergelijke schending door de curator onvoldoende is onderbouwd (zie rov. 4.9.1 t/m 4.9.4). Onderdeel 2.10 richt zich tegen het ten overvloede gegeven oordeel dat [verweerders] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudverplichting ex art. 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement van FSM zijn geweest, en dat het in art. 2:248 lid 2 BW gegeven vermoeden derhalve is ontzenuwd (zie rov. 4.9.5).”
r.o. 3.13“Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.1) dat het in art. 2:10 BW opgenomen vereiste blijkens de jurisprudentie aldus moet worden begrepen dat daaraan is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Het hof heeft in dat verband verwezen naar het arrest HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper). Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee is uitgegaan van een te enge uitleg van de administratieplicht van art. 2:10 BW. Deze algemene klacht wordt, zo vermeldt het onderdeel, uitgewerkt in onderdelen 2.3, 2.6, 2.7 en 2.8.”
r.o. 3.15Faillissementsaansprakelijkheid bestuurder wegens 28 dagen te late publicatie jaarrekening; kredietkwestie
“[…] in geval van faillissement van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het tweede lid komt erop neer dat het schenden van de verplichting (tijdig) een jaarrekening te publiceren (op grond van artikel 2:394 BW) of goed de boekhouding bij te houden (artikel 2:10 BW) meebrengt dat onweerlegbaar vaststaat dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat voorts (weerlegbaar) wordt vermoed dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het eerste vermoeden houdt in dat wordt aangenomen dat de bestuurders niet alleen wat betreft de schending van de boekhoud- of publicatieplicht hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, maar ook voor het overige. Het tweede vermoeden is dat niet de specifieke schending, maar het onbehoorlijke bestuur in het algemeen een belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest.(1)”
r.o. 2.2.1“[…] van de (publicatie)plicht geen belangrijke oorzaak van het faillissement was, maar moet aannemelijk worden gemaakt dat er geen belangrijk verband bestaat tussen hun onbehoorlijk bestuur en het faillissement.(13) De minister heeft in de parlementaire behandeling opgemerkt dat het tegenbewijs in verband met schending van artikel 2:394 BW makkelijker te leveren is (dan bij schending van artikel 2:10 BW). Tijdens de parlementaire behandeling is opgemerkt:(14) "De positie van het bestuur wat betreft het bijbrengen van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, is niet steeds hopeloos. Bijvoorbeeld is dat niet het geval wanneer de boekhouding en de bedrijfsadministratie in orde zijn en de nalatigheid om te publiceren aantoonbaar niet haar oorzaak vindt in de malafiditeit van het bestuur, dat degenen met wie de rechtspersoon te maken heeft een rad voor ogen wil draaien aangaande de financiële toestand van de onderneming." Voor het weerleggen van het vermoeden is voldoende dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zo blijkt onder meer uit […]”
r.o. 2.2.5Artikel 2:11 en 2:248 BW: Belgische rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk voor faillissementen
“Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit vijf middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel heeft - als ik goed zie - betrekking op de in het kader van art. 2:248 lid 2 BW jo. art. 2:10 BW door de curator aan D Group als bestuurster van alle drie de vennootschappen ([A], VIT en Techno D) gemaakte 'niet-specifieke verwijten' (rov. 11.9). Onderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.10.5, waarin het hof het volgende heeft overwogen: 'Volgens D Group gaat het bij de accountantsverklaringen om betrekkelijk standaardvoorbehouden, hetgeen de curator betwist. Wat daarvan zij, naar 's hofs oordeel dient een verwijt dat niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 BW is voldaan te worden geconcretiseerd (zoals de curator overigens ook heeft gedaan; zie hierna) en dient aan de hand daarvan te worden bezien of het verwijt terecht is. Daarbij kunnen bevindingen van accountants en deskundigen zoals Bakker wel een rol spelen, doch op zichzelf zijn kwalificaties zoals die hiervoor zijn geciteerd onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Grief 7 slaagt.' Het onderdeel klaagt dat het hof ten […]”
r.o. 3.1“Het onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu in bedoelde rechtsoverweging de door het onderdeel geformuleerde maatstaf niet valt te lezen. Het hof heeft geoordeeld dat - anders dan de curator betoogt - de bevindingen van de accountants (zoals geciteerd in rov. 11.10.2 en 11.10.3) en het rapport Bakker (zoals weergegeven in rov. 11.10.4) onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat D Group niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 lid 1 BW heeft voldaan, zodat van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW geen sprake is.”
r.o. 3.2 · lid 1“Onderdeel 1.2 klaagt over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel, aangezien de in het onderdeel genoemde stellingen van de curator, die het hof ten dele heeft aanvaard en voor het overige op onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde gronden heeft verworpen, (gezamenlijk) tot het oordeel kunnen leiden dat elk van de door D Group bestuurde vennootschappen niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 lid 1 BW. Het gaat daarbij - kort samengevat - om de volgende stellingen/gronden: a. de accountantsverklaring bij de jaarrekening 1996-1997 van Techno D (rov. 11.10.2); b. de accountantsverklaring bij de jaarrekening 1996-1997 van [A] en VIT (rov. 11.10.3); c. het rapport Bakker (rov. 11.10.4); d. onduidelijkheid omtrent de vraag of het wagenpark (een belangrijk deel van het actief) toebehoort aan Techno D of [A](23); e. onduidelijkheid omtrent de vraag welke vennootschap welke deelneming hield; f. ondeugdelijkheid van het douane-entrepot, zodat niet duidelijk is wat de verplichtingen van [A] jegens de belastingdienst en Roadstar zijn(24).”
r.o. 3.3 · lid 1“Voor zover dit onderdeel is gericht tegen rov. 11.10.5 heeft te gelden dat het hof de onder a t/m c aangevoerde gronden heeft verdisconteerd in zijn oordeel. Anders dan de curator, is het hof van oordeel dat de twee accountantsverklaringen en het rapport Bakker een onvoldoende concreet verwijt opleveren om daaruit af te leiden dat bedoelde vennootschappen niet aan de verplichtingen van art. 2:10 BW hebben voldaan. Dit oordeel is in hoge mate feitelijk en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.”
r.o. 3.4Middellijk bestuurder aansprakelijk voor faillissementstekort ex artikel 2:248 en 2:11 BW
“Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd, enerzijds dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW omdat [eiser] als bestuurder van [A] B.V. niet heeft voldaan aan de op hem rustende boekhoudplicht van art. 2:10 BW respectievelijk dat hij heeft verzuimd de jaarstukken over 2002 van [A] B.V. tijdig te deponeren (art. 2:394 BW), en anderzijds dat [eiser] zich als bestuurder van [A] B.V. heeft schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Voorts heeft de curator zich in dit verband beroepen op art. 2:9 BW.”
r.o. 1.4Conclusie: artikel 2:248 BW bij schending boekhoudplicht artikel 2:10 BW
“Bij tussenvonnis van 19 mei 2004 heeft de Rechtbank Utrecht onder meer overwogen (rov. 4.15) dat niet is gebleken dat [eiser] niet aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW heeft voldaan en het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW toepassing mist. Bij eindvonnis van 30 november 2005 heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.11) dat [eiser] door het wegnemen van materialen onrechtmatig jegens de schuldeisers heeft gehandeld(2), maar dat die handelwijze van [eiser] niet kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement(3). Voor het overige is het de rechtbank niet gebleken dat [eiser] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.(4) De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen. De rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan de curator van de waarde van de weggenomen materialen, te weten € 12.769,77.”
r.o. 2.2“Bij arrest van 20 september 2007 overweegt het Gerechtshof te Amsterdam hieromtrent als volgt: "4.5. De curator keert zich in grief II in het principaal appel tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gebleken dat [eiser] niet aan de verplichting als bedoeld in artikel 2:10 BW heeft voldaan. Volgens de curator was de boekhouding op 28 november 2001 niet aanwezig en heeft [eiser], ondanks verzoeken daartoe, ook nadien verzuimd de curator van de complete administratie in het bezit te stellen. Daarbij verwijst de curator naar een door hem bij memorie van grieven overgelegd emailbericht van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), een door de curator ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement ingeschakelde accountant. Uit de wel door [eiser] geproduceerde administratie kon, aldus de curator, geen adequaat inzicht worden verkregen in de rechten en verplichtingen van Rekos Noord.”
r.o. 2.4“Bij de beoordeling van grief II in het principaal appel stelt het hof voorop dat uit artikel 2:10 BW volgt dat [eiser] als feitelijk bestuurder van Rekos Noord gehouden was van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden van Rekos Noord, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze administratie te voeren en de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van Rekos Noord konden worden gekend.”
r.o. 4.7“[…] [betrokkene 3] verstrekt, en waarschijnlijk pas geboekt op 6-12-01; de datum vermeld op de grootboekrekeningen) Niet verstrekt: - inkoopboek - verkoopboek - kasboek - loonadministratie - debiteurenlijsten - crediteurenlijsten - projectadministratie - financiële rapportage na 1 juli 2001. Ten aanzien van vorenstaande kan zeker de vraag worden gesteld of wel is voldaan aan de boekhoudplicht (art. 2:10 BW), mede omdat er geen enkel dagboek is verstrekt. De boekhouding dient immers zodanig te zijn gevoerd dat daaruit steeds zonder veel problemen de rechten en de verplichtingen van de vennootschap kenbaar zijn. Me dunkt dat m.b.t. de beperkt verstrekte (en blijkbaar in de failliete onderneming slechts aldaar beschikbare) boekingsbescheiden, een deugdelijke administratie niet binnen een redelijke termijn tot stand zou kunnen worden gebracht." Voorts neemt het hof in dit verband in aanmerking hetgeen [betrokkene 1] voorafgaand aan het faillissement bij faxbericht van 5 november 2001 aan [eiser] aangaande de administratie van Rekos Noord heeft geschreven: "Tevens ben ik ervan overtuigd dat het nodig is dat er een mondeling overleg plaats moet vinden over de zaken die je per omgaande […]”
r.o. 4.8Aansprakelijkheid indirect bestuurder: artikel 2:248 lid 7 en 2:11 BW, mede-beleidsbepaler
“Bij vonnis van 26 maart 2003 heeft de rechtbank de vordering van de curator uit onverschuldigde betaling afgewezen en de gevorderde verklaring voor recht afgegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat het bestuur van [A] niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:10 BW. Op grond van art. 2:248 lid 2 BW heeft het bestuur als gevolg hiervan zijn taak onbehoorlijk vervuld. Daarbij wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [Eiseres] heeft, zo heeft de rechtbank geoordeeld, niets aangevoerd ten bewijze dat dat vermoeden niet juist is, bijvoorbeeld door aan te tonen dat het faillissement is veroorzaakt door van buiten (de vennootschap en het bestuur) komende omstandigheden (rov. 4.4). Het beroep van [eiseres] op uitsluiting van haar aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 3 BW heeft de rechtbank afgewezen omdat naar het oordeel van de rechtbank [eiseres] noch gesteld noch bewezen heeft dat zij zich nooit bewust is geweest van van haar (indirect) bestuurderschap van [A] (rov. 4.7).”
r.o. 1.6Conclusie A-G: ontzenuwing causaliteitsvermoeden en matiging bij artikel 2:248 BW
“[…] enkele opmerkingen te maken, voordat ik overga tot bespreking van de cassatieklachten. In de onderhavige zaak is bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW aan de orde. Dit wetsartikel doet een hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders ontstaan voor het tekort na het faillissement van de vennootschap, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (de boekhoudverplichting) of art. 2:394 BW (de -tijdige- publicatie van de jaarstukken). Het niet voldoen aan deze wettelijke verplichtingen heeft tot gevolg dat het bestuur onweerlegbaar wordt vermoed zijn taken onbehoorlijk te hebben vervuld. Hieruit volgt dat niet de mogelijkheid bestaat dat de aangesproken bestuurder stelt en aannemelijk maakt dat hij weliswaar in gebreke is gebleven bij de naleving van zijn boekhoud- en publicatieplicht, maar dat hem voor het overige geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten(4). Het heeft tevens tot gevolg dat deze onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement van de vennootschap. Als de bestuurder dit vermoeden ontzenuwt, is het vermoeden uitgewerkt en heeft de […]”
r.o. 2.1Feitelijk bestuurder aansprakelijk voor faillissementstekort ex artikel 2:248 BW
“Cassatiemiddel V klaagt over onjuiste toepassing van art. 2:248 lid 6 jo. lid 2 BW omdat het hof zou zijn uitgegaan van een feitelijk onjuiste vaststelling dat het bestuur, althans [eiser] niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen van art. 2:10 of art. 2:394 BW.”
r.o. 2.9“Het middel voert een aantal feitelijke stellingen aan die in cassatie niet beoordeeld kunnen worden zonder miskenning van de aard van de (cassatie-)procedure. Bovendien is het onderliggende oordeel, zoals hiervoor aan de orde gekomen, een in hoger beroep niet bestreden oordeel van de rechtbank (zie rov. 4.5 tussenarrest hof). Om deze redenen kan het oordeel van de rechtbank niet meer worden aangetast en dient dit als vaststaand te worden aangenomen. Het middel dient m.i. te falen en behoeft geen nadere inhoudelijke behandeling. Ten overvloede merk ik op dat de klacht dat de wettelijke bepalingen zouden vereisen dat -wil sprake kunnen zijn van omdraaiing van de bewijslast- drie jaarrekeningen ongedeponeerd dienen te zijn gebleven, n.m.m. onjuist is. Uit het wettelijk systeem volgt m.i. omkering van de bewijslast maar het ontstaan van (on-)weerlegbare vermoedens. N.m.m. kan het niet deponeren van één jaarrekening voldoende aanleiding zijn om lid 2 van art. 2:248 BW toe te passen.”
r.o. 2.10Artikel 2:248 lid 2 BW: ontbrekende accountantsverklaring en weerlegging van het causaliteitsvermoeden
“Art. 2:248 lid 2 BW introduceert een dubbel vermoeden indien het bestuur niet voldaan heeft aan de verplichtingen uit 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht). Ten eerste staat in dat geval (onweerlegbaar) vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Ten tweede wordt (weerlegbaar) vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In het verleden is wel betoogd dat dit vermoeden beperkt dient te worden opgevat en wel in die zin dat dit enkele wettelijke vermoeden onvoldoende is om aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van faillissement. Een cassatieklacht van deze strekking heeft uw Raad in HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster / Van Nie) met een beroep op de wetsgeschiedenis verworpen: "3.4 Als tweede klacht voert onderdeel 1 aan dat het ontbreken van een balans per 31 dec. 1986 en van een boekhouding over 1987 wel een vermoeden oplevert dat onbehoorlijke taakvervulling "een belangrijke oorzaak is van het faillissement", maar zulks nog niet - zoals ingevolge het eerste lid van art. 2:248 tevens is vereist - aannemelijk maakt. Het miskent daarmede dat - zoals […]”
r.o. 3.5“[…] uitdrukkelijk bepaald: dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen." Van Schilfgaarde(10) schrijft reeds in 1986 dat hij van mening is dat art. 2:248 lid 2 BW zijn doel voorbijschiet door ook naar 2:394 BW te verwijzen: "De regeling houdt een aanmerkelijke versterking in van de positie van de curator die constateert dat aan de verplichtingen uit artikel 14 [inmiddels art. 2:10 BW(11), LT] of 394 niet is voldaan. Voor wat betreft artikel 14 zit in de regeling een zekere logica. Is de boekhouding gebrekkig dan zal het de curator dikwijls moeilijk vallen de oorzaken van het faillissement te traceren. Omkering van de bewijslast is een redelijk middel om de curator uit de moeilijkheden te helpen. Minder logisch is de regeling voor wat betreft de verplichting tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening en het jaarverslag. Voor de curator maakt het geen verschil of deze stukken openbaar gemaakt zijn of niet. Opmerking verdient voorts dat lid 2 niet als voorwaarde stelt dat de openbaar gemaakte stukken aan de wettelijke eisen voldoen. Ook door publicatie van een gebrekkige of zelfs misleidende jaarrekening kan voorkomen worden dat de vermoedens van lid 2 […]”
r.o. 3.10Concernenquête: enquêteverzoek van aandeelhouders van moeder tegen dochtervennootschappen
“Onderdeel 3 klaagt dat de Ondernemingskamer op de in rechtsoverweging 3.6 tot en met 3.16 aangegeven gronden heeft geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Landis te twijfelen. De Ondernemingskamer overwoog het volgende: "3.6 VEB c.s. hebben onder meer aangevoerd dat er aanwijzingen bestaan dat de administratie en de verslaggeving in de boekjaren 2000, 2001 en 2002 gebrekkig waren en dat niet werd voldaan aan de eisen van artikel 2:10 BW. VEB c.s. hebben in dat verband erop gewezen dat uit het faillissementsverslag van 18 september 2003 moet worden opgemaakt dat anderhalf jaar na datum faillissement nog steeds geen zicht is op de status van de administratie.”
r.o. 2.20“De Ondernemingskamer maakt uit de hiervoor geschetste gang van zaken op dat de curatoren, hoewel zij - naar moet worden aangenomen - gedurende geruime tijd serieuze pogingen hebben gedaan om tot een vakkundig onderzoek te komen, nog steeds geen goed inzicht hebben kunnen krijgen in de administratie van Landis. Dit op zichzelf brengt al mee dat moet worden betwijfeld of de administratie van Landis voldoet - althans per faillissementsdatum voldeed - aan de maatstaven van artikel 2:10 BW, waaronder de eis dat daaruit "te allen tijde" de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Die twijfels worden geenszins weggenomen door de door [verzoeker] c.s. - als productie 9 bij het verweerschrift - in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 2].”
r.o. 3.8Conclusie: geen regres of schuldeiserspositie voor ex artikel 2:248 BW aangesproken bestuurder
“De curator heeft [verzoeker] bij brief van 19 maart 2001 op grond van art. 2: 248 BW aansprakelijk gesteld. Daarbij heeft hij gesteld dat [verzoeker] zijn taak als bestuurder, althans feitelijk beleidsbepaler van Delcon onbehoorlijk heeft vervuld, omdat niet is voldaan aan art. 2:10 BW, welke onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement. Het tekort blijkt ongeveer f. 3 miljoen te bedragen. In vergelijking hiermee is het actief van Delcon gering (ongeveer f. 100.000).”
r.o. 1.5Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, feitelijk beleidsbepaler en bewijsvermoeden
“[Eiser 2] en Mefigro hebben volgens de curator niet voldaan aan de verplichtingen voortvloeiende uit de art. 2:10 BW (boekhoudverplichting) en 2:394 BW (publicatie van de jaarrekening), zodat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dientengevolge zouden zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van Vlimeta, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, waarbij de hoogte van het bedrag nog niet kon worden vastgesteld.”
r.o. 2.1.2“De rechtbank te Middelburg heeft bij tussenvonnis van 3 juli 1996 de stelling van [eiser 2] dat hij geen bestuurder is van Vlimeta en de stelling van Mefigro dat zij niet kan worden beschouwd als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7, BW verworpen. In aanmerking nemende dat niet is voldaan aan de verplichtingen uit de art. 2:10 en 2:394 BW heeft de rechtbank [eiser 2] en Mefigro in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag op welke wijze zij het bewijs wilden leveren dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling.”
r.o. 2.3.1“Het slagen van onderdeel 1 brengt mede dat [eiser 2] voorshands niet als bestuurder mag worden aangemerkt. Het onderdeel betoogt dat op de feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248, lid 7, BW niet de verplichtingen uit de art. 2:10 BW of 2:394 BW rusten en dat het hof heeft miskend dat deze artikelen hun relevantie verliezen als enkel sprake zou zijn geweest van een beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7, BW.”
r.o. 3.4.2Bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies; melding betalingsonmacht en administratie (conclusie A-G)
Een bedrijfstakpensioenfonds spreekt een gewezen bestuurder persoonlijk aan voor onbetaalde pensioenpremies wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. De A-G concludeert dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de administratie doelbewust buiten de procedure zou zijn gehouden en dat het eindarrest daarom moet worden vernietigd. Daarnaast meent hij dat één melding van betalingsonmacht in beginsel volstaat voor ook latere premieverplichtingen, zolang de achterstand niet is ingelopen.
Enquête: schending statuten en wet niet per se gegronde redenen voor twijfel aan beleid
Een minderheidsaandeelhouder verzocht om een enquête, onder meer omdat jaarrekeningen niet waren vastgesteld en een statutair goedkeuringsvereiste was genegeerd. De OK wees het verzoek af. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieverzoek. Schending van statutaire of wettelijke voorschriften moet worden meegewogen, maar levert niet op voorhand gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. Gezien het discretionaire karakter van artikel 2:350 BW heeft de OK haar oordeel voldoende gemotiveerd.
Artikel 2:248 BW: omkering bewijslast bij boekhoud- en publicatieplicht, conclusie tot verwerping
Een curator spreekt de bestuurder van twee failliete vennootschappen aan voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. Het hof wijst de vordering toe; de bewijslast is omgekeerd omdat de boekhouding niet op orde was en de jaarrekening te laat is gepubliceerd. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep, omdat de bestuurder niet aannemelijk heeft gemaakt dat een andere factor dan kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement was.
Doorwerking van artikel 2:248 BW-vermoedens in bestuurdersaansprakelijkheid voor premies en loonheffing
Aannemers die als ketenaansprakelijken loonheffing en premies van een gefailleerde onderaannemer hadden betaald, verhaalden dit op de bestuurder van de onderaannemer. Het hof wees dit toe door de vermoedens van artikel 2:248 BW toe te passen vanwege de niet gepubliceerde jaarrekening. De A-G concludeert dat verhaal geen voorafgaande beschikking aan de bestuurder vereist, maar dat de wetgever geen aansluiting bij artikel 2:248 BW heeft beoogd bij artikel 16d CSV en artikel 36 Invorderingswet. Hij concludeert daarom tot vernietiging en verwijzing.
Bestuurders-, commissaris- en aandeelhoudersaansprakelijkheid na dividenduitkeringen ondanks bodemverontreinigingsclaim
“[…] van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement”. Schending van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW en/of de deponeringsplicht ex art. 2:394 BW is in deze zaak niet aan de orde, zodat de bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW in deze zaak niet van toepassing zijn. Wat betreft de in art. 2:248 lid 1 BW vervatte elementen (i) of het bestuur zijn taak (in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement, zie art. 2:248 lid 6 BW) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) of aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ligt de bal bij de curator; ingevolge art. 150 Rv rusten op hem de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.Aan het door art. 2:248 lid 1 BW vereiste causale verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement van de […]”
r.o. 3.4
Hoven en Ondernemingskamer (6)
OK beveelt enquête en schorst bestuurder bij vastgelopen samenwerking binnen DDC-groep
“[…] kracht mutaties in de administratie doorgevoerd om haar eigen positie te versterken. Ook rekening-courantposities zijn met terugwerkende kracht gewijzigd. Verder dreigt DDCgroup met bestuurdersaansprakelijkheid voor een situatie die zijzelf heeft gecreëerd door de administratie achter te houden en betalingen aan schuldeisers te blokkeren. 2. De administratie voldoet niet aan de eisen van art. 2:10 BW, terwijl verzoekers als bestuurders geen toegang krijgen tot de administratie of onderliggende documenten. 3. DDCgroup handelt in strijd met de aandeelhouders- en dienstverleningsovereenkomsten door kosten door te belasten die op grond van deze overeenkomsten voor haar eigen rekening komen en door inzage in de administratie te weigeren. 4. DDCgroup handelt in strijd met art. 2:8 BW, onder meer door dwangsommen te executeren die geen steun vinden in het dictum van het tweede kortgedingvonnis, door schuldeisers mee te delen dat hun facturen niet worden voldaan met als kennelijk doel een faillissement uit te lokken, door verzoekers te dreigen met bestuurdersaansprakelijkheid en door onduidelijke en tegenstrijdige instructies te geven over wat DDCgroup precies verlangt.”
r.o. 4.1“Ingevolge art. 2:10 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de vennootschap en van alles betreffende haar werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Deze verplichting rust dwingendrechtelijk op het bestuur. De collectieve verantwoordelijkheid van bestuurders staat er niet aan in de weg dat bestuurders hun taken verdelen, ook ten aanzien van de (financiële) administratie. Wel brengt de collectieve verantwoordelijkheid van bestuurders mee dat bestuurders elkaar in elk geval op hoofdlijnen informeren over de vervulling van hun taak en dat bestuurders zichzelf in elk geval op hoofdlijnen op de hoogte stellen van de taakuitoefening door hun medebestuurders (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2025:3290, Centric). Daartoe hebben alle bestuurders toegang tot in beginsel de gehele administratie van de vennootschap.”
r.o. 4.5“[…] met inbegrip van de dienstverleningsovereenkomst. C4D en I2B daarentegen meenden dat de dienstverleningsovereenkomst – die juist de bron was van de belangenconflicten – niet meer (onverkort) van toepassing was. Het is aan de civiele rechter om te beoordelen of de dienstverleningsovereenkomst opnieuw tussen partijen ging gelden, dan wel of deze inmiddels was beëindigd. Uit oogpunt van art. 2:8-2:10 BW is van belang dat de aandeelhouders klaarblijkelijk hadden besloten alsnog samen verder te gaan, wat vergde dat zij de inmiddels (gedeeltelijk) gescheiden administraties weer moesten (re)organiseren tot een geheel. Op dat punt roept de handelwijze van beide partijen vragen op. C4D en I2B verzochten DDCgroup op 6 november 2024 tot overlegging van de volledige boekhouding, waarna DDCgroup in kort geding op 21 november 2024 is veroordeeld tot afgifte van de elektronische boekhouding. Pas bij verweerschrift in deze procedure heeft DDCgroup de gevraagde informatie verstrekt (de enkele mededeling op zitting van mr. Van Ingen dat een usb-stick met de administratie zou zijn verstrekt is op zitting weersproken, terwijl in het dossier iedere verwijzing naar een usb-stick ontbreekt). […]”
r.o. 4.11Bestuurdersaansprakelijkheid faillissement: schending administratieplicht en bewaarplicht bij overdracht aan opvolger
“De curator heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat, onder meer, [de eerste bestuurder] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het tekort in de boedel en verder veroordeling tot betaling van dat tekort en van een voorschot van € 478.000. De curator heeft onder meer aangevoerd dat [de eerste bestuurder] de administratieplicht van artikel 2:10 BW heeft geschonden, waarmee vast staat dat hij zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
r.o. 2.2“Op grond van artikel 2:10 BW is het bestuur van een vennootschap verplicht van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden van de vennootschap een administratie te voeren, naar de eisen die uit die werkzaamheden voortvloeien. Welke eisen aan de administratie gesteld worden, hangt af van de aard en de omvang van de onderneming. Het bestuur dient verder de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die tot de administratie behoren te bewaren. Het bestuur moet een en ander op zo’n manier doen dat de rechten en verplichtingen van de vennootschap steeds kunnen worden gekend. De verplichting een administratie te voeren en de bewaarplicht worden tezamen wel aangeduid als de administratieplicht.”
r.o. 3.9“Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW, staat vast dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een onbelangrijk verzuim wordt daarbij niet in aanmerking genomen. De bestuurder kan het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”
r.o. 3.10“De curator heeft aangevoerd dat [de eerste bestuurder] de administratieplicht van artikel 2:10 BW heeft geschonden, zowel de verplichting een administratie te voeren als de bewaarplicht. De curator heeft van [de opvolgende bestuurder] geen administratie ontvangen (behalve enkele stukken van na de aandelenoverdracht, zie 3.5) en van [de eerste bestuurder] alleen de groene kaarten van autoverzekeringen, facturen voor de huur van een bedrijfspand, de hiervoor genoemde kolommenbalans en de (derde) jaarrekening over 2020. Dat is volgens de curator geen administratie die aan de eisen van artikel 2:10 BW voldoet. Daarbij zijn er veel (niet vastgelegde) privé-uitgaven, terwijl niet van een rekening-courant tussen [de eerste bestuurder] en de vennootschap is gebleken. Als er al een administratie was en aan [de opvolgende bestuurder] is overgedragen, dan heeft [de eerste bestuurder] , die geen kopie van de administratie maakte, daarmee zijn bewaarplicht geschonden omdat [de opvolgende bestuurder] als katvanger diende.”
r.o. 3.12Curaçao: interne bestuurdersaansprakelijkheid, onttrekkingen en belastingschulden; deskundigenonderzoek
“De enkele omstandigheid dat [appellant] als bestuurder van Imix niet heeft voldaan aan de verplichtingen van art. 2:15 BW, maakt hem niet aansprakelijk jegens Imix, nog afgezien van de vraag welke schade Imix als gevolg van die omstandigheid heeft geleden. Die omstandigheid kan wel meewegen bij de beoordeling van de vraag of aan [appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van andere gedragingen. Art. 2:16 BW is niet van toepassing, omdat Imix niet in staat van faillissement verklaard is. Onttrekkingen”
r.o. 3.7Bestuurdersaansprakelijkheid na doorstart modeketens: indirecte bestuurders, Zwitserse moeder en onrechtmatige daad
“De rechtbank heeft geoordeeld, dat ten aanzien van de personeelsvennootschappen niet is voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW, omdat, samengevat, nergens vastlag aan wie c.q. welke vennootschap(pen) en tegen welke voorwaarden personeel werd uitgeleend. De rechtbank wijst in dit kader ook op het ontbreken van facturen en op de achteraf ontstane discussie wie nu als inlener had te gelden, de vennootschappen die kennelijk waren opgericht als beoogde exploitanten na doorstart van de verschillende winkelformules (zoals Next Miss Etam B.V.), dan wel NLS, zoals [appellanten] achteraf stelden, nu deze de nettolonen had betaald. Voorts heeft de rechtbank betekenis gehecht aan het geheel ontbreken van de onderliggende bescheiden die ten grondslag lagen aan de administratie van de rekening-courant-verhoudingen, zoals met NLS. Het hof verenigt zich met dit oordeel en voegt daar bovendien aan toe, dat ook over de vraag welk personeel precies was uitgeleend onduidelijkheid bestond, gezien het standpunt van appellanten dat een deel van het hierboven onder 3.13. bedoelde personeel dat door toedoen van het directieteam in dienst was getreden, in feite overtollig was en […]”
r.o. 6.5“[…] op deze grief stellen [appellanten] , dat wel degelijk facturen aanwezig waren en ook aan de curator ter beschikking zijn gesteld. [appellanten] doelen hiermee op facturen van gewone handelscrediteuren en andere derden, dus (inkoop)facturen, gericht aan de vennootschappen, niet op door de personeelsvennootschappen verzonden facturen ter zake van hun dienstverlening. Het gaat echter in artikel 2:10 BW om de vermogenstoestand van de rechtspersoon, dus ook de rechten en vorderingen. Van belang is hier, dat er geen facturen ter zake van de inlening aanwezig waren en kennelijk ook niet verzonden zijn. Op zichzelf is verzending van een factuur geen voorwaarde voor het bestaan van een vordering, maar de aanwezigheid van (deugdelijk gespecificeerde) facturen ter zake van de inlening had hier op eenvoudige wijze antwoord gegeven op vragen als welk personeel over welke periode aan welke inlener ter beschikking was gesteld en wat de daarvoor geldende tarieven inclusief winstopslag waren geweest. Nu ook geen onderliggende bescheiden aanwezig waren waaruit een en ander wel kon worden afgeleid, of waaraan bij eventuele betwisting door de inlener c.q. degene aan wie de factuur was gericht de […]”
r.o. 6.6Enquête: niet-ontvankelijkheid verzoek geschorste bestuurder en tegenverzoek bij ontbrekend belang
“Verweersters hebben bij verweerschrift van 3 maart 2026 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van verzoeksters af te wijzen. Zij hebben ook zelf een verzoek gedaan. Zij hebben de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Adria-vennootschappen over de periode vanaf 2017 tot en met 2024; 2. als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure [Bestuurder] te gebieden de volledige administratie van de Adria-vennootschappen en alle daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers zoals bedoeld in art. 2:10 lid 1 BW, over te dragen, althans te doen overdragen, aan de Adria-vennootschappen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; 3. de behandeling van het onderzoek aan te houden totdat de Adria-vennootschappen kennis hebben kunnen nemen van de over te dragen administratie en daarbij vast hebben kunnen stellen of zij voldoende belang hebben bij voortzetting van het onderzoek en daarvoor ook over voldoende middelen beschikken; 4. op de voet van art. 2:350 lid 2 BW te beslissen dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan; 5. [Bestuurder] te veroordelen in de kosten van de procedure.”
r.o. 2.2 · lid 1OK beveelt enquête en benoemt bestuurder bij zorgonderneming zonder jaarrekeningen en administratie
De OK beveelt een enquête naar het beleid en de gang van zaken van een B.V. die een met publieke middelen gefinancierde zorgonderneming drijft. Gegronde redenen voor twijfel bestaan onder meer doordat jaarrekeningen niet zijn opgemaakt, een raad van commissarissen ontbreekt, geldstromen onduidelijk zijn en de administratieplicht van artikel 2:10 BW niet kan worden vastgesteld. Als onmiddellijke voorziening benoemt de OK een bestuurder met beslissende stem, die verantwoording mag opmaken en met de IGJ mag delen. De aanwijzing van de onderzoeker wordt aangehouden.
Rechtbanken (29)
Artikel 2:248 BW: formeel bestuurder aansprakelijk voor gehele faillissementstekort, geen matiging
“[…] lid 1 BW het bestuur in geval van het faillissement van een vennootschap tegenover de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk voor het boedeltekort is, als het zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat, als het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW of de publicatieplicht van artikel 2:394 BW, vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens het zesde lid van dat artikel kan deze vordering slechts worden ingesteld op grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Uitgaande van de faillissementsdatum van 25 juni 2025 van [bedrijf 1], moet de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in dit geval hebben plaatsgevonden op of na 25 juni 2022. [gedaagde 1] bestuurder van [bedrijf 1]?”
r.o. 5.2Heropening vereffening na turboliquidatie van drie B.V.'s en benoeming onafhankelijke vereffenaar
“[…] gelegen, nu niet in geschil is dat [verweerder 2] de administratie van [bedrijven] onder zich houdt. [verweerders] hebben hierover opgemerkt dat deze informatie niet meer voorhanden is. Dit moet voor hun rekening en risico blijven, omdat deze discussie al sinds het overlijden van [naam 1] in 2013 speelt en de wettelijke bewaartermijn van zeven jaar op dat moment nog niet was verstreken (artikel 2:10 lid 3 BW). Gelet op de tussen partijen gevoerde procedures hierna, is (het mogen inzien van) deze informatie ook steeds onderwerp van geschil gebleven en komt het voor het risico van [verweerders] dat deze informatie niet bewaard is gebleven.”
r.o. 5.11 · lid 3Bestuurdersaansprakelijkheid 2:248 BW; feitelijk beleidsbepaler niet gelijkgesteld met bestuurder
“Ook is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht uit hoofde van artikel 2:10 BW. De curator heeft onweersproken gesteld dat hij geen deugdelijke administratie heeft aangetroffen op de beschikbare gegevensdragers van Hanzade en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2], ondanks verzoek daartoe, de curator niet van een deugdelijke administratie hebben voorzien. Ook is het intrekken van de artikel 23-vergunning in 2023 mede gestoeld op de constatering van de Belastingdienst dat de administratie van Hanzade over de jaren 2018 tot en met 2020 grote verbreken vertoonde. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft de douane € 4,5 miljoen aan belasting gevorderd. De stelling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat de oorzaak van het ontbreken van de administratie alleen gelegen is in het feit dat zij in voorlopige hechtenis zaten, is tegen deze achtergrond niet houdbaar. Bovendien is – ook na de opheffing van de voorlopige hechtenis van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – niet gebleken van het bestaan van enige administratie waaruit de rechten en verplichtingen van Hanzade kunnen worden gekend.”
r.o. 4.4“Pas ter zitting heeft [gedaagde 2] verklaard dat de administratie zich zou bevinden bij een boekhouder waarmee de curator ten onrechte geen contact heeft opgenomen. De curator heeft verklaard niet bekend te zijn met een dergelijke boekhouder en verder verklaard dat een recent door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingeschakelde accountant juist contact met hem had opgenomen met het verzoek de bij hem beschikbare administratie te verstrekken. Ook is geen naam genoemd van de boekhouder waar de administratie zich zou bevinden. De betwisting van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van de stelling van de curator dat geen administratie aanwezig is, is gelet op bovenstaande en in het licht van de stellingen van de curator onvoldoende onderbouwd. De rechtbank is daarom van oordeel dat sprake is van een schending van de administratieplicht uit artikel 2:10 BW.”
r.o. 4.5Curator stelt bestuurder aansprakelijk ex 2:248 en 2:9 BW; afgewezen ondanks schending 2:10 en 2:394
“De curator zal moeten stellen en, zo nodig, bewijzen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (publicatieplicht), dan wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en weerlegbaar vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
r.o. 2.30Vernietiging VvE-besluiten: jaarverslag vernietigd, bijdragebesluit nietig, geen besluit bij status quo
“Op grond van artikel 5:124 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur van de VvE verplicht van de vermogenstoestand van de VvE een administratie te voeren. Verder is het bestuur op grond van artikel 4 eerste lid van het modelreglement in samenhang met artikel 33 lid 2 van het modelreglement verplicht om jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een balans en staat van baten en lasten (exploitatierekening) op te maken. Uit de balans moeten de bezittingen en de schulden blijken, terwijl uit de exploitatierekening de inkomsten en uitgaven moeten blijken. Het bestuur van de VvE moet de balans en exploitatierekening met een toelichting ter goedkeuring aan de vergadering van eigenaars voorleggen om de definitief voor dat boekjaar door de leden verschuldigde bijdragen vast te stellen.”
r.o. 4.11 · lid 1Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW toegewezen na schending administratie- en deponeringsplicht
“Nu gelet op de te late deponering van de jaarrekening over 2019 niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:394, eerste lid BW en door de gebreken in de administratie niet is voldaan aan artikel 2:10, eerste lid BW, geldt rechtens dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder van Serenotex onbehoorlijk hebben vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Zij zijn er niet in geslaagd dit vermoeden te ontzenuwen. Daarom zijn zij op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. (Meer) subsidiair heeft de curator artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.”
r.o. 3.1.3“[…] baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze gehandeld zou hebben. Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld (een onweerlegbaar vermoeden) en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (een weerlegbaar vermoeden). Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen (tweede lid). Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (derde lid). Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt een staat wordt opgemaakt (vijfde lid). De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de […]”
r.o. 4.1“[…] baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze gehandeld zou hebben. Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld (een onweerlegbaar vermoeden) en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (een weerlegbaar vermoeden). Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen (tweede lid). Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (derde lid). Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt een staat wordt opgemaakt (vijfde lid). De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de […]”
r.o. 4.1.1“In geval van schending van artikel 2:10 en/of 2:394 BW dient de bestuurder aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten om het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en/of omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dat nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Naast van buiten komende oorzaken kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert - en waarvan dus niet gezegd kan worden dat een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld - voldoende zijn voor ontzenuwing van het in artikel 2:248, tweede lid BW bedoelde vermoeden. Dat wordt niet anders doordat artikel 2:248, tweede lid BW bepaalt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als het niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:10 BW en/of artikel 2:394 BW (Hoge Raad 9 september […]”
r.o. 4.1.2Curator: aansprakelijkheid indirect bestuurder voor boedeltekort ex artikel 2:248 BW
“De curator stelt dat [gedaagde 5] , als indirect bestuurder, in beide faillissementen de administratie niet heeft verstrekt en daarmee niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW. Daarnaast zijn de jaarrekeningen niet (tijdig) gedeponeerd. De in artikel 2:394 BW neergelegde publicatieplicht van de jaarrekening is dus eveneens niet nageleefd. Daarmee staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. [gedaagde 5] is aansprakelijk voor het boedeltekort.”
r.o. 3.3“De curator heeft [gedaagde 5] als indirect bestuurder van [eiser 1] en [eiser 2] op grond van artikel 2:248 lid 2 BW aansprakelijk gesteld wegens schending van de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW) en schending van de publicatieplicht (artikel 2:394 BW). De schending van de boekhoudplicht is gebaseerd op het feit dat de curator geen administratie heeft aangetroffen en [gedaagde 5] niet heeft voldaan aan zijn verzoeken om alsnog een administratie over te leggen. [gedaagde 5] heeft niet weersproken dat hij geen deugdelijke administratie heeft gevoerd. Daarnaast staat ook vast dat de jaarrekeningen niet (tijdig) zijn gedeponeerd.”
r.o. 4.2Kort geding: medewerking ontslagen VvE-bestuurder aan bestuurswisseling en afgifte administratie
“Uit rechtspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2027:3019)) volgt dat het bestuur op grond van artikel 2:10 BW verplicht is de administratie van de rechtspersoon te voeren en dat de gevoerde administratie toebehoort aan die rechtspersoon. Dit betekent dat als het bestuur wisselt, de administratie en alle bijbehorende documenten en gegevens aan het nieuwe bestuur moeten worden overgedragen. Dit leidt tot de conclusie dat een voormalig bestuurder in beginsel niet meer kan beschikken of zelfs toegang kan verkrijgen tot de administratie van een rechtspersoon. Ook uit artikel 2:8 lid 1 BW volgt dat nieuw gekozen bestuursleden door het oude bestuur in staat gesteld moeten worden hun taken naar behoren uit te oefenen. Dit impliceert dat er tussen [bestuurder] en de nieuwe bestuursleden een overdracht van alle informatie en stukken moet plaatsvinden, die het naar behoren uitoefenen van de bestuurstaken mogelijk maken.”
r.o. 5.17Interne bestuurdersaansprakelijkheid bij toestemming schuldovername rekening-courantschuld; kennelijk onbehoorlijk bestuur afgewezen
“De curator verwijt [de gedaagde in conventie] dat zij, toen zij nog bestuurder van TVK was, de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW en administratieplicht ex artikel 2:10 BW heeft geschonden en dat zij voorafgaand aan de verkoop van de aandelen financiële middelen ‘naar boven’ heeft gebracht. In de jaarrekening van [holding gedaagde in conventie] van 2022 is te lezen dat TVK eind 2021 een vordering op [holding gedaagde in conventie] had van € 66.319 en dat deze vordering in 2022 naar € 147.545 is opgelopen. Uit de grootboekadministratie volgt dat [de gedaagde in conventie] bepaalde transacties niet in rekening-courant heeft geboekt, terwijl dat wel had gemoeten en uit de administratie van TVK blijkt dat [de gedaagde in conventie] in 2023 een schuld van € 36.491,11 aan TVK heeft laten ontstaan. Daarnaast verwijt de curator [de gedaagde in conventie] dat zij bij de totstandkoming van de aandelenoverdracht niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van haar als enig indirect aandeelhouder en bestuurder van TVK verwacht had mogen worden. [de gedaagde in conventie] heeft voorafgaand aan de aandelenoverdracht nimmer met [betrokkene] gesproken en heeft de achtergrond (kredietwaardigheid) […]”
r.o. 3.3“[…] van artikel 2:248 BW zijn de bestuurders van een vennootschap in geval van faillissement van die vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht ex artikel 2:10 BW of de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW, dan wordt (onweerlegbaar) vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn of haar kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (Hoge Raad 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773 (Blue Tomato). […]”
r.o. 5.2“De boekhoudplicht van artikel 2:10 BW houdt (kort gezegd) in dat het bestuur een zodanige administratie bij moet houden dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend (Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994). In deze zaak voert de curator aan dat [de gedaagde in conventie] de boekhoudplicht heeft geschonden, omdat namens [de gedaagde in conventie] slechts de jaarrekeningen en de grootboekrekening over 2023 aan de curator zijn overhandigd. De curator stelt dat haar is voorgehouden dat bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen de administratie aan [betrokkene] is overhandigd en [de gedaagde in conventie] daarom niet in staat is om verdere administratie aan de curator te overhandigen.”
r.o. 5.3“Vooropgesteld wordt dat [de gedaagde in conventie] alleen een schending van de boekhoudplicht kan worden verweten over de periode dat zij bestuurder van TVK was. Aangezien de administratie bij een aandelenoverdracht bij de rechtspersoon dient achter te blijven, en de curator nalaat om feiten en omstandigheden te stellen waarom zij [de gedaagde in conventie] als voormalig bestuurder van TVK het schenden van de boekhoudplicht (over de periode dat zij bestuurder van TVK was) verwijt, zal de rechtbank aan het beroep op schending van artikel 2:10 BW voorbij gaan.”
r.o. 5.4Inzagerecht gezamenlijk bevoegd bestuurder in administratie van twee vennootschappen
“[eiser] vordert inzage in de administratie van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in zijn hoedanigheid van gezamenlijk bevoegd bestuurder. In die hoedanigheid heeft hij op grond van artikel 2:8, 2:9 en 2:10 BW een eigen, rechtens te respecteren belang. [eiser] hoeft daarbij niet letterlijk ‘in de hoedanigheid van bestuurder’ [gedaagde 1] in rechte te betrekken. Het beroep van [gedaagde 1] op artikel 2:239 lid 6 BW, dat er eerst door [gedaagde 2] een besluit had moeten worden genomen, gaat niet op. Die bepaling ziet op bestuursbesluitvorming, niet op het inzagerecht van (één van) de bestuurder(s).”
r.o. 4.2Vrijwaring tegen voormalige stichtingsbestuurders afgewezen: terugbetaling van lening is geen schade
“[…] ondertekend. Dat is onjuist omdat niet zeker is geweest dat namens die kinderen betalingen aan SWM zijn verricht dan wel zijn ontvangen door SWM. In de administratie die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben achtergelaten kan SWM dergelijke betalingen niet terugvinden. Daaruit volgt ook dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun administratieve verplichtingen jegens SWM hebben geschonden (artikel 2:10 BW). Het is mogelijk dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de geldleningen hebben aanvaard op een moment dat het gehele bestuur van SWM daarover moest beslissen, omdat het dagelijks bestuur van SWM op dat moment slechts bestond uit [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Vereist is dat het dagelijks bestuur compleet is (drie personen) om een SWM bindende overeenkomst te sluiten. Omdat de beweerde geldleningen zijn verstrekt door de kinderen van [gedaagde 1] , de neven en nichten van [gedaagde 2] is er een tegenstrijdig belang bij de vertegenwoordiging van SWM door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Daar hebben ze geen rekening mee gehouden. Zij hadden het voltallige bestuur moeten betrekken bij het opstellen en ondertekenen van de Karz Hasana documenten van 12 januari 2020. Het ondertekenen van de […]”
r.o. 3.2Ontslag bestuurder administratiekantoor wegens gebrek aan onafhankelijkheid, artikel 2:298 BW
“[…] ten onrechte ongelijk behandeld ten opzichte van [persoon 6] , de zuster van erflater. In de derde plaats is sprake van een al jaren bestaande achterstand in de administratie. De jaarrekeningen van de groepsvennootschappen van de afgelopen jaren zijn niet gedeponeerd. [verweerder 1] voldoet daarmee (als indirect bestuurder van de vennootschappen uit de groep) structureel niet aan artikel 2:10 BW en de Stak grijpt niet in. Hierdoor hebben de bewindvoerders een beperkt inzicht op de gang van zaken binnen de [bedrijfsnaam 3] . In de vierde plaats stelt de Stak geen jaarrekeningen op en voert de Stak ook anderszins geen administratie die voldoet aan de vereisten van artikel 2:10 BW. Het ligt bij een stichting zoals de Stak voor de hand om inzicht te verschaffen in de geldstromen, gemaakte kosten en fluctuaties in de waarde de door de Stak beheerde vermogensbestanddelen. Dit omdat het gaat om een stichting die (mede) ten doel heeft de financiële belangen van de certificaathouders te behartigen. In de vijfde plaats zijn de argumenten van het Stak-bestuur om de rente op de geldleningen van 19 december 2013 terug te brengen van 4 naar 2 % niet overtuigend. De daaraan door het […]”
r.o. 3.4Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW zorgonderneming: administratieplicht geschonden, bestuursverbod
“[…] een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid (op zijn beurt) bestuurder is van deze rechtspersoon-bestuurder. In het tweede lid is bepaald dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (een onweerlegbaar vermoeden) en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (een weerlegbaar vermoeden). Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen (laatste zin tweede lid). Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (derde lid). De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de […]”
r.o. 5.2“De curator stelt in deze procedure dat de bestuurders van [bedrijf] de verplichtingen uit artikel 2:10 BW (administratieplicht) en 2:394 BW (deponeren jaarrekening) hebben geschonden. Volgens artikel 2:248 BW hebben de bestuurders hun taak in dat geval onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens de curator is onbehoorlijk bestuur van de bestuurders van [bedrijf] in dit geval, zelfs los van het bewijsvermoeden, aan te wijzen als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf] . De curator stelt dat dit volgt uit de feiten en omstandigheden die naar voren zijn gekomen in onder andere het rapport van de Zorgregio.”
r.o. 5.3“De curator heeft onder verwijzing naar de bevindingen van de toezichthouders betoogd dat de administratie van [bedrijf] niet voldeed aan artikel 2:10 BW. Volgens de curator is daarbij relevant dat [bedrijf] zorg verleende onder de Jeugdwet en de Wmo en dat deze zorg werd gefinancierd met gemeenschapsgeld. In dat kader stelde (onder meer) de Zorgregio contractuele eisen aan de administratie van [bedrijf] . De curator betoogt dat de contractuele normen uit de raamovereenkomst gelet op de aard van de onderneming als zorgverlener en het karakter van de inkomsten (gemeenschapsgeld) meewegen bij de vraag of het bestuur van [bedrijf] aan haar verplichting uit artikel 2:10 BW heeft voldaan. De curator betoogt dat de bestuurders niet aan hun administratieplicht hebben voldaan en verwijst naar de rapportages van de toezichthouders, de verklaringen van oud-medewerkers, de uitspraak in kort geding en het feit dat concrete onderdelen van de administratie ontbreken.”
r.o. 5.6“De bestuurders weerspreken dat zij niet aan hun administratieplicht hebben voldaan. Volgens de bestuurders heeft de curator slechts blindelings het rapport van de Zorgregio gevolgd en heeft de curator onvoldoende een eigen onderzoek uitgevoerd naar de oorzaak van het faillissement. Volgens de bestuurders voldeed de administratie weldegelijk aan de vereisten uit artikel 2:10 BW. Zij voeren aan dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de financiële administratie en de zorgadministratie. Die eerste was volgens hen in elk geval aanwezig. Ten aanzien van de zorgadministratie is volgens de bestuurders vooral van belang dat gedeclareerde zorg daadwerkelijk geleverd is, en zij stellen dat dit het geval is. De bestuurders hebben kritiek op het rapport van de Zorgregio omdat het geen onafhankelijk onderzoek betreft en omdat het onderzoek heeft ingezoomd op slechts 11 cliënten, terwijl de administratie van [bedrijf] een veel groter cliëntenbestand betrof. Verder voeren zij aan dat in deze procedure niet van belang is dat de voorzieningenrechter in het kort geding over de gevolgen van de ontbinding van de raamovereenkomst, is uitgegaan van de bevindingen van de Zorgregio, aangezien aan een […]”
r.o. 5.7Bestuurdersaansprakelijkheid boomkwekerij: B.V. wederpartij, geen persoonlijk ernstig verwijt
“[…] financiële en boekhoudkundige administratie : 5.4.1. Ter onderbouwing van het standpunt dat [gedaagde] als bestuurder van Boomkwekerij jegens [eiser] aansprakelijk is, heeft [eiser] het volgende gesteld: De jaarrekening van Boomkwekerij over 2022 is niet tijdig gepubliceerd; en De financiële huishouding en administratie van Boomkwekerij waren niet op orde; Wegens overtreding van de artikelen 2:10 lid 2 en 2:394 lid 3 BW staat aldus volgens [eiser] op grond van art. 2:248 BW [gedaagde] ’s onbehoorlijk bestuur vast en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Volgens [eiser] is sprake van een onweerlegbaar bewijsvermoeden van onbehoorlijke taakvervulling. 5.4.2. [gedaagde] voert op dit punt verweer en betoogt dat de wettelijke regeling van art. 2:248 BW alleen jegens de curator van Boomkwekerij geldt en dat [eiser] geen vorderingsrecht op grond van dat wetsartikel heeft. 5.4.3. De rechtbank oordeelt dat [eiser] als schuldeiser inderdaad geen rechten kan ontlenen aan of anderszins baat heeft bij deze wettelijke bepalingen. Hoewel juist is dat de jaarrekening 2022 van Boomkwekerij blijkens het faillissementsverslag van de curator te laat is […]”
r.o. 5.4 · lid 2“Ter onderbouwing van het standpunt dat [gedaagde] als bestuurder van Boomkwekerij jegens [eiser] aansprakelijk is, heeft [eiser] het volgende gesteld: De jaarrekening van Boomkwekerij over 2022 is niet tijdig gepubliceerd; en De financiële huishouding en administratie van Boomkwekerij waren niet op orde; Wegens overtreding van de artikelen 2:10 lid 2 en 2:394 lid 3 BW staat aldus volgens [eiser] op grond van art. 2:248 BW [gedaagde] ’s onbehoorlijk bestuur vast en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Volgens [eiser] is sprake van een onweerlegbaar bewijsvermoeden van onbehoorlijke taakvervulling.”
r.o. 5.4.1 · lid 2Artikel 2:248 BW: ziekte bestuurder geen andere oorzaak; geen matiging; bestuursverbod
“Dexters q.q. legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Er is bij [gefailleerde] sprake van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. Immers in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement: - is de boekhoudplicht vermeld in artikel 2:10 lid 1 BW geschonden; en - is de verplichting tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening vermeld in artikel 2:394 leden 1 en 3 BW geschonden. Schending boekhoudplicht Ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht stelt Dexters q.q. dat de aan hem ter hand gestelde administratie (i) onvolledig en (ii) grotendeels ongesorteerd is en dat (iii) de overgelegde bescheiden niet geboekt of in overzichten verwerkt zijn. Het zijn enkel losse stukken en op basis hiervan is het onmogelijk om de rechten en verplichtingen van [gefailleerde] op eenvoudige wijze te kennen. Alleen over het boekjaar 2021 is een beperkt grootboek overgelegd. Over 2022 en 2023 zijn er geen althans nauwelijks debiteuren- of crediteurenlijsten, noch een kasboek of andere administratieve overzichten. Schending deponeringsplicht Ten aanzien van de schending van de deponeringsplicht stelt Dexters q.q.: - De jaarrekening van [gefailleerde] over 2020 is op […]”
r.o. 4.2 · lid 1Verstekvonnis: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW voor faillissementstekort, ook middellijk bestuurder
“[…] feitelijk als middellijk bestuurder verantwoordelijk voor het gevoerde beleid van Ailant Bouwtech B.V. Eringa q.q. voert allereerst aan dat het bestuur van Ailant Bouwtech B.V. zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:11 BW, omdat het bestuur niet heeft voldaan aan de administratie- en publicatieplicht (artikel 2:10 BW respectievelijk artikel 2:394 BW): er is geen bijgewerkte administratie beschikbaar, de jaarrekeningen over 2017 en 2018 zijn te laat gepubliceerd en de jaarrekeningen over de jaren 2020 en daarna zijn überhaupt niet opgemaakt en gepubliceerd. De onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn in het faillissement van Ailant Bouwtech B.V. Eringa q.q. voert daarnaast aan dat het voorlopige faillissementstekort ten tijde van de aansprakelijkheidsstelling een bedrag van € 544.948,86 bedraagt, bestaande uit € 151.307,82 aan ingediende vorderingen van de concurrente crediteuren en € 379.523,58 aan ingediende vorderingen van preferente crediteuren. De voorzieningenrechter heeft op 12 februari 2026 verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag op het […]”
r.o. 2.2Vve-besluiten: herbevestiging benoeming bestuurder, incassomandaat en additionele bijdrage niet nietig of vernietigbaar
“[partij A] stelt – naar de kantonrechter begrijpt – verder dat sprake is van strijd met artikel 2:10 BW omdat dat de vve het financieel overzicht verder niet heeft onderbouwd met facturen, bankafschriften, polisbladen, schadebesluiten of andere bewijsstukken. [partij A] stelt verder dat er indicaties zijn van privékosten en onzuivere toerekening en dat het overzicht onverklaarbare posten en mogelijke dubbeltellingen bevat. De kantonrechter gaat hieraan voorbij nu artikel 2:10 BW ziet op de wijze waarop het bestuur administratie voert. De stellingen van [partij A] zijn gericht tegen het besluit tot goedkeuring van een financieel overzicht en vaststelling van een additionele bijdrage en gaan niet over de algehele administratie door het bestuur.”
r.o. 4.14Curator vs bestuurders: kennelijk onbehoorlijk bestuur, vermoeden ontzenuwd, Beklamel afgewezen
“In deze procedure staat centraal de vraag of de bestuurders op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [eiseres] . De curator heeft de door hem gestelde aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur gebaseerd op schending door de bestuurders van a) hun administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10, b) de publicatieplicht als bedoeld in artikel 2:394 BW en c) de zogenaamde Beklamel norm door namens [eiseres] verplichtingen aan te gaan waarvan zij wisten of konden weten dat [eiseres] die niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden (6:162 BW).”
r.o. 4.1“In artikel 2:210 BW is bepaald dat de jaarrekening jaarlijks wordt opgesteld binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar. Op grond van de oprichtingsakte (slotverklaring onder 5) eindigt het eerste boekjaar op 31 december 2023. Dit betekent dat de termijn voor het opstellen van de jaarrekening voor 2022 en 2023 eindigt op 31 mei 2024 (vijf maanden na einde boekjaar). Vervolgens loopt een termijn van twee maanden, dus tot 31 augustus 2024, waarna de niet vastgestelde jaarrekening moet worden gepubliceerd. Deze datum ligt echter ruim na de failliet verklaring op 20 juni 2024. Op het moment van faillietverklaring was de publicatieverplichting dus nog niet geschonden. De administratie (artikel 2:248 lid 2 in samenhang met 2:10 BW)”
r.o. 4.7“Op grond van artikel 2:10 BW moet het bestuur van een rechtspersoon (in dit geval van [eiseres] BV) zorgen voor een boekhouding waaruit steeds een goed beeld kan worden verkregen van de vermogenspositie van de onderneming. Op grond van vaste rechtspraak moet de boekhouding kort gezegd steeds een voldoende inzicht geven in de schulden en vorderingen van de onderneming en ook welke middelen de onderneming heeft om aan haar (lopende en toekomstige) verplichtingen te voldoen. Het gaat erom dat het bestuur op verantwoordelijke wijze beslissingen kan nemen op basis van betrouwbare informatie over de financiële positie van de vennootschap en dat uit die informatie, ook voor een faillissementscurator, een eenduidig en getrouw beeld volgt van de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon.”
r.o. 4.8“Het niet vervullen van de plicht uit artikel 2:10 BW heeft tot gevolg dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. In geval van faillissement zoals hier aan de orde, wordt dan vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement en zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort. Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW mee dat voor het ontzenuwen van dit vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.”
r.o. 4.13Bestuurdersaansprakelijkheid: schending administratieplicht en onttrekkingen leiden tot boedeltekortaansprakelijkheid twee bestuurders
“[…] heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van dit artikel kan alleen worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de administratieplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit wettelijk vermoeden kan worden ontzenuwd door de bestuurder door aannemelijk te maken dat (ook) andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De administratie voldoet niet aan de vereisten 4.1.2. De curator stelt allereerst dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat niet is voldaan aan de administratieplicht. De administratie van [eiser 2] en [eiser 1] voldoet volgens de curator niet aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW, onder andere omdat: - in de administratie nauwelijks […]”
r.o. 4.1 · lid 1“[…] heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van dit artikel kan alleen worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de administratieplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit wettelijk vermoeden kan worden ontzenuwd door de bestuurder door aannemelijk te maken dat (ook) andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De administratie voldoet niet aan de vereisten”
r.o. 4.1.1“De curator stelt allereerst dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat niet is voldaan aan de administratieplicht. De administratie van [eiser 2] en [eiser 1] voldoet volgens de curator niet aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW, onder andere omdat: - in de administratie nauwelijks onderscheid is gemaakt tussen [eiser 2] en [eiser 1] , - een projectadministratie per schip ontbreekt, zodat niet inzichtelijk is wat de kosten en de werkelijke verkoopopbrengst van een schip zijn, - door de curator geen debiteuren- en crediteurenlijsten zijn aangetroffen, - privékosten als zakelijke kosten werden geboekt en niet van zakelijke kosten te onderscheiden zijn, - er geen leningsovereenkomsten met bestuurders of gelieerde entiteiten zijn aangetroffen, terwijl er wel vaak leningen werden verstrekt, - facturen en overeenkomsten geantedateerd werden, - jaarrekeningen komen niet overeen met de gevoerde administratie en sluiten niet aan op eerdere boekjaren.”
r.o. 4.1.2 · lid 1“Volgens artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht om van de vermogenstoestand en van alles over de werkzaamheden van een vennootschap, naar de eisen die uit deze werkzaamheden voortvloeien, zo’n administratie te voeren en te bewaren, dat daarin altijd de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Projectadministratie ontbreekt”
r.o. 4.1.3 · lid 1Curator versus bestuurder: administratieplicht online administratie, 2:248 afgewezen, onrechtmatige onttrekkingen toegewezen
“De rechtbank is van oordeel dat de curator onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat [gedaagde] geen administratie van [bedrijf 1] heeft bijgehouden als bedoeld in artikel 2:10 BW. Daarmee staat niet vast dat [gedaagde] om die reden zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Dat licht de rechtbank hierna toe.”
r.o. 4.9“De curator verwart hier de administratieplicht, die inderdaad (enkel) op de bestuurder rust, met de verplichting om die administratie voor de curator toegankelijk te maken. Als de bestuurder toegang heeft verleend tot de online administratie, rust vervolgens op de curator de verplichting die administratie veilig te stellen (desgewenst met hulp van een deskundige). De curator had zelf toegang tot de volledige administratie kunnen krijgen doordat Exact bereid was de licentie voor de online administratie voor een periode van twee maanden kosteloos opnieuw te activeren en de curator toegang te verlenen (volgens haar ‘curatorprocedure’), om in die periode de administratie veilig te kunnen stellen. De curator kan daarom niet volstaan met de stelling dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn administratieverplichting omdat hij zelf geen kopie van de online administratie aan de curator heeft verstrekt. Pas nadat de curator de online administratie, waarvoor [gedaagde] hem toegang heeft geboden, heeft onderzocht, kan hij concluderen of [gedaagde] als bestuurder heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikel 2:10 BW.”
r.o. 4.12“Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW. Dat betekent dat ook niet is komen vast te staan dat [gedaagde] om die reden zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Het wettelijk bewijsvermoeden, waar de curator zich op beroept, dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 1] , gaat daarom niet op. Het eerste verwijt van de curator aan [gedaagde] slaagt dus niet. Onrechtmatige onttrekkingen”
r.o. 4.13Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW: onttrekkingen, onjuiste informatiememoranda, administratie en deponering
“De curator stelt dat niet is voldaan aan de administratieverplichting van artikel 2:10 BW. Enige vastlegging van de crowdfunding via Hannibal ontbreekt. Daarnaast vertoont de debiteurenadministratie basisgebreken, waardoor de rechten van [A] in relatie tot deze debiteuren niet kunnen worden afgeleid uit de administratie. Verder ontbreken: - een ordentelijke vastlegging van de intellectuele eigendomsrechten die [G] zou hebben ingebracht, - documentatie van afspraken met adviseurs zoals PwC, - documentatie met betrekking tot beweerdelijke leveringen, - documentatie van transacties met [gedaagde] zelf, zoals overeenkomsten van geldlening, - ordentelijke schriftelijke afspraken met [J] , - inkoopfacturen, bijvoorbeeld ter zake de machines. Ook is gebleken dat het aandeelhoudersregister niet op orde was, aldus de curator.”
r.o. 4.8“De rechtbank stelt voorop dat in artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.”
r.o. 4.10 · lid 1“Nu [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (lid 2 van artikel 2:248 BW). [gedaagde] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld, die tot de conclusie leiden dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. De oorzaak van het faillissement”
r.o. 4.18Bestuurdersaansprakelijkheid 2:248 BW: schending administratie- en publicatieplicht, disculpatie faalt
“Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (administratieplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Publicatieplicht”
r.o. 5.4“Op grond van artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Aan de administratieplicht is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.”
r.o. 5.7 · lid 1“Volgens de curator voldoet de administratie van [bedrijf 1] niet aan de eisen van artikel 2:10 lid 1 BW, omdat – kort gezegd – diverse stukken in de administratie van [bedrijf 1] ontbreken. Zo ontbreekt de overeenkomst tussen GLS en [bedrijf 1] . Daarnaast ontbreken de aandeelhoudersbesluiten die ten grondslag liggen aan de managementovereenkomsten op grond waarvan managementfees zijn betaald en de aandeelhoudersbesluiten tot verhoging van de managementfees. De curator heeft ook geen facturen voor de betaalde managementfees in de administratie van [bedrijf 1] aangetroffen. Verder ontbreken in de administratie facturen die ten grondslag liggen aan betalingen van [bedrijf 1] aan [bedrijf 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 2] , aldus de curator.”
r.o. 5.8 · lid 1“De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 3] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de administratie van [bedrijf 1] niet aan de eisen van artikel 2:10 lid 1 BW voldoet. [gedaagde 3] heeft immers niet betwist dat een schriftelijke vastlegging van de overeenkomst tussen GLS en [bedrijf 1] in de administratie van [bedrijf 1] ontbreekt, terwijl GLS – zoals de curator onweersproken heeft gesteld – de enige opdrachtgever van [bedrijf 1] was. [gedaagde 3] heeft ook niet betwist dat de facturen voor de betalingen aan [bedrijf 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 2] in de administratie van [bedrijf 1] ontbreken. Datzelfde geldt voor de aandeelhoudersbesluiten die ten grondslag liggen aan de managementovereenkomsten en de verhoging van de managementvergoedingen. Het verweer van [bedrijf 1] dat de aandeelhoudersbesluiten niet tot de administratie behoren treft geen doel. Het gaat hier immers om de aandeelhoudersbesluiten die ten grondslag liggen aan de betalingen van de managementvergoedingen aan de middellijk bestuurders, tevens aandeelhouders van [bedrijf 1] . Het ontbreken van de hiervoor vermelde stukken leidt al tot de conclusie dat de administratie van [bedrijf 1] niet zodanig was […]”
r.o. 5.9 · lid 1Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW na Ponzi-achtige obligatiewerving; bestuursverbod opgelegd
“Ter onderbouwing van zijn stelling dat gedaagden hun taak als bestuurders van MBMO Group onbehoorlijk hebben vervuld voert de curator allereerst aan, dat niet is voldaan aan de verplichtingen uit de artikelen 2:394 BW en 2:10 BW. De curator meent dat het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW moet worden toegepast.”
r.o. 4.6“Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt – voor zover van belang – dat als het bestuur van een vennootschap niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur zijn taak over de gehele linie onbehoorlijk heeft vervuld. Ook hier geldt dat de stelplicht en bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op de curator rusten.”
r.o. 4.7“Omdat de publicatieplicht uit artikel 2:394 BW niet is nageleefd, heeft op grond van artikel 2:248 lid 2 BW als onweerlegbaar vermoeden te gelden dat de taakvervulling van het bestuur van MBMO Group over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. Om die reden behoeft de vraag of er ook schending is van de uit artikel 2:10 BW voortvloeiende verplichtingen en of op grond daarvan sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling geen bespreking meer.”
r.o. 4.9Tussenvonnis: tegenstrijdig belang, pauliana en onrechtmatige daad bij doorstart modeketen
“De curator legt aan haar vorderingen tegen Manfort als bestuurder en [persoon 1] als indirect bestuurder van Sandwich III ten grondslag dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daardoor is het bestuur volgens de curator primair op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het tekort van de boedel en subsidiair op grond van 6:162 BW aansprakelijk voor de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, dan wel op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk voor de door Sandwich III geleden schade. Voor wat betreft de primaire grondslag doet de curator zowel een beroep op artikel 2:248 lid 2 BW vanwege schending van de publicatieplicht (artikel 2:394 BW) en boekhoudplicht (artikel 2:10 BW), als op artikel 2:248 lid 1 BW. De curator stelt dat de ernstige verwijten die [persoon 1] kunnen worden gemaakt een bestuursverbod rechtvaardigen.”
r.o. 4.3Ontslag en schorsing stichtingsbestuurder STAK wegens taakverwaarlozing ex artikel 2:298 BW
“Ter aanvulling brengt Eukairos naar voren dat de STAK al jaren niet voldoet aan haar administratieplicht (artikel 2:10 BW en artikel 15 lid 2 statuten STAK) door geen enkele vorm van toezicht te houden op de onderliggende vennootschappen en er in dit kader ook al geruime tijd geen informatieverzoek aan de onderliggende vennootschappen is gedaan. Dit zou voor de STAK een economisch delict op grond van artikel 1 WED kunnen inhouden. Vanwege de onbereikbaarheid van het bestuur van de STAK zou tevens administratieve ontbinding tot de mogelijke gevolgen behoren (artikel 2:19c sub a en d BW).”
r.o. 4.17Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW toegewezen; indirect bestuurder en bestuursverbod
“De curator houdt gedaagden primair verantwoordelijk voor het gehele faillissementstekort. Artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat in geval van faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (tijdige publicatie van jaarrekening), dan wordt (onweerlegbaar) vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn of haar kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (Hoge Raad 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).”
r.o. 4.3“[…] Verder heeft [gedaagde] ter zitting erkend dat hij contante betalingen in ontvangst heeft genomen en contante betalingen heeft gedaan zonder dit in de administratie te verwerken. Ook is de door Adfizi opgestelde winst- en verliesrekening en balans van 2022/2023 (productie 33 van de curator) volgens [gedaagde] niet juist. [gedaagde] heeft gelet op al het voorgaande niet voldaan aan artikel 2:10 BW. Op grond van dat artikel is het bestuur verplicht om – kort gezegd – een zodanige administratie bij te houden dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend (Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994). Of [gedaagde] zelf steeds actueel inzicht heeft gehad in de financiële situatie van [bedrijf] , is hierbij niet relevant. Een ieder moet de rechten en verplichtingen van de vennootschap op basis van de administratie kunnen nagaan.”
r.o. 4.6“Nu de verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW zijn geschonden, is sprake van een onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] en Gewoon Doen ! Het is aan [gedaagde] en Gewoon Doen ! om voldoende onderbouwd te stellen dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling hebben geleid tot het faillissement van [bedrijf] . Volgens [gedaagde] is het faillissement veroorzaakt door een elkaar opvolgende combinatie van problemen met opdrachtgevers, niet kunnen werken door de coronapandemie en leegloop van gekwalificeerd personeel. Ook betwist [gedaagde] dat de onbehoorlijke taakvervulling, zoals hiervoor vastgesteld, de oorzaak is geweest van het faillissement. Hij stelt namelijk zelf steeds op detailniveau op de hoogte te zijn geweest van de rechten en plichten van [bedrijf] , ondanks problemen met accountants KAB en Adfizi.”
r.o. 4.7Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW wegens schending administratie- en publicatieplicht
“In artikel 2:248 lid 2 BW is bepaald dat een bestuurder die niet voldoet aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (administratieplicht) of 2:394 BW (publicatie jaarrekening) zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder kan dit wettelijk vermoeden weerleggen door het leveren van tegenbewijs.”
r.o. 4.4“Volgens artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Niet voldaan aan administratieplicht”
r.o. 4.5 · lid 1“Vast staat dus dat [gedaagde] artikel 2:10 BW niet heeft nageleefd. Bovendien is niet voldaan aan artikel 2:394 BW, omdat de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. Op grond van art. 2:248 BW staat dan ook vast dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Vermoed wordt dat de schending van deze verplichtingen een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement. [gedaagde] betoogt dat een combinatie van factoren hebben geleid tot het faillissement. Het faillissement zou volgens [gedaagde] zijn veroorzaakt door een cashflowtekort wat is ontstaan doordat gelijktijdig opdrachten terugvielen, opdrachtgevers te laat betaalden en de schulden bij de leveranciers van bouwmaterialen opliepen. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij omdat [gedaagde] zijn stellingen ten aanzien van voornoemde omstandigheden zonder concrete onderbouwing heeft gelaten. Het wettelijk vermoeden is dus niet ontzenuwd.”
r.o. 4.8Ontslag van het gehele stichtingsbestuur en benoeming bestuurder door rechtbank (moskeestichting)
“De conclusie is dat de bestuurders in strijd hebben gehandeld met de statuten als het gaat om de plicht om jaarverslagen, jaarrekeningen en begrotingen op te maken. Zij hebben ook niet voldaan aan de op hen rustende wettelijke administratieverplichting van 2:10 BW. Zo ontbreekt in de administratie onder meer een balans en is de gevoerde administratie, voor zover de rechtbank is gebleken, niet zodanig dat daaruit de rechten en verplichtingen van de stichting blijken. Uit de verstrekte administratie komt bovendien een beeld naar voren waarbij in ieder geval de contante uitgaven niet goed zijn geadministreerd. Gelet op het feit dat er vanwege het grote aantal contante donaties veel contante gelden in de stichting omgaan is het, om misbruik te voorkomen, juist van belang dat de administratie op dit punt sluitend is. Conclusie ontslag bestuurders”
r.o. 4.23Ontslag bestuurders en ontbinding stichting zorgaanbieder op verzoek van het OM
Het Openbaar Ministerie vroeg ontslag van de bestuurders van een zorgstichting en ontbinding van die stichting wegens wanbeheer en privé-onttrekkingen van Pgb-gelden. De rechtbank ontsloeg beide bestuurders op grond van artikel 2:298 BW, legde een bestuursverbod van vijf jaar op en ontbond de stichting op grond van artikel 2:21 lid 3 BW. Bij een gelieerde stichting zonder bestuur benoemde zij een bestuurder op grond van artikel 2:299 BW.