Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête · Afdeling 2. Het recht van enquête
Artikel 2:356 BW
In deze vorm in werking sinds 1 januari 1989, laatst gewijzigd bij Stb. 1988, 516
De voorzieningen, bedoeld in het vorige artikel, zijn:
a.schorsing of vernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de algemene vergadering of van enig ander orgaan van de rechtspersoon;
b.schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen;
c.tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen;
d.tijdelijke afwijking van de door de ondernemingskamer aangegeven bepalingen van de statuten;
e.tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer;
f.ontbinding van de rechtspersoon.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:356 BW (74)
Hoge Raad (17)
Enquête: geen verplichting wanbeleid vast te stellen bij ernstige gebreken en hersteloperatie
“Dat betekent dat ook het verzoek tot het treffen van voorzieningen op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW zal worden afgewezen.””
r.o. 4.33“De onderdelen 1 en 2 van het middel richten zich tegen de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] om vast te stellen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid bij ICTS. Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 4.31 dat de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de aandelenuitgifte en de conversie in mei/juni 2019 geen wanbeleid opleveren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2 klaagt onder meer dat de ondernemingskamer in rov. 4.32 niet kon oordelen dat in dit geval geen rechtens te respecteren belang is gediend met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.”
r.o. 3.1Enquête: cassatieberoep tegen OK-beschikking blijft ontvankelijk na einde enquêteprocedure
“Dit beroep op niet-ontvankelijkheid faalt. De Hoge Raad heeft in de e-Traction-beschikking (rov. 4.1.5) beslist dat na het eindigen van de enquêteprocedure geen plaats meer is voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW, dan wel (al dan niet tijdelijke) voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW in verbinding met art. 2:356 BW. Uit die beschikking volgt niet dat het eindigen van de enquêteprocedure meebrengt dat een partij niet-ontvankelijk is in haar tijdig ingestelde cassatieberoep van een beschikking die de ondernemingskamer in de loop van de enquêteprocedure heeft gegeven. Ook na het eindigen van de enquêteprocedure kan in cassatie worden onderzocht of een gedurende de enquêteprocedure gegeven beschikking van de ondernemingskamer moet worden vernietigd op de in art. 79 RO bedoelde gronden, mits tegen die beschikking tijdig en op de juiste wijze cassatieberoep is ingesteld. In dat verband is niet van belang of de ondernemingskamer in haar beschikking al dan niet een voorziening heeft getroffen die een blijvend gevolg heeft.”
r.o. 3.3e-Traction
Enquête: geen onmiddellijke voorzieningen meer na einde enquêteprocedure; certificering aandelen
“[…] had uitgebracht, heeft de ondernemingskamer, op verzoek van [verweerder] c.s., bij beschikking van 8 september 2008 (a) vastgesteld dat uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe c.s. van wanbeleid is gebleken en dat in de eerste plaats [verzoeker 1] voor het wanbeleid verantwoordelijk moet worden geacht, (b) bij voorziening op de voet van art. 2:356 onder b BW [verzoeker 1] als bestuurder van e-Traction Europe ontslagen en (c) bij voorziening op de voet van art. 2:356 onder e BW en vooralsnog voor de duur van twee jaren de overdracht ten titel van beheer aan Cornelissen bevolen van de aandelen die e-Traction Worldwide houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe. (ix) In rov. 3.10 van de beschikking van 8 september 2008 (hierna: de 2008-beschikking) heeft de ondernemingskamer overwogen dat de beheerder van de aandelen: "ter zake van die aandelen bevoegd [zal] zijn alle daaraan verbonden rechten uit te oefenen, de overdracht ter certificering daaronder begrepen, en zich overigens ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner discretie en onder door hem te […]”
r.o. 3.1“De ondernemingskamer heeft deze verzoeken afgewezen. Hieraan heeft zij de volgende oordelen ten grondslag gelegd. (a) Met de hiervoor in 3.1 onder (xiii) vermelde 2009-beschikking is een einde gekomen aan de door de ondernemingskamer op de voet van art. 2:356 BW getroffen voorziening. Dat betekent dat ook aan de enquêteprocedure waarin die voorziening is getroffen, een einde is gekomen. Voor het treffen van nieuwe onmiddellijke voorzieningen in die procedure is daarmee geen plaats. Het primaire verzoek is daarom niet voor inwilliging vatbaar (rov. 3.2-3.4). (b) Voor zover de subsidiaire verzoeken zich keren tegen de certificering, het aangaan van de geldlening en het verlenen van de optie, geldt dat de besluiten van Cornelissen vallen binnen de aan hem door de ondernemingskamer in de hiervoor in 3.1 onder (viii) genoemde 2008-beschikking gegeven bevoegdheid. Voor zover e-Traction Worldwide bedoelt bezwaren op te werpen tegen de toekenning van die bevoegdheid aan Cornelissen in de 2008-beschikking, kunnen deze haar niet baten, omdat zij deze aan de orde had moeten stellen in een cassatieberoep tegen die beschikking (rov. 3.7 en 3.8). (c) De certificering, het aangaan van de […]”
r.o. 3.3“[…] mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. Een verzoek om een onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a lid 2 of 2:355 lid 3 BW voldoet in beginsel aan deze laatste eis en kan dus ook door andere belanghebbenden worden gedaan dan de indieners van het enquêteverzoek of van het in art. 2:355 lid 1 BW genoemde verzoek tot het treffen van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen. De omstandigheid dat de tekst van de wet alleen de indieners van deze verzoeken noemt bij de mogelijkheid tot het doen van het verzoek om een onmiddellijke voorziening, is onvoldoende grond voor een wetsuitleg in andere zin. Er is geen genoegzame reden om aan andere belanghebbenden, in afwijking van art. 282 lid 4 Rv., deze mogelijkheid te onthouden. Aan het onthouden van die mogelijkheid aan hen kleeft bovendien het bezwaar dat zij voor een voorlopige voorziening zouden zijn aangewezen op een kort geding, hetgeen leidt tot dubbele procedures en het risico in zich draagt van tegenstrijdige uitspraken.”
r.o. 4.1.3“De klachten onder 1-4 van onderdeel A keren zich in verschillende varianten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat geen plaats meer was voor onmiddellijke voorzieningen in de eerder geopende enquêteprocedure.”
r.o. 4.1.4Inter Acces Groep
Enquête: onmiddellijke voorziening machtigt bestuur tot aandelenuitgifte zonder AVA-besluit
“[…] voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend gebruik te worden gemaakt, onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn; in het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, LJN BB3523, NJ 2008/105, (DSM)). In de onderhavige zaak echter heeft de ondernemingskamer de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij IA Groep, die een onderzoek rechtvaardigen, reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoord. Voorzover het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer zelf blijkbaar geen aanleiding ziet om een onderzoek te doen, mist het derhalve feitelijke grondslag. Ook overigens […]”
r.o. 3.6Enquête: afwijzing wanbeleid na beperkt onderzoek; geen plicht tot heropening onderzoek
“[…] maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van LCI, doch ging het slechts om het verkrijgen van openheid van zaken. In overeenstemming hiermee waren de in de tweede fase van de procedure aan de ondernemingskamer gedane verzoeken dan ook slechts gericht op het vaststellen van wanbeleid en van de verantwoordelijkheid daarvoor en niet op het treffen van een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen. De ondernemingskamer heeft terecht de constatering dat sprake was van wanbeleid als vèrgaand aangemerkt en is met juistheid ervan uitgegaan dat daartoe slechts kan worden overgegaan indien het onderzoek de gang van zaken en het beleid van de vennootschap over een voldoende ruime periode en met voldoende volledigheid in beeld heeft gebracht. Voorkomen moet worden dat door een te beperkt onderzoek feiten en omstandigheden aan de aandacht ontsnappen, die meebrengen dat bepaalde, bij geïsoleerde beschouwing op wanbeleid wijzende, feiten en handelingen toch niet als wanbeleid kunnen worden aangemerkt. Het is aan de ondernemingskamer om te beoordelen welke eisen in dit opzicht aan het onderzoek moeten worden gesteld. Het oordeel van de ondernemingskamer dat het […]”
r.o. 3.4.2Enquête: overdracht aandelen buitenlandse enig aandeelhouder ten titel van beheer en rechtsmacht OK
“[Verweerder] c.s. hebben zich vervolgens gewend tot de ondernemingskamer met het verzoek - op grond van de uitkomst van het onderzoek onder meer vast te stellen dat gebleken is van wanbeleid van Europe en haar dochtervennootschappen, Finance en Manufacturing; - te verstaan dat [verzoeker 1] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is; - hem op grond van art. 2:356 BW te ontslaan als bestuurder van Europe; - de schorsing van [verweerster 10] als bestuurder van Europe op te heffen en - bij wijze van onmiddellijke voorziening de overdracht ten titel van beheer van de door Worldwide gehouden aandelen in Europe om te zetten in, althans aan te merken als, een zodanige overdracht op grond van art. 2:356 BW.”
r.o. 4.6“Bij beschikking van 8 september 2008 heeft de ondernemingskamer, voor zover in cassatie van belang - geoordeeld dat uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Europe, Finance en Manufacturing gebleken is van wanbeleid; - bij wege van voorziening op de voet van art. 2:356 BW met onmiddellijke ingang [verzoeker 1] ontslagen als bestuurder van Europe; - bij wijze van voorziening op de voet van art. 2:356 BW met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van twee jaren ten titel van beheer de overdracht aan [betrokkene 2] bevolen van de aandelen die Worldwide houdt in het geplaatste kapitaal van Europe. De ondernemingskamer achtte [verzoeker 1] als eerste verantwoordelijk voor het wanbeleid. De omstandigheid dat deze op de in het onderzoeksverslag geschetste wijze heeft getracht de door hem voor e-Traction (dat wil zeggen Europe en haar dochtervennootschappen Finance en Manufacturing) gewenste strategie af te dwingen en daarbij de belangen van e-Traction (en van de overige bij haar betrokkenen) volstrekt aan dat doel ondergeschikt heeft gemaakt, en zulks zelfs op een zodanige wijze dat het voortbestaan van (de ondernemingen van) e-Traction ernstig […]”
r.o. 4.9“De tezamen te behandelen onderdelen 3, 4 en 5 bestrijden het oordeel van de ondernemingskamer, in rov. 3.12, dat zij - en niet, zoals [verzoeker 1] en Worldwide hebben aangevoerd, een gerecht in Luxemburg - bevoegd is bij wijze van voorziening als bedoeld in art. 2:356, aanhef en onder e, BW de tijdelijke overdracht ten titel van beheer te bevelen van de door Worldwide in het geplaatste kapitaal van Europe gehouden aandelen. De klachten van de onderdelen berusten op de opvatting dat de vraag of aan de ondernemingskamer op dit punt rechtsmacht toekomt, dient te worden beantwoord op grond van de bevoegdheidsregels van de EEX-Verordening nu de genoemde voorziening Worldwide als aandeelhouder regardeert en Worldwide woonplaats heeft op Luxemburgs grondgebied.”
r.o. 6.2.1Bevoegdheden van door de rechter benoemde tijdelijk bestuurder van stichting
“Bij de beoordeling van onderdeel 1 is, in cassatie onbestreden, uitgangspunt dat een op de voet van art. 2:298 lid 2 BW door de rechter te treffen voorlopige voorziening kan inhouden dat een tijdelijke bestuurder van de stichting wordt benoemd. Bij de uitleg van deze bepaling kan aansluiting worden gezocht bij het bepaalde in art. 2:22 BW en de regeling van een onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a BW dan wel die van de voorzieningen van art. 2:356 BW in verbinding met art. 2:357 lid 2 en 3 BW.”
r.o. 3.5.1DSM
Loyaliteitsdividend DSM: artikel 2:92 BW en onmiddellijke voorziening in enquêteprocedure
“[…] In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Voorts dient ook in dit stadium van het geding in het oog te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. In elk geval zal de ondernemingskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende rekening moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK85, NJ 2002, 92). Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan.”
r.o. 3.6Versatel II
Reikwijdte onmiddellijke voorzieningen OK: afwijking van dwingend recht en code-Tabaksblat
“Aan het voorgaande doet niet af dat uit het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, BW voortvloeit dat aan een op de voet van art. 2:356, aanhef en onder c, BW aangestelde commissaris geen andere bevoegdheden kunnen worden toegekend dan de wet toelaat (HR 1 maart 2002, nr. OK 91, NJ 2002, 296). Met art. 2:349a BW heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1991-1992, 22400, nr. 3, blz. 15) beoogd de ondernemingskamer een zelfstandige bevoegdheid te geven om voor ten hoogste de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:345 BW, die zich niet beperken tot, en los staan van, de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 limitatief opgesomde maatregelen, het karakter van een ordemaatregel. Zij kunnen, zoals de ondernemingskamer hier kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk heeft geoordeeld, inhouden dat de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen besluiten te nemen of de vennootschap ter zake van deze onderwerpen te […]”
r.o. 4.3Ontslag stichtingsbestuurders ex artikel 2:298 BW: belanghebbende en uitvoerbaarverklaring bij voorraad
“Het ontslag van bestuurders doet een nieuwe rechtstoestand ontstaan welke in beginsel eerst met het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak een aanvang neemt. De aard van deze beslissing is echter niet zodanig dat deze, in afwijking van art. 288 Rv., niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Het hof heeft in dit verband terecht betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de wetgever een zodanige maatregel in de regeling van het enquêterecht vatbaar heeft geacht voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad (art. 2:358 lid 1 in verbinding met art. 2:356 BW). Hieraan kan niet afdoen, dat art. 2:298 BW een zodanige uitdrukkelijke bepaling niet bevat. Onderdeel 4 faalt derhalve.”
r.o. 3.6.2Zeelandia
Enquête: gegevens over buitenlandse vennootschappen en territorialiteitsbeginsel
“[…] hebben onderhouden met de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is, indien die onderzoeker dat voor het doel van de enquête nuttig acht. Het staat de ondernemingskamer vrij dergelijke door de onderzoeker verzamelde gegevens te betrekken in haar beantwoording van de vragen of gebleken is van wanbeleid van de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is en zo ja, welke van de in art. 2:356 BW bedoelde voorzieningen zij geboden acht. Hierop stuiten de rechtsklachten van onderdeel 2 af.”
r.o. 3.3Laurus
Enquête: ontvankelijkheid, bewijslevering en heropening onderzoek in tweede enquêteprocedure
“[…] die bij beschikking van 20 december 2002 heeft bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie ter inzage voor eenieder zou liggen. Daarop hebben UB Holding en Lijmar in de onderhavige zaak primair verzocht een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus door andere onderzoekers te bevelen en subsidiair te bepalen dat sprake is van wanbeleid van Laurus en op de voet van art. 2:356 BW voorzieningen te treffen. Bij beschikking van 5 juni 2003 heeft de ondernemingskamer het primaire verzoek afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden. Na voortgezette behandeling van de zaak heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 16 oktober 2003 verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus in de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 op de wijze als nader in rov. 3.4-3.10 van die beschikking omschreven, de onderzoekers verzocht hun verslag aan te vullen en uit te breiden zoals in de rov. 3.18-3.23 van die beschikking is omschreven, het bedrag dat het aanvullend onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld, en bepaald dat deze kosten ten laste van Laurus komen. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.”
r.o. 3.2“[…] Casino-transactie". De ondernemingskamer heeft dienaangaande als volgt geoordeeld: "3.1 Verzoeksters hebben betoogd dat het verslag van het onderzoek hen aanleiding heeft gegeven om primair te verzoeken tot het instellen van een nader onderzoek - meer in het bijzonder met betrekking tot fase II - en subsidiair tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van maatregelen op de voet van art. 2:356 BW. Hoewel het verzoekschrift - evenals de overige van verzoeksters afkomstige stukken - zich vooral richt op fase II, wordt - op pagina 25 - in het verzoekschrift met zoveel woorden gesteld dat "het onderzoeksrapport (...) voldoende aanknopingspunten biedt om ter zake het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen". Voorts hebben verzoeksters - op pagina 29 van het verzoekschrift - in algemene zin gesteld dat - naar de ondernemingskamer begrijpt: door (het gevoerde beleid van) Laurus - de rechten van aandeelhouders met voeten zijn getreden en dat niet sprake is van een incidentele beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs van misleiding, en hebben zij in het petitum verzocht dat de Ondernemingskamer bepaalt dat […]”
r.o. 3.4“[…] nr. OK 80, NJ 2000, 653, heeft geoordeeld, houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, nr. R 02/078, NJ 2003, 486 ook aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en òfwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd òfwel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (rov. 5). De Hoge Raad overwoog tevens dat het begrip "wanbeleid" in art. 2:355 BW kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en dat wanbeleid van de […]”
r.o. 3.7Zwagerman
Enquête: zorgvuldigheidsplicht jegens minderheidsaandeelhouders en grenzen aan OK-voorzieningen ex artikel 2:356 BW
“De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingkamer berust op het bepaalde in artikel 2:356 BW. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW. Artikel 2:356 bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe behoort niet het toekennen van bijzondere, naast de in de zo juist vermelde bepaling genoemde bevoegdheden aan de op de voet van artikel 2:356, aanhef en letter c, aangestelde commissaris. Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstgemeld artikel een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon in dit geval bij het toekennen van bijzondere bevoegdheden aan de door haar aangestelde commissaris niet volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW. Deze afdeling bevat immers een regeling betreffende de bevoegdheden van commissarissen, waaronder de […]”
r.o. 3.9OGEM Holding
Enquête Ogem: ontvankelijkheid cassatie, doeleinden enquête en begrip wanbeleid
“[…] de mogelijkheid van beroep in cassatie te onthouden. Dat de wetgever die bedoeling zou hebben gehad is niet aannemelijk mede gelet op de voorzieningen die de Ondernemingskamer ingevolge artikel 2:359 BW in geval van gebleken wanbeleid kan treffen. In de opvatting dat artikel 2:359 BW derogeert aan artikel 426 lid 1 Rv, zou immers aan bestuurders of commissarissen die met toepassing van artikel 2:356 BW door de Ondernemingskamer zijn geschorst of ontslagen, geen beroep tegen de desbetreffende beschikking toekomen. Voorts pleit het beginsel van ‘’equality of arms’’, dat besloten ligt in de eis van een ‘’fair hearing’’ als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM ten gunste van een interpretatie van de betrokken wetsbepalingen in die zin dat aan diegenen die in de vorige instantie zijn verschenen in de zin van artikel 426 lid 1 Rv en tegen het verzoek verweer hebben gevoerd, beroep in cassatie toekomt. Met voormeld beginsel zou immers niet stroken dat, terwijl aan de procureur-generaal en aan de oorspronkelijke verzoekers beroep in cassatie toekomt, dit beroep — dat wel aan de rechtspersoon toekomt — zou worden onthouden aan anderen die voor de Ondernemingskamer zijn verschenen en verweer […]”
r.o. 3.3“[…] de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. Dit brengt mede dat het de Ondernemingskamer vrijstaat om in voorkomende gevallen te volstaan met de uitspraak dat gebleken is van wanbeleid bij de betrokken rechtspersoon, zonder tevens een of meer van de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen te treffen, en dat er derhalve geen grond is om aan te nemen dat de Ondernemingskamer zich van ieder oordeel zou moeten onthouden, indien de rechtspersoon surseance van betaling heeft verkregen of in staat van faillissement is verklaard en sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort.”
r.o. 4.1Enquêterecht: zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouder, verwerping cassatieberoep op grond van artikel 81 RO
Een aandeelhouder verzocht de OK wanbeleid vast te stellen bij een naamloze vennootschap en voorzieningen te treffen met betrekking tot de winstbestemming; de OK wees dit af. De zaak betreft de zorgplicht jegens een minderheidsaandeelhouder. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO.
Enquête: wanbeleid, vernietiging décharge en kostenverhaal op commissaris
Na een enquête stelt de OK wanbeleid vast bij een transactie waarbij een eigen belang van de president-commissaris speelde. Zij vernietigt het déchargebesluit en laat de onderzoekskosten verhalen op de verantwoordelijke commissarissen en bestuurders. De Hoge Raad verwerpt de cassatieberoepen: de oordelen over het belang van de vennootschap, de vernietiging van de décharge en de toepassing van artikel 2:354 BW blijven in stand.
Gucci
Enquêterecht: OK mag zonder onderzoek geen wanbeleid vaststellen en voorzieningen treffen
In een enquêtezaak had de OK, zonder een onderzoek te gelasten, wanbeleid vastgesteld en voorzieningen getroffen. De Hoge Raad oordeelt dat het enquêterecht twee afzonderlijke procedures kent. Voorzieningen kunnen pas worden getroffen als uit het onderzoeksverslag wanbeleid is gebleken. De Hoge Raad vernietigt de beschikking en verwijst de zaak terug naar de OK.
Conclusies van de A-G (55)
Enquête tweede fase: geen wanbeleidsoordeel bij ontbreken te respecteren belang
“[…] nader onderzoek dient te gelasten naar de omgang met tegenstrijdige belangen bij ICTS in de periode 1 januari 2018 tot en met 20 december 2023; - vast te stellen dat [verweerder 2] en alle medecommissarissen en bestuurders verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid, met veroordeling van [verweerder 2] als hoofdverantwoordelijke in de kosten van het onderzoek; - op de voet van art. 2:355 BW en art. 2:356 BW een of meer van de volgende voorzieningen te treffen: a. [betrokkene 1] te ontslaan als bestuurder van ICTS en een tijdelijke bestuurder bij ICTS te benoemen, met doorslaggevende stem in het bestuur; b. [verweerder 2] , [betrokkene 2] en [verweerder 3] te ontslaan als commissarissen van ICTS en een of meer tijdelijke commissarissen bij ICTS te benoemen met een doorslaggevende stem in de raad van commissarissen, met benoeming van een van hen tot voorzitter van de raad van commissarissen; c. de besluiten tot de Aandelenuitgifte en de Conversie en de besluiten tot de aandelenuitgiftes die in september 2016 en in april en oktober 2018 hebben plaatsgevonden nietig te verklaren, althans te vernietigen; d. alle besluiten genomen op de algemene vergadering van 20 december 2023 nietig te […]”
r.o. 2.3“Dat betekent dat ook het verzoek tot het treffen van voorzieningen op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW zal worden afgewezen. Onderdeel 1 (“Besluitvorming over Aandelenuitgifte en verlaging conversieprijs: wanbeleid”)”
r.o. 4.33“[…] die mogelijkheid in het wettelijke stelsel van het enquêterecht (titel 8.2 van Boek 2 BW). a. Zo is de aan de OK gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen, bij gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, een discretionaire. b. Zo “kan” de OK, indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid blijkt, op verzoek van een daartoe bevoegde partij een of meer art. 2:356 BW-voorzieningen treffen die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht (art. 2:355 lid 1 BW). c. En zo heeft de OK de in art. 2:355 lid 5 BW bedoelde mogelijkheid (wederom: “kan”) haar beslissing voor een door haar te bepalen termijn aan te houden. d. Dit laatste illustreert tevens dat voornoemde stelsel ruimte biedt aan de rechtspersoon om zelf maatregelen te treffen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken, ook in de tweede fase van een enquêteprocedure. e. Daarbij zij bedacht dat de regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon (in die regeling staat dit belang voorop).De mogelijkheden waarin die regeling voorziet, dienen steeds dit belang. f. Verder dat uitgangspunt bij de toepassing van het enquêterecht is, dus ook in […]”
r.o. 3.10“[…] die mogelijkheid in het wettelijke stelsel van het enquêterecht (titel 8.2 van Boek 2 BW). a. Zo is de aan de OK gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen, bij gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, een discretionaire. b. Zo “kan” de OK, indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid blijkt, op verzoek van een daartoe bevoegde partij een of meer art. 2:356 BW-voorzieningen treffen die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht (art. 2:355 lid 1 BW). c. En zo heeft de OK de in art. 2:355 lid 5 BW bedoelde mogelijkheid (wederom: “kan”) haar beslissing voor een door haar te bepalen termijn aan te houden. d. Dit laatste illustreert tevens dat voornoemde stelsel ruimte biedt aan de rechtspersoon om zelf maatregelen te treffen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken, ook in de tweede fase van een enquêteprocedure. e. Daarbij zij bedacht dat de regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon (in die regeling staat dit belang voorop).De mogelijkheden waarin die regeling voorziet, dienen steeds dit belang. f. Verder dat uitgangspunt bij de toepassing van het enquêterecht is, dus ook in […]”
r.o. 3.10.3Enquête: hoor en wederhoor door onderzoeker en bruikbaarheid onderzoeksverslag
“De OK is bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, voor zover uit het (door de onderzoeker ter griffie van de OK gedeponeerde) verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. Daarbij is de OK niet gebonden aan het oordeel van de onderzoeker in het verslag. Ook los daarvan is het verslag hier ook weer niet de alfa en de omega. Bulten & Josephus Jitta zeggen het zo: De wetgever ging er destijds bij de aanpassing van het enquêterecht van uit dat de vraag of er van wanbeleid sprake is, beantwoording vindt in het verslag van de enquête. Het onderzoeksverslag vormt zo de basis voor het oordeel wanbeleid. Die basis heeft twee belangrijke aanvullingen gekregen in de RNA-uitspraak. Uit de beschikking van de Hoge Raad volgt dat het onderzoeksverslag niet de enige bron is waar de rechter zijn oordeel op kan baseren. Voor een juiste waardering en beoordeling van hetgeen zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld, kunnen immers gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan en waarover partijen zich hebben uitgelaten of hebben kunnen uitlaten, van belang zijn. Zij worden […]”
r.o. 3.12“[…] immers niet slechts daarom. Zie reeds onder 2.1, 2.5, 2.18 en 2.22 hiervoor. Daaruit volgt onder meer wat de OK beslist in de beschikking van 14 september 2020 (eerste procedure), op verzoek van Attexo c.s. En dat de OK in de beschikking (tweede procedure), kort gezegd: - met TAF het treffen van definitieve voorzieningen geboden acht, dus op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356 BW (rov. 4.28); - [verweerder 5] (op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356, aanhef en onder b BW) ontslaat, met ingang van 14 september 2020 zijnde de datum van zijn schorsing, als bestuurder van TAF (rov. 4.28 en 5, vierde alinea); - de OK-bestuurder (kennelijk op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356, aanhef en onder c BW) vooralsnog voor de duur van twee jaar benoemt tot zelfstandig bevoegd bestuurder van TAF, dit vanwege het belang van een ordentelijke afwikkeling van TAF, nu het voor de hand lijkt te liggen dat zij op termijn wordt geliquideerd (rov. 4.32 en 5, vijfde en zevende alinea); - om dezelfde redenen bepaalt (kennelijk op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356, aanhef en onder e BW) dat de aandelen van Averline in TAF vooralsnog voor de duur van […]”
r.o. 3.25Gezag van gewijsde van onmiddellijke voorziening OK (dwangsommen) in executiegeschil
“De OK is pas bevoegd tot het treffen van (eind)voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in die tweede procedure, nadat die eerste procedure is geëindigd met het onderzoeksverslag en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon in de zin van art. 2:355 lid 1 BW. De bevoegdheid van de OK in die eerste procedure zo’n onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête.”
r.o. 3.16Enquête: nadere onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:8 BW en territoriale reikwijdte
“Ik geef enkele voorbeelden van die relativering. - Een in een enquêteprocedure benoemde onderzoeker mag gegevens verzamelen omtrent het beleid van in het buitenland gevestigde rechtspersonen die betrekkingen onderhielden met de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête(procedure) is, als die onderzoeker dat voor het doel van het onderzoek nuttig acht. - Ook staat het de OK vrij zulke gegevens te betrekken in haar beantwoording van de vragen of gebleken is van wanbeleid van laatstgenoemde rechtspersoon en, zo ja, welke van de in art. 2:356 BW bedoelde voorzieningen zij geboden acht. - Daarbij past het dat de omstandigheid dat een voorziening als bedoeld in art. 2:356, aanhef en onder e BW (tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer) in haar gevolgen (mede) een vennootschap naar buitenlands recht en met woonplaats in het buitenland in haar aandeelhoudersbelangen raakt, niet bepalend is voor de bevoegdheid van de OK in een enquêteprocedure die voorziening te treffen.”
r.o. 3.5“Tot de mogelijkheden van de OK behoort, zoals gezegd, het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 of lid 3 BW. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde voorzieningen, het karakter van een ordemaatregel. In de onderhavige zaak gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. Op basis daarvan heeft de OK in de beschikking dus onmiddellijke voorzieningen getroffen, strekkende tot jegens [eiseres 3] en [eiser 3] gerichte ge- en verboden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Over de bevoegdheid van de OK tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW heeft de Hoge Raad zijn licht laten schijnen, onder meer zo: “Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in […]”
r.o. 3.6“[…] 2 (of lid 3) BW per definitie louter onmiddellijke voorzieningen kan treffen jegens personen die, in het voorliggende geval en bezien vanuit de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête(procedure), behoren tot degenen die “krachtens de wet en de statuten” zijn betrokken bij diens organisatie in de zin van art. 2:8 lid 1 BW. Zó’n strikt regime vloeit m.i. niet voort uit deze bepalingen of art. 2:356 BW, noch uit Hoge Raad-rechtspraak ter zake. Dit valt ook goed te plaatsen in het licht van 3.3 en 3.6-3.7 hiervoor. Daaruit volgt mede dat ook buiten dit bereik van art. 2:8 lid 1 BW concrete zorgvuldigheidsnormen kunnen voortkomen uit de redelijkheid en billijkheid en uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Welke gedragsnormen, gezien ook art. 3:12 en 3:15 BW, heel wel vergelijkbaar kunnen zijn met concrete zorgvuldigheidsnormen die voortkomen uit de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid. Langs die weg kan dan eveneens sprake zijn van een relevante, mede door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Dit laat al zien dat de hier in aanmerking te nemen kring van betrokkenen bij de organisatie van die […]”
r.o. 3.8“Voor zover het subonderdeel met die stelling via “(onmiddellijke) voorzieningen” ook doelt op de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde voorzieningen, loopt het reeds vast op een gebrek aan belang. Want zulke voorzieningen liggen in de onderhavige zaak vooralsnog niet voor: daarom is niet verzocht door partijen en daarover laat de OK zich (dan ook) niet uit in de beschikking, waarin zij enkel aanvullende onmiddellijke voorzieningen treft op de voet van art. 2:349a lid 2 BW.”
r.o. 3.27.4Conclusie: ontbinding als enquêtevoorziening na wanbeleid; verzoek en tijdigheid
“De verzoeken zijn behandeld ter mondelinge behandeling bij de OK van 20 juli 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht. Overing heeft een toelichting gegeven. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. Coskun heeft verduidelijkt dat zijn onder 2.10 hiervoor bedoelde verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen moet worden begrepen als een verzoek tot het treffen van definitieve voorzieningen (dit wil zeggen: art. 2:356 BW-voorzieningen). Met partijen is ter zitting de mogelijkheid besproken om bij wijze van definitieve voorziening Casa en Raboni te ontbinden en de vennootschappen te vereffenen, waarbij mr. Coskun de OK heeft verzocht tot ontbinding over te gaan.”
r.o. 2.15“[…] De OK honoreert daarmee in de eerste plaats het verzoek van Lamb tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni. De bron van dit verzoek herleidt de OK tot het onder 2.5 hiervoor bedoelde verzoekschrift van Lamb c.s., dat is ingediend binnen de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW. Zie onder 2.2-2.3 en 2.5 hiervoor. De OK leest daarin niet alleen een verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen, maar tevens genoemd verzoek tot vaststelling van wanbeleid. Zie ook onder 2.11 hiervoor. In het onder 2.7 hiervoor bedoelde verweerschrift van Lamb c.s. zijn de desbetreffende verzoeken voorwaardelijk gemaakt. Die voorwaarde is spiegelbeeldig aan de voorwaarde die Byblos en [verweerder 5] aan hun verzoeken verbonden (zie onder 2.6 hiervoor): te weten dat Byblos en [verweerder 5] niet ter zitting bereid waren de vaststellingsovereenkomsten te ondertekenen. Blijkens het onder 2.14 hiervoor bedoelde verweerschrift van - inmiddels alleen - Lamb, waarin zij haar verzoek heeft gewijzigd, is vervolgens genoemd verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen niet langer gehandhaafd, maar genoemd verzoek tot vaststelling van wanbeleid wel en bovendien weer […]”
r.o. 3.2“De OK honoreert daarmee in de eerste plaats het verzoek van Lamb tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni. De bron van dit verzoek herleidt de OK tot het onder 2.5 hiervoor bedoelde verzoekschrift van Lamb c.s., dat is ingediend binnen de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW. Zie onder 2.2-2.3 en 2.5 hiervoor. De OK leest daarin niet alleen een verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen, maar tevens genoemd verzoek tot vaststelling van wanbeleid. Zie ook onder 2.11 hiervoor. In het onder 2.7 hiervoor bedoelde verweerschrift van Lamb c.s. zijn de desbetreffende verzoeken voorwaardelijk gemaakt. Die voorwaarde is spiegelbeeldig aan de voorwaarde die Byblos en [verweerder 5] aan hun verzoeken verbonden (zie onder 2.6 hiervoor): te weten dat Byblos en [verweerder 5] niet ter zitting bereid waren de vaststellingsovereenkomsten te ondertekenen. Blijkens het onder 2.14 hiervoor bedoelde verweerschrift van - inmiddels alleen - Lamb, waarin zij haar verzoek heeft gewijzigd, is vervolgens genoemd verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen niet langer gehandhaafd, maar genoemd verzoek tot vaststelling van wanbeleid wel en bovendien weer […]”
r.o. 3.2.2“[…] zich afleiden waarom. Weliswaar is het onder 2.6 hiervoor bedoelde tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] (in de zin van art. 282 lid 4 Rv) voorwaardelijk gedaan, en is die voorwaarde niet vervuld; mr. Coskun heeft ter mondelinge behandeling verduidelijkt dat het onder 2.10 hiervoor bedoelde, vervolgens gedane verzoek van Byblos c.s. moet worden begrepen als verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen (net als dus aan de orde was in het onder 2.6 hiervoor bedoelde tegenverzoek, met als sequeel een verzoek tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni; zie ook onder 2.11 hiervoor).De OK verstaat dit laatste, aanvullende verzoek van Byblos c.s. als een deugdelijk, tijdig en onvoorwaardelijk gedaan tegenverzoek (in de zin van art. 282 lid 4 Rv), waarvoor de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW niet geldt. Met daarin genoemd verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen en als sequeel een verzoek tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni, welk uit het onderzoeksverslag blijkend wanbeleid reeds is uiteengezet in dat eerdere tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] (waarop dit laatste, aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s. in […]”
r.o. 3.2.3Conclusie A-G: wanbeleid bij LBO en fusie kinderopvangbedrijf, publiek belang en tegenstrijdig belang
“[…] gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.26-3.27 van de tweedefasebeschikking. 3.72.1 Het subonderdeel klaagt ten eerste dat de OK met het bestreden oordeel voorts heeft miskend dat de enkele constatering van wanbeleid op zichzelf niet volstaat om over te gaan tot vernietiging van de déchargebesluiten. Het subonderdeel wijst erop dat het hier gaat om een eindvoorziening in de zin van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW, en dat dergelijke voorzieningen geboden (noodzakelijk) en proportioneel (in verhouding staand tot de gevolgen ervan) moeten zijn. De implicatie daarvan - dat de te maken beoordeling meer moet omvatten dan de enkele constatering dat sprake is van wanbeleid - heeft de OK miskend, nu zij haar oordeel ten aanzien van de vernietiging van de déchargebesluiten uitsluitend heeft gebaseerd op het wanbeleidoordeel, zoals volgt uit de verwijzing naar rov. 3.20 in rov. 3.27. 3.72.2 Het subonderdeel klaagt ten tweede dat indien de OK dit niet heeft miskend, het bestreden oordeel althans zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, omdat niet valt in te zien dat de overwegingen van de OK in rov. […]”
r.o. 3.72“Het subonderdeel klaagt ten eerste dat de OK met het bestreden oordeel voorts heeft miskend dat de enkele constatering van wanbeleid op zichzelf niet volstaat om over te gaan tot vernietiging van de déchargebesluiten. Het subonderdeel wijst erop dat het hier gaat om een eindvoorziening in de zin van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW, en dat dergelijke voorzieningen geboden (noodzakelijk) en proportioneel (in verhouding staand tot de gevolgen ervan) moeten zijn. De implicatie daarvan - dat de te maken beoordeling meer moet omvatten dan de enkele constatering dat sprake is van wanbeleid - heeft de OK miskend, nu zij haar oordeel ten aanzien van de vernietiging van de déchargebesluiten uitsluitend heeft gebaseerd op het wanbeleidoordeel, zoals volgt uit de verwijzing naar rov. 3.20 in rov. 3.27.”
r.o. 3.72.1“Het subonderdeel klaagt ten tweede dat indien de OK dit niet heeft miskend, het bestreden oordeel althans zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, omdat niet valt in te zien dat de overwegingen van de OK in rov. 3.26-3.27 betrekking hebben op overwegingen die andere factoren omvatten dan het wanbeleidoordeel. Als zodanig kan niet worden gekwalificeerd de overweging in rov. 3.27 dat het in stand laten van de déchargebesluiten niet in het belang is van Catalpa (thans Estro Groep) en de bij haar betrokken belanghebbenden, waaronder haar crediteuren. Dit aangezien de OK hier niet motiveert waarom dit niet in het belang van de vennootschap en de bij haar betrokken belanghebbenden waaronder de crediteuren zou zijn en daaruit niet volgt waarom de vernietiging van de déchargebesluiten geboden en proportioneel zou zijn. Behandeling”
r.o. 3.72.2“Te beginnen met de eerste klacht. 3.74.1 Het is op zichzelf juist dat voor het treffen door de OK van eindvoorzieningen in de zin van art. 2:356 BW in verbinding met art. 2:355 BW van belang is dat deze noodzakelijk en proportioneel moeten zijn, en wel op het moment dat zij worden getroffen. Dit baat de klacht evenwel niet. Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Want anders dan de klacht veronderstelt, oordeelt de OK nergens - ook niet in rov. 3.26-3.27 - dat de enkele constatering van wanbeleid op zichzelf volstaat om over te gaan tot vernietiging van de in rov. 3.23 sub (i)-(ii) bedoelde déchargebesluiten op de voet van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW. Zij onderkent daarin juist die eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit, gezien ook het in rov. 3.23-3.25 samengevatte processuele debat ter zake en de slotsom in rov. 3.27 (over het “geboden” zijn van genoemde vernietiging). 3.74.2 Niet alleen betrekt de OK in rov. 3.27 met “hetgeen onder 3.20 is overwogen” de specifieke kenmerken van het in dit geval vastgestelde wanbeleid van 25 juni 2010 t/m 8 december 2010, waarmee in […]”
r.o. 3.74Enquête: afwijzing op grond van belangenafweging bij gesanctioneerde certificaathouders Fortenova
“De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek (de ‘enquête’) en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW. Het is dus in beginsel aan het oordeel van de OK overgelaten het enquêteverzoek al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van zulke gegronde redenen. Onder zulke gegronde redenen worden wel verstaan, in de woorden van A-G Timmerman: “feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid. De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen” [zonder verwijzing in het origineel, A-G]. Dit zal […]”
r.o. 3.6Enquête bij failliete vennootschappen: afwijzing onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:349a lid 2 BW
“[…] komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.” Naar huidig recht vormt zo’n onderzoek (oftewel enquête) de kern van dit wettelijke stelsel. 3.10.2 De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime […]”
r.o. 3.10“De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête.”
r.o. 3.10.2“[…] van de Hoge Raad laat zich afleiden dat niet alleen bij het in art. 2:349a lid 3 BW bedoelde stadium van het geding, maar ook bij het in art. 2:349a lid 2 BW bedoelde stadium van het geding in het oog dient te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een (eventueel) in te stellen onderzoek: “3.6 (…) voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon.” In dit kader, dus ook bij art. 2:349a lid 2 BW, heeft de OK verder telkens acht te slaan op de feiten en omstandigheden van het geval. Zo valt te lezen in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling: “Onmiddellijke voorzieningen zijn naar hun aard ordemaatregelen, die worden ingegeven door de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. De situatie waarin de rechtspersoon of het onderzoek verkeert, moet een onmiddellijk ingrijpen door de rechter rechtvaardigen. De ordemaatregel moet voldoen aan de eisen van […]”
r.o. 3.10.6Enquête: reikwijdte wanbeleidsoordeel in tweede fase na beperkte onderzoeksopdracht en kostenverhaal
“[…] Boek gestelde vereisten voldoen, of op verzoek van de advocaat-generaal, ingesteld om redenen van openbaar belang, een of meer van de in het volgende artikel genoemde voorzieningen treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht.” Daaruit volgt dat als uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken de OK op verzoek van bepaalde personen een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Dit moet mede worden bezien in het licht van het stelsel van de wettelijke regeling van het enquêterecht als vervat in Titel 8, Afdeling 2 van Boek 2 BW, waarvan het onderzoek de kern vormt. Daartoe behoort art. 2:345 lid 1 BW. Dat luidt: “Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 daartoe bevoegd zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Onder het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zijn mede […]”
r.o. 3.6“[…] Boek gestelde vereisten voldoen, of op verzoek van de advocaat-generaal, ingesteld om redenen van openbaar belang, een of meer van de in het volgende artikel genoemde voorzieningen treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht.” Daaruit volgt dat als uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken de OK op verzoek van bepaalde personen een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Dit moet mede worden bezien in het licht van het stelsel van de wettelijke regeling van het enquêterecht als vervat in Titel 8, Afdeling 2 van Boek 2 BW, waarvan het onderzoek de kern vormt. Daartoe behoort art. 2:345 lid 1 BW. Dat luidt: “Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 daartoe bevoegd zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Onder het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zijn mede […]”
r.o. 3.6.2“[…] geformuleerde onderzoeksopdracht. Het dient voldoende grondslag te vormen voor een beoordeling van dat beleid en die gang van zaken door de Ondernemingskamer en voor beslissingen op mogelijk in de tweede fase in te dienen verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en/of van de verantwoordelijkheid daarvoor, alsmede tot het treffen van eventuele voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW. Het onderzoeksverslag bevat daartoe zowel feitelijke bevindingen als normatieve beschouwingen (zie ook 7.4 en 7.5).””
r.o. 3.6.5Curaçaose enquête: wanbeleid trustbestuurder en voorzieningen bij verwatering minderheidsaandeelhouder
“Het op 1 januari 2012 op Curaçao in werking getreden enquêterecht (art. 2:270-2:286 BWC) is ontleend aan de Nederlandse regeling van het enquêterecht (art. 2:344-2:359 BW). Art. 2:282 BWC is de pendant van art. 2:355 BW, en art. 2:283 BWC die van art. 2:356 BW. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:282 BWC bevestigt dat dit artikel materieel hetzelfde inhoudt als art. 2:355 BW zoals deze bepaling in de jurisprudentie is uitgewerkt, waarbij onder meer wordt verwezen naar de Ogem-beschikking van de Hoge Raad. In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:283 BWC wordt verwezen naar art. 2:356 BW, maar de regelingen zijn niet identiek. Ten aanzien van de vernietiging van besluiten van de rechtspersoon (sub b.) en het ontslag van bestuurders van de rechtspersoon (sub c.) – de in deze procedure relevante voorzieningen – is art. 2:283 BWC evenwel materieel gelijk aan art. 2:356 BW. Voor een welbewuste afwijking van de Nederlandse regeling zie ik geen aanknopingspunten. Daarmee is de invulling die hier te lande aan art. 2:355 en art. 2:356 onder a. en b. BW is gegeven van belang voor de uitleg van art. 2:282 BWC, respectievelijk art. 2:283 BWC onder b. en c. Vennootschappelijk belang […]”
r.o. 4.5Onmiddellijke voorzieningen in enquête bij coöperatie met drie leden en patstelling
“[…] 8, Afdeling 2 van Boek 2 BW. Daarbij kan dan bijvoorbeeld ook rekening worden gehouden met aan het enquêterecht eigen factoren, zoals de te onderscheiden posities van te onderscheiden functionarissen die de OK daarbij kan benoemen en in de praktijk ook benoemt, waarbij het naast een tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris bijvoorbeeld ook kan gaan om een beheerder van aandelen (vgl. art. 2:356 onder e BW, wat ook bij art. 2:349a BW kan spelen). In het verlengde daarvan spelen trouwens ook weer andere vragen, zoals die van de bevoegdheden van een door de OK in een enquêteprocedure benoemde beheerder van aandelen, waaromtrent zich in de rechtspraak van de OK recent een significante koerswijziging heeft voorgedaan. In dat verband kan ook de relevantie worden betrokken van een bepaling als art. 13 Fw, met welke bepaling (die een specifieke faillissementsrechtelijke achtergrond kent, te onderscheiden van de specifieke enquêterechtelijke achtergrond van bepalingen als art. 2:349a leden 2 en 3 BW) de Coöperatie hier een verbinding tracht te leggen op een wijze die, althans mij, onwillekeurig toch wat doet denken aan een ander gezegde dan ‘Nood breekt wet’, namelijk: ‘Grote […]”
r.o. 3.41Enquête: bevel tot afgifte witness statement door bestuurder als onmiddellijke voorziening
“Ook art. 2:349a lid 2 BW biedt geen wettelijke grondslag voor het verzochte bevel. Op grond van art. 2:349a lid 2 BW heeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid een onmiddellijke voorziening te treffen indien dat in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist. Voor het treffen van dergelijke voorzieningen is blijkens de DSM-beschikking van de Hoge Raad slechts plaats indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van de gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. Evenals eindvoorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW dienen onmiddellijke voorzieningen te zijn gericht op de doelstellingen van het enquêterecht.”
r.o. 2.26Einde enquêteprocedure en niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen onmiddellijke voorzieningen (e-Traction)
“[…] bezwaring en vervreemding van de aandelen het beheer niet raken. Ten slotte merkt de Ondernemingskamer op dat voor zover eerdere uitspraken blijk gaven van een andere opvatting omtrent de reikwijdte van de voorziening overdracht van aandelen ten titel van beheer, zij hiervan terugkomt, en dat het voorgaande zowel geldt voor op de voet van artikel 2:349a BW als voor op de voet van artikel 2:356 BW getroffen voorzieningen van overdracht van aandelen ten titel van beheer. Het voorgaande laat overigens onverlet dat de Ondernemingskamer zo nodig de (vennootschapsrechtelijke) gevolgen van een daar haar getroffen voorziening van overdracht van aandelen ten titel van beheer nader kan regelen (met (analoge) toepassing van artikel 2:357 lid 2 BW).” Bovenstaande overweging brengt mee dat de getroffen voorziening waarbij aan [verweerster 3] mede de aandelen die [verweerder 4] in DEM houdt ten titel van beheer zijn overgedragen, onverlet laat dat [verweerder 4] over die aandelen kan en mag beschikken. Daarmee is de materiële grondslag aan het verzoek komen te ontvallen. Nu er geen andere (relevante) gronden zijn aangevoerd om reeds thans tot opheffing van de getroffen voorziening […]”
r.o. 3.17Enquête: onmiddellijke voorzieningen, schorsing bestuurder en beheer van aandelen
“Het onderdeel faalt. Blijkens de toelichting neemt de klacht tot uitgangspunt dat de ondernemingskamer de overdracht van de aandelen in DEM ten titel van beheer zou hebben gebaseerd op art. 2:356 sub e BW. Dit is onjuist. De ondernemingskamer heeft de overdracht van de aandelen bevolen op grond van art. 2:349a lid 2 BW, dus bij wijze van onmiddellijke voorziening. Nu de ondernemingskamer bij het treffen van een onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW een grote mate van vrijheid toekomt, betekent dit dat zij daarbij niet gebonden is aan de door JKS c.s. gestelde grenzen van art. 2:356 sub e BW, nog daargelaten de vraag of de door JKS c.s. gehuldigde opvatting daarover juist is. Het oordeel van de ondernemingskamer getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en mist bovendien feitelijke grondslag.”
r.o. 2.30Enquête Meavita: kostenverhaal ex artikel 2:354 BW en samenstelling OK na defungeren voorzitter
“[…] en een op 4 en 5 juni 2014 gehouden mondelinge behandeling van de verzoeken heeft de ondernemingskamer als volgt op de verzoeken beslist: “verklaart curatoren niet ontvankelijk in hun verzoeken voor zover deze mede inhouden het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor alsmede tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW; wijst de verzoeken voor zover deze betrekking hebben op Sensire en Vitras af en verwijst AAF en curatoren in de kosten van het geding, aan de zijde van Sensire tot aan deze beschikking begroot op € 3.386 en aan de zijde van Vitras tot aan deze beschikking begroot op € 3.386; verstaat dat uit het verslag van onderzoek blijkt van wanbeleid in de periode van 2006 tot en met 2008 aan de zijde van Stichting Meavitagroep, en Stichting Meavita Nederland en dat de leden van de toezichthoudende organen en van de raden van bestuur van deze rechtspersonen verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid, en wel als volgt, alles in de mate en op de wijze als nader gespecificeerd in hoofdstuk 13: - ten aanzien van de onderdelen A en B de subonderdelen onder a en b alsmede onder d, f en g die elk […]”
r.o. 2.5Enquête Meavita: kostenverhaal artikel 2:354 BW en defungerende OK-voorzitter
“[…] en een op 4 en 5 juni 2014 gehouden mondelinge behandeling van de verzoeken heeft de ondernemingskamer als volgt op de verzoeken beslist: “verklaart curatoren niet ontvankelijk in hun verzoeken voor zover deze mede inhouden het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor alsmede tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW; wijst de verzoeken voor zover deze betrekking hebben op Sensire en Vitras af en verwijst AAF en curatoren in de kosten van het geding, aan de zijde van Sensire tot aan deze beschikking begroot op € 3.386 en aan de zijde van Vitras tot aan deze beschikking begroot op € 3.386; verstaat dat uit het verslag van onderzoek blijkt van wanbeleid in de periode van 2006 tot en met 2008 aan de zijde van Stichting Meavitagroep, en Stichting Meavita Nederland en dat de leden van de toezichthoudende organen en van de raden van bestuur van deze rechtspersonen verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid, en wel als volgt, alles in de mate en op de wijze als nader gespecificeerd in hoofdstuk 13: - ten aanzien van de onderdelen A en B de subonderdelen onder a en b alsmede onder d, f en g die elk […]”
r.o. 2.5Curaçaos enquêterecht: rechtsverwerking, kapitaalseis, bezwaren en vervaltermijn vernietiging
“In de literatuur met betrekking tot het Nederlandse enquêterecht wordt alom aangenomen dat deze vervaltermijn voor het vorderen van de vernietiging van een besluit, niet geldt voor door de rechter getroffen definitieve voorzieningen ex. art. 2:356 (sub a) BW, mochten die in het kader van de tweede fase van een enquêteprocedure aan de orde zijn. Deze regeling staat naast de vernietigingsregeling van art. 2:15 BW. Hetzelfde moet m.i. worden aangenomen voor de vergelijkbare bepalingen van Curaçaos enquêterecht, art. 2:282 en 2:283 BWC).”
r.o. 4.23Maatstaf onmiddellijke voorzieningen artikel 2:349a BW na bevolen enquête, vóór benoeming onderzoeker
“[…] van Novero met doorslaggevende stem. Daar komt, aldus de tweede klacht van subonderdeel 1.1 – zakelijk weergegeven – nog bij dat de ondernemingskamer in een geval als het onderhavige slechts terughoudend gebruik mocht maken van haar bevoegdheid in bedoeld in art. 2:349a BW, omdat in dit stadium nog slechts voorlopig beoordeeld kan worden of het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW gerechtvaardigd is. Om die reden kon of mocht de ondernemingskamer van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik maken indien daartoe met inachtneming van alle relevante omstandigheden, in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, voldoende zwaarwegende redenen bestonden. Volgens de klacht kunnen de in rechtsoverweging 3.3 genoemde omstandigheden noch ieder op zichzelf noch in onderling verband worden aangemerkt als voldoende zwaarwegende belangen. Subonderdeel 1.2 richt onder a en b twee afzonderlijke motiveringsklachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer. Volgens de klacht onder 1.2.a volgt uit de bestreden rechtsoverwegingen niet (voldoende) kenbaar of, dat en op welke wijze de […]”
r.o. 2.2“De onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW hebben, anders dan de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde maatregelen die in de tweede fase van de enquêteprocedure kunnen worden getroffen, het karakter van een ordemaatregel en kunnen voor ten hoogste de duur van het geding worden getroffen. In zoverre bestaat ook een parallel met het kort geding. De onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW zijn niet beperkt tot de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen en staan daar los van.”
r.o. 2.6Enquête joint venture-vennootschap: vennootschappelijk belang, wanbeleid en verwatering
“Holding I heeft bij op 7 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: 1) te verstaan dat is gebleken van wanbeleid van de Vennootschap; 2) te vernietigen het besluit van het bestuur van de Vennootschap tot medewerking aan de eerste verwatering; 3) te vernietigen het besluit van het bestuur van de Vennootschap tot medewerking aan het ontslag van het bestuur van Vesta; 4) te bepalen dat tijdelijk kan worden afgeweken van het bepaalde in de statuten zo dat de buitengewone vergadering van aandeelhouders die statuten op het punt van de blokkerende minderheidsstemrechten op de aandelen C kan wijzigen; en 5) althans zodanige voorzieningen op de voet van art. 2:356 BW te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren.”
r.o. 3.1Enquêtebevoegdheid middellijk aandeelhouder bij buitenlandse houdstermaatschappij; geen doorbraak
“[…] hiermee dat in een geval als het onderhavige, waarin de buitenlandse moeder (Chinnede) uitsluitend de aandelen in de Nederlandse dochter (Chinese Workers) beheert en verder geen ondernemingsactiviteiten verricht, de wettelijke regeling van het enquêterecht althans het bepaalde in art. 2:349a BW - waarmee het onderdeel kennelijk doelt op de mogelijkheid tot het treffen van de in art. 2:356 BW bedoelde voorzieningen - geen toepassing kan vinden, omdat de aandelenoverdracht ten titel van beheer in de Nederlandse dochter als tijdelijke maatregel naar Nederlands recht niet beperkt is tot de Nederlandse dochter maar doorwerkt in de buitenlandse moeder, met ontoelaatbare doorkruising van het in het buitenland (Hong Kong) geldende recht. In zoverre heeft de Ondernemingskamer de te verstrekkende grensoverschrijdende gevolgen van de tijdelijke aandelenoverdracht ten titel van beheer veronachtzaamd, aldus de klacht.”
r.o. 2.4“Het onderdeel verliest uit het oog dat de toepasselijkheid van de Nederlandse enquêteregeling op een Nederlandse vennootschap tot gevolg kan hebben dat de uit de enquête voortvloeiende maatregelen extraterritoriale effecten kunnen hebben, bijvoorbeeld wanneer de voorziening van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer gevolgen heeft voor een of meer aandeelhouders in het buitenland. Noch uit de wet noch uit de rechtspraak volgt dat de uit de enquête voortvloeiende maatregelen beperkt moeten blijven tot de Nederlandse landsgrenzen.(3) Indien het tegendeel zou worden aangenomen, zou dat een aanzienlijke beperking van de kracht en de werking van de Nederlandse enquête betekenen. Aan de gevolgen van een Nederlandse enquête of aan bepaalde gevolgen daarvan, zou dan eenvoudig kunnen worden ontkomen door het bewust in het leven roepen van een (formeel) buitenlandse vennootschap. Van een veronachtzaming door de Ondernemingskamer van de grensoverschrijdende gevolgen van de tijdelijke aandelenoverdracht is dan ook geen sprake, te meer omdat de grensoverschrijdende gevolgen zich in dit geval beperken aangezien uit rov. 3.5 blijkt dat er geen reden is waarom het beheer door […]”
r.o. 2.5Enquête: motiveringsklachten tegen vastgesteld wanbeleid en onderzoekskosten; conclusie tot verwerping
“[Verweersters] hebben op 13 mei 2011 de Ondernemingskamer onder andere verzocht op de voet van artikel 2:356 BW: - [verzoekster 1] te ontslaan althans te schorsen als bestuurder van [verweerster 3]; - te bepalen dat de door [verzoekster 1] in [verweerster 3] gehouden aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen aan [verweersters] althans aan [betrokkene 8] voornoemd; - [verweersters] te benoemen tot bestuurder van [verweerster 3].”
r.o. 3.4Einde tweede fase enquête en certificering van aandelen door tijdelijk beheerder
“Op grond van de uitkomst van het onderzoek hebben [verweerder] c.s. de Ondernemingskamer bij verzoekschrift van 8 april 2008 verzocht om: 1. vast te stellen dat gebleken is van wanbeleid bij e-Traction Europe c.s.; 2. te verstaan dat [verzoeker 1] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is; 3. [verzoeker 1] op de voet van art. 2:356 BW te ontslaan als bestuurder van e-Traction Europe; 4. de schorsing van [verweerster 5] als bestuurder van e-Traction Europe op te heffen; 5. de bij onmiddellijke voorziening bevolen overdracht ten titel van beheer van de door e-Traction Worldwide gehouden aandelen in e-Traction Europe om te zetten in, althans aan te merken als een zodanige overdracht op de voet van art. 2:356 BW; 6. dan wel zodanige andere voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te moeten treffen.”
r.o. 2.12“[Verzoeker 1] is als bestuurder van e-Traction Europe bij voorziening op de voet van art. 2:356 onder e BW ontslagen. Verder heeft de Ondernemingskamer bij voorziening op de voet van art. 2:356 BW en vooralsnog voor de duur van twee jaren de overdracht ten titel van beheer aan Cornelissen bevolen van de aandelen die e-Traction Worldwide houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In rov. 3.10 van de beschikking van 8 september 2008 is onder meer te lezen dat de beheerder van de aandelen: "ter zake van die aandelen bevoegd [zal] zijn alle daaraan verbonden rechten uit te oefenen, de overdracht ter certificering daaronder begrepen, en zich overigens ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner discretie en onder door hem te bepalen voorwaarden, door (een) derde(n) [zal] kunnen laten bijstaan".”
r.o. 2.14“De huidige verzoekers tot cassatie hebben indertijd tegen de beschikking van 8 september 2008 beroep in cassatie ingesteld. In die cassatieprocedure lagen vooral vragen voor over (i) de gang van zaken bij het verrichte onderzoek; (ii) de rechtsmacht van de Ondernemingskamer ten aanzien van de voorziening inhoudende de overdracht van de aandelen van e-Traction Worldwide ten titel van beheer, omdat deze houdstermaatschappij is gevestigd in Luxemburg, en (iii) die voorziening zelf, aangezien e-Traction Europe slechts één aandeelhouder heeft, te weten e-Traction Worldwide. Er deed zich volgens de klacht geen patstelling tussen aandeelhouders voor, waarvoor de in art. 2:356 onder e BW bedoelde voorziening van overdracht van aandelen ten titel van beheer bedoeld is. Over de aan Cornelissen gegeven bevoegdheid om tot certificering over te gaan is niet specifiek geklaagd. In zijn beschikking van 25 juni 2010(5) heeft uw Raad het cassatieberoep verworpen.”
r.o. 2.15“In haar beschikking van 18 december 2009(6) (hierna: de "2009-beschikking") heeft de Ondernemingskamer "verstaan" dat, nu de door Cornelissen ten titel van beheer gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe bij notariële akte met het oog op certificering zijn overgedragen aan de StAK: "de geldingsduur van de bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:356 BW bevolen overdracht ten titel van beheer aan mr. R.H.L. Cornelissen te Amsterdam van de aandelen die e-Traction Worldwide S.C.A., gevestigd te Luxemburg, houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V., zoals bedoeld in de beschikking van 8 september 2008, met ingang van 14 december 2009 is geëindigd." Tegen deze beschikking is geen cassatie ingesteld.”
r.o. 2.22Enquête KPNQwest: intrekking enquêteverzoek na bevel tot onderzoek, rol curatoren
“[…] belanghebbenden die door de OK overeenkomstig art. 429f lid 1 Rv zijn opgeroepen en vervolgens gehoord, of die op de voet van art. 429h lid 1 Rv een verweerschrift hebben ingediend, doch niet in art. 2:359 BW zijn genoemd, de mogelijkheid van beroep in cassatie te onthouden. Dat de wetgever die bedoeling zou hebben gehad is niet aannemelijk mede gelet op de voorzieningen die de OK ingevolge art. 2:356 BW in geval van gebleken wanbeleid kan treffen. In de opvatting dat art. 2:359 BW derogeert aan art. 426 lid 1 Rv, zou immers aan bestuurders of commissarissen die met toepassing van art. 2:356 BW door de OK zijn geschorst of ontslagen, geen beroep tegen de desbetreffende beschikking toekomen. Voorts pleit het beginsel van "equality of arms", dat besloten ligt in de eis van een "fair hearing" als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM ten gunste van een interpretatie van de betrokken wetsbepalingen in die zin dat aan diegenen die in de vorige instantie zijn verschenen in de zin van art. 426 lid 1 Rv en tegen het verzoek verweer hebben gevoerd, beroep in cassatie toekomt. Met voormeld beginsel zou immers niet stroken dat, terwijl aan de P-G en aan de oorspronkelijke verzoekers beroep in […]”
r.o. 3.34“Artikel 2:358 lid 1 BW vermeldt dat de voorzieningen van artikel 2:356 onder a tot en met e BW uitvoerbaar bij voorraad verklaard kunnen worden. Dat zijn voorzieningen die getroffen kunnen worden in een tweede procedure (nadat wanbeleid is vastgesteld). Van de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen is alleen die onder f (ontbinding van de rechtspersoon) niet opgenomen in de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Volgens Verzoekers houdt de regel van artikel 2:358 lid 1 in dat niet alleen voormelde ontbinding van de rechtspersoon, maar alle overige bepalingen van de enquêteregeling (behalve de voorlopige voorzieningen ex artikel 2:349a BW die naar hun aard uitvoerbaar bij voorraad zijn) niet uitvoerbaar bij voorraad zouden zijn. Het is een a contrario redenering die in de literatuur en jurisprudentie meer is aangenomen(62), al zijn er auteurs ook die een andere opvatting zijn toegedaan.(63) Een tegengestelde redenering is dat artikel 2:358 lid 1 BW geen algemene regel heeft geformuleerd voor de uitvoerbaarheid bij voorraad van (beschikkingen op grond van) de enquêtebepalingen, maar slechts ziet op de voorzieningen die op grond van artikel 2:356 kunnen worden bevolen. Dan zou de […]”
r.o. 3.68Enquêtebevoegdheid deelgenoten nalatenschap met certificaten; uitvoerbaarverklaring bij voorraad enquêtebeschikking
“Volgens het onderdeel blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart 1994(11) dat de Hoge Raad heeft beslist dat de Ondernemingskamer enkel de voorzieningen in art. 2:356 a-e BW uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. De Hoge Raad besliste daar: "Voor het enquêterecht, geregeld in de art. 2:344 e.v. BW, wordt trouwens de schorsende werking van het cassatieberoep nog bevestigd door de bepaling van art. 2:358 BW, welke bepaling immers met betrekking tot een beperkt aantal specifiek omschreven rechterlijke voorzieningen eveneens een uitvoerbaarverklaring bij voorraad toestaat, als uitzondering op de normaal geldende schorsende werking."”
r.o. 3.13“Evenwel vormen de art. 2:350 tot en met 359 BW, in het bijzonder art. 2:358 BW, mede blijkens de wetsgeschiedenis van 1970 - waarin uitdrukkelijk overwogen is, bij welke beschikkingen uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenselijk was -, leges speciales ten opzichte van art. 429k, lid 2, 2e volzin, Rv, medebrengende dat de beschikkingen, bedoeld in art. 2:358 BW, wel, maar de overige beschikkingen, bedoeld in de art. 2:350 tot en met 359 BW niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard." Verburg(13) is dezelfde mening toegedaan. Ook Verburg verwijst naar art. 2:358 BW: "Dat de Ondernemingskamer de voorlopige tenuitvoerlegging (...) van bepaalde voorzieningen kan bevelen, blijkt uit het van titel 8, afdeling 2, Boek 2 BW deel uitmakende art. 358. Uitsluitend de voorzieningen genoemd in art. 2:356 onder a-d BW komen in aanmerking voor deze voorlopige tenuitvoerlegging. Genoemde voorzieningen hebben echter alle betrekking op de fase, waarin op grond van de uitkomst van het ingestelde onderzoek die maatregelen zijn getroffen, welke door de Ondernemingskamer geboden zijn geacht."”
r.o. 2.13Enquête: overdracht aandelen Luxemburgse aandeelhouder ten titel van beheer, bevoegdheid OK
“Op grond van de uitkomst van het onderzoek hebben [verweerder] c.s. de Ondernemingskamer bij verzoekschrift van 8 april 2008 verzocht: 1. vast te stellen dat gebleken is van wanbeleid bij e-Traction Europe, e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing; 2. te verstaan dat [verzoeker 1] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is; 3. [verzoeker 1] op de voet van art. 2:356 BW te ontslaan als bestuurder van e-Traction Europe; 4. de schorsing van [verweerster 10] als bestuurder van e-Traction Europe op te heffen; 5. de bij wijze van onmiddellijke voorziening bevolen overdracht ten titel van beheer van de door e-Traction Worldwide gehouden aandelen in e-Traction Europe om te zetten in, althans aan te merken als een zodanige overdracht op de voet van art. 2:356 BW; 6. dan wel zodanige andere voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te moeten treffen. [Verweerder 9] en [verweerster 10] hebben (als belanghebbenden) een verweerschrift ingediend. Het daarin naar voren gebrachte verzoek sluit inhoudelijk aan bij het verzoek van [verweerder] c.s.”
r.o. 1.18“Na behandeling van de zaak ter zitting van 5 juni 2008, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 8 september 2008(6), voor zover van belang, geoordeeld dat uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe, e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing van wanbeleid is gebleken. [Verzoeker 1] is als bestuurder van e-Traction Europe met onmiddellijke ingang bij wege van voorziening op de voet van art. 2:356 BW ontslagen. Verder heeft de Ondernemingskamer met onmiddellijke ingang bij wijze van voorziening op de voet van art. 2:356 BW en vooralsnog voor de duur van twee jaren de overdracht ten titel van beheer aan [betrokkene 2] te [plaats] bevolen van de aandelen die e-Traction Worldwide houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.”
r.o. 1.22“Ik wil niet onvermeld laten dat mij inmiddels is gebleken dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 18 december 2009(7) heeft beslist dat de geldigheidsduur van de bij wijze van voorziening op de voet van art. 2:356 BW bevolen overdracht ten titel van beheer aan [betrokkene 2] van de aandelen die e-Traction Worldwide houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe, zoals bedoeld in de beschikking van 8 september 2008, met ingang van 14 december 2009 is geëindigd, omdat mr. Cornelissen de aandelen bij notariële akte van 14 december 2009 - met het oog op certificering - heeft overgedragen aan Stichting Administratiekantoor e-Traction Europe. Ik kom hierop onder nr. 3.12 terug. 2. Ontvankelijkheid”
r.o. 1.24“Het cassatiemiddel valt in acht onderdelen uiteen. De klachten hebben hoofdzakelijk betrekking op (1) het onderzoeksverslag dat aan de bestreden beschikking ten grondslag heeft gelegen en (2) de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om bij wijze van voorziening op basis van art. 2:356 BW tot de tijdelijke overdracht van de aandelen ten titel van beheer te beslissen.”
r.o. 3.1Enquête: voorlopige voorziening tegen ontslag bestuurders en enquêtebevoegdheid personeelsvertegenwoordiging
“N.m.m. betekent dit niet dat de onderzoeker in het geheel geen gegevens mag verzamelen omtrent het beleid van de vennootschap na het moment van het indienen van het initiële enquêteverzoek, indien die onderzoeker dat voor het doel van de enquête nuttig acht. Een vergelijkbare benadering heeft de Hoge Raad ook voorgestaan met betrekking tot in het buitenland gevestigde rechtspersonen.(9) De Hoge Raad overwoog in Zeelandia dat het de Ondernemingskamer vrij staat dergelijke door de onderzoeker verzamelde gegevens te betrekken in haar beantwoording van de vragen of gebleken is van wanbeleid van de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is en zo ja, welke van de in art. 2:356 BW bedoelde voorzieningen zij geboden acht.”
r.o. 3.24Bevoegdheden van door rechter benoemde tijdelijk bestuurder van stichting; benoeming en ontslag bestuurders
“[…] De aard van deze beslissing is echter niet zodanig dat deze, in afwijking van art. 288 Rv, niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Het hof heeft in dit verband terecht betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de wetgever een zodanige maatregel in de regeling van het enquêterecht vatbaar heeft geacht voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad (art. 2:358 lid 1 in verbinding met art. 2:356 BW). Hieraan kan niet afdoen, dat art. 2:298 BW een zodanige uitdrukkelijke bepaling niet bevat. (..)" In het kader van de voorlopige voorziening is art. 2:349a lid 2 van de regeling van het enquêterecht relevant. Art. 2:349a lid 2 BW luidt: "Indien in verband met de toestand van een rechtspersoon of in het belang van het onderzoek een onmiddelijke voorziening is vereist, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 245 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding." In de parlementaire geschiedenis op dit artikel wordt het volgende opgemerkt: "(..) Ik meen dat dat ordekarakter geen andere beperking meebrengt dan al besloten ligt in wat het wetsvoorstel met zoveel woorden bepaalt, […]”
r.o. 3.4“Dat een door de rechter tijdelijk aangestelde functionaris gewone bevoegdheden heeft, blijkt ook uit Uw beschikking van 1 maart 2002 inzake Zwagerman Beheer (11). Hierin overwoog Uw Raad het volgende: "3.9 De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingskamer berust op het bepaalde in art. 2:356 BW. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW".”
r.o. 3.5Conclusie: enquête naar failliete vennootschap en doeleinden enquêterecht (KPNQwest)
“[…] nr. 6, p. 12, r.k. 48Handelingen TK 1969-1970, 2882 l.k. - 2883 r.k.; 2918 r.k. - 2919 l.k. 49 Handelingen TK 1969-1970, 2919 l.k. 50 Handelingen TK 1960-1970, 2922 l.k. en r.k. 51 Handelingen TK 1960-1970, 2948-2949. 52 Handelingen TK 1969-1970, 2949 l.k.-r.k. 53 Van Brunschot, a.w., p. 242 stelt terecht dat de OK geen andere voorzieningen mag opleggen dan de voorzieningen, genoemd in art. 2:356 BW. Dit neemt evenwel niet weg dat uit art. 2:355 BW blijkende discretionaire bevoegdheid van de Ondernemingskamer meebrengt dat zij kan afzien van het opleggen van voorzieningen, óók indien wanbeleid wordt vastgesteld. 54 Zie bijv. Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 520 met verdere verwijzingen. 55 Bijv. in HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever), HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 m. nt. G. van Solinge (Laurus), HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (Viba), HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG), HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/[...]) en HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite). 56 Wetsvoorstel 22 400, ingediend 18 november 1991. 57 TK 1992/1993, 22 400, nr. 9, noot 2 (Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, Xe, p. 41). 58 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever). 59 Rov. […]”
r.o. 9.3Conclusie: onmiddellijke voorzieningen OK en zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders (Begemann)
“Aan het voorgaande doet niet af dat uit het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, BW voortvloeit dat aan een op de voet van art. 2:356, aanhef en onder c, BW aangestelde commissaris geen andere bevoegdheden kunnen worden toegekend dan de wet toelaat (HR 1 maart 2002, nr. OK 91, NJ 2002, 296). Met art. 2:349a BW heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1991-1992, 22400, nr. 3, blz. 15) beoogd de ondernemingskamer een zelfstandige bevoegdheid te geven om voor ten hoogste de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:345 BW, die zich niet beperken tot, en los staan van, de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 limitatief opgesomde maatregelen, het karakter van een ordemaatregel. Zij kunnen, zoals de ondernemingskamer hier kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk heeft geoordeeld, inhouden dat de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen besluiten te nemen of de vennootschap ter zake van deze onderwerpen te […]”
r.o. 4.3Loyaliteitsdividend DSM en onmiddellijke voorzieningen: cassatie in het belang der wet
“[…] onder meer het streven naar de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht;(41) (ii) de Ondernemingskamer is sinds de herziening van het enquêterecht in 1970 de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen na gebleken wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW). Art. 2:356 BW bevat een limitatieve(42) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid, zoals bedoeld in art. 2:355 BW, is gebleken; (iii) de SER heeft in 1988 advies uitgebracht over onder meer de vraag of het wenselijk is de Ondernemingskamer de bevoegdheid te geven voorzieningen te treffen "in afwachting van de uitslag van het onderzoek";(43) (iv) het SER-advies bevatte de aanbeveling de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen te verruimen tot de eerste fase en de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen limitatief te omschrijven conform art. 2:356 BW; (v) de wetgever heeft dit advies in 1994 overgenomen, behoudens de limitatieve omschrijving van de te treffen voorzieningen waarvoor de wetgever onvoldoende grond […]”
r.o. 3.67“Ook merkte de toenmalige staatssecretaris op: "Een enquêteprocedure valt uiteen in twee gedingen: één waarin een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon kan worden gelast, en één waarin zo nodig voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW kunnen worden getroffen. Ingevolge het voorgestelde artikel 2:349a lid 2 BW kan de ondernemingskamer hangende het eerste geding [curs. LT] onmiddellijke voorzieningen treffen, indien dat in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist.(curs. LT) Deze onmiddellijke voorzieningen moeten worden onderscheiden van de voorzieningen van artikel 2:356. Zij hebben een ander doel en zijn niet beperkt tot het beperkte aantal voorzieningen dat op grond van artikel 2:356 kan worden getroffen. Het is wenselijk dat de mogelijkheid onmiddellijke voorzieningen te treffen ook bestaat hangende het tweede geding, mede omdat eenmaal getroffen voorzieningen dan niet behoeven te vervallen voordat in dat geding is beslist.(56)”
r.o. 3.81Enquête: reikwijdte onmiddellijke voorziening OK en onafhankelijkheid commissarissen bij minderheidsaandeelhouders
“Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht.(2) Teneinde deze doeleinden te verwezenlijken is de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen. In de eerste plaats geeft art. 2:356 BW een limitatieve(3) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid zoals bedoeld in art. 2:355 BW is gebleken. In de tweede plaats bepaalt art. 2:349a lid 2 BW - sinds 1 januari 1994, na herziening van het enquêterecht per 1 januari 1994(4)- dat de Ondernemingkamer een "onmiddellijke voorziening" kan treffen "in elke stand van het geding" en "voor ten hoogste de duur van het geding".”
r.o. 2.1“[…] de verzoeker niet gedwongen is om bij verschillende rechters zijn recht te zoeken indien aan een dergelijke voorziening behoefte bestaat."(5) In het wetsvoorstel werd niet overgenomen dat gedeelte van het SER advies waarin werd voorgesteld om de voorlopige voorzieningen die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW kan treffen in beginsel dezelfde te laten zijn als die op grond van art. 2:356 BW kunnen worden getroffen: "Ik zou op dat punt de voorkeur willen geven aan de door Prof. Mr. W.C.L. van der Grinten in De Naamloze Vennootschap van 1989, blz. 47 e.v. verdedigde opvatting, dat er geen aanleiding is om te bepalen dat de voorzieningen in beginsel dezelfde zijn als welke de ondernemingskamer ingevolge artikel 356 kan treffen. Ter adstructie van zijn opvatting stelt de schrijver, dat de voorzieningen, evenals die van de president in kort geding, een ordemaatregel moeten inhouden en dat bepaalde in artikel 356 genoemde voorzieningen een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorzieningen te kunnen worden gekwalificeerd. (...) Er is evenwel geen noodzaak om de bevoegdheid van de ondernemingskamer in dit stadium tot deze mogelijkheden te beperken en in het […]”
r.o. 2.4“[…] literatuur over de vraag of de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW de bevoegdheid heeft om af te wijken van dwingende wetsbepalingen spitst zich toe op de betekenis die dient te worden toegekend aan de volgende overweging van Uw Raad in de Zwagerman Beheer-beschikking:(9) "3.9 De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingkamer berust op het bepaalde in artikel 2:356 BW. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW. Artikel 2:356 bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe behoort niet het toekennen van bijzondere, naast de in de zo juist vermelde bepaling genoemde bevoegdheden aan de op de voet van artikel 2:356, aanhef en letter c, aangestelde commissaris. Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstgemeld artikel een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon […]”
r.o. 2.8“Maeijer(10), Geerts(11) en Hermans(12) hebben in de aangehaalde overweging een aanwijzing gelezen voor de regel dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen in algemene zin - ook voor wat betreft art. 2:349a BW - wordt begrensd door de dwingendrechtelijke bevoegdheden van organen. Ik lees de Zwagerman Beheer-beschikking anders. Nu de opsomming van de voorzieningen in art. 2:356 BW, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, limitatief is, kunnen alleen met gebruikmaking van art. 2:356, aanhef en letter d bijzondere bevoegdheden aan een commissaris worden toegekend. Omdat de wetgever in art. 2:349a BW nu juist geen limitatieve opsomming heeft willen geven van de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen, acht ik dat hetgeen Uw Raad heeft overwogen in beginsel alleen ziet op de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:356 BW. Ik zie mij in deze uitleg gesteund door Storm.(13)”
r.o. 2.10Reikwijdte onmiddellijke voorziening OK; afwijking van dwingend recht en corporate governance code
“Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht.(4) Teneinde deze doeleinden te verwezenlijken is de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen. In de eerste plaats geeft art. 2:356 BW een limitatieve(5) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid zoals bedoeld in art. 2:355 BW is gebleken. In de tweede plaats bepaalt art. 2:349a lid 2 BW - sinds 1 januari 1994, na herziening van het enquêterecht per 1 januari 1994(6)- dat de Ondernemingkamer een "onmiddellijke voorziening" kan treffen "in elke stand van het geding" en "voor ten hoogste de duur van het geding".”
r.o. 3.1“[…] de verzoeker niet gedwongen is om bij verschillende rechters zijn recht te zoeken indien aan een dergelijke voorziening behoefte bestaat."(7) In het wetsvoorstel werd niet overgenomen dat gedeelte van het SER advies waarin werd voorgesteld om de voorlopige voorzieningen die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW kan treffen in beginsel dezelfde te laten zijn als die op grond van art. 2:356 BW kunnen worden getroffen: "Ik zou op dat punt de voorkeur willen geven aan de door Prof. Mr. W.C.L. van der Grinten in De Naamloze Vennootschap van 1989, blz. 47 e.v. verdedigde opvatting, dat er geen aanleiding is om te bepalen dat de voorzieningen in beginsel dezelfde zijn als welke de ondernemingskamer ingevolge artikel 356 kan treffen. Ter adstructie van zijn opvatting stelt de schrijver, dat de voorzieningen, evenals die van de president in kort geding, een ordemaatregel moeten inhouden en dat bepaalde in artikel 356 genoemde voorzieningen een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorzieningen te kunnen worden gekwalificeerd. (...) Er is evenwel geen noodzaak om de bevoegdheid van de ondernemingskamer in dit stadium tot deze mogelijkheden te beperken en in het […]”
r.o. 3.4“[…] over de vraag of de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW de bevoegdheid heeft om af te wijken van dwingende wetsbepalingen spitst zich toe op de betekenis die dient te worden toegekend aan de volgende overweging van Uw Raad in de Zwagerman Beheer-beschikking:(11) "3.9 De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingkamer berust op het bepaalde in artikel 2:356 BW. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW. Artikel 2:356 bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe behoort niet het toekennen van bijzondere, naast de in de zo juist vermelde bepaling genoemde bevoegdheden aan de op de voet van artikel 2:356, aanhef en letter c, aangestelde commissaris. Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstgemeld artikel een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon […]”
r.o. 3.8“Maeijer(12), Geerts(13) en Hermans(14) hebben in de aangehaalde overweging een aanwijzing gelezen voor de regel dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen in algemene zin - ook voor wat betreft art. 2:349a BW - wordt begrensd door de dwingendrechtelijke bevoegdheden van organen. Ik lees de Zwagerman Beheer-beschikking anders. Nu de opsomming van de voorzieningen in art. 2:356 BW, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, limitatief is, kunnen alleen met gebruikmaking van art. 2:356, aanhef en letter d bijzondere bevoegdheden aan een commissaris worden toegekend. Omdat de wetgever in art. 2:349a BW nu juist geen limitatieve opsomming heeft willen geven van de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen, acht ik dat hetgeen Uw Raad heeft overwogen in beginsel alleen ziet op de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:356 BW. Ik zie mij in deze uitleg gesteund door Storm.(15)”
r.o. 3.10Ontslag stichtingsbestuurders wegens wanbeheer; belanghebbende en uitvoerbaarheid bij voorraad (artikel 2:298 BW)
“[…] geldt voor het geval dat de beschikking in kwestie zich daar naar haar aard niet voor leent. Anders dan [verzoekers] lijken te menen, brengt het enkele feit dat het hier een beslissing van constitutieve aard betreft nog niet met zich dat er sprake is van een geval waarin "de aard der zaak" uitvoerbaarheid bij voorraad uitsluit (vergelijk HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413). Uit artikel 2:356 onder b BW in verbinding met artikel 2:358 lid 1 BW, gevende de regel dat de ondernemingskamer de voorlopige tenuitvoerlegging kan bevelen van de voorziening om een bestuurder te ontslaan, is voorts af te leiden dat er geen fundamenteel beletsel bestaat om de beslissing tot ontslag van een bestuurder uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Aangezien onmiddellijk ingrijpen geboden was heeft de rechtbank haar ontslagbeslissing dan ook terecht uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het gevaar van wanbestuur en/of financieel wanbeheer van De Stichting is nog steeds te duchten wanneer [verzoeker 2] en [verzoeker 1] het bestuur daarvan weer op zich zouden nemen. Daarom acht het hof uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de ontslagbeslissing ook thans geïndiceerd.' Geklaagd wordt dat het hof […]”
r.o. 3.7“[…] nog, dat de rechter zijn toevlucht zoekt tot verlenging van de voorlopige voorziening die op grond van lid 2 'hangende het onderzoek' kan worden getroffen, geeft m.i. juist de noodzaak, althans wenselijkheid, aan van de mogelijkheid tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de ontslagbeslissing. Wat betreft de vergelijking met de regeling van het enquêterecht, meer in het bijzonder met art. 2:356 onder b BW jo. 2:358 BW, waaruit expliciet blijkt dat de ondernemingskamer de voorlopige tenuitvoerlegging van de voorziening die bestaat uit (de schorsing of) het ontslag van een of meer bestuurders kan bevelen, geldt m.i. het volgende. Klacht 4 betoogt dat uit het feit dat voor de ontslagbeslissing in een enquêteprocedure de mogelijkheid tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring uitdrukkelijk in de wet is opgenomen, moet worden afgeleid dat, nu dit niet expliciet voor de ontslagbeslissing in de procedure ex art. 2:298 BW is bepaald, deze ontslagbeslissing dus kennelijk niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden. In het licht van de hiervoor besproken hoofdregel van art. 288 Rv acht ik deze (a contrario) redenering onhoudbaar. Veeleer juist lijkt mij de (analogische) […]”
r.o. 3.8Enquête: zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouder en wanbeleid bij dividendbeleid
“Bij op 11 oktober 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft Sirvana de ondernemingskamer verzocht (i) vast te stellen dat over de boekjaren 1997 en volgende is gebleken van wanbeleid, (ii) voorlopige voorzieningen te treffen op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW, en (iii) het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van EMBA tot toevoeging van de winst over het boekjaar 2001 aan de algemene reserves te vernietigen. Namens EMBA is een verweerschrift ingediend waarna het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer op 3 februari 2005.”
r.o. 1.13Enquêterecht bij vermogensrechtelijk geschil over conversie van preferente aandelen Unilever
“[…] C.A. Boukema, aantek. bij art. 350 lid 2, Rechtspersonen losbl., 2002). 9 MvA Kamerstukken II 1992-1993, 22 400, nr. 6, p.10. 10 Dit uit zich ook in de bevoegdheid van de Advocaat-Generaal bij het hof Amsterdam een enquêteverzoek te mogen indienen indien het openbaar belang dit vordert (art. 2:345 lid 2 BW). 11 Met als meest verstrekkende maatregel de ontbinding van de vennootschap ex art. 2:356 sub f BW. 12 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) m.nt. Ma. 13 Zie de conclusie onder 3. 14 "4.1. Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van het enquêterecht niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door de maatsregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. Dit brengt mede dat het de OK […]”
r.o. 5.22Enquêtekosten bij faillissement: boedelschuld of niet-verifieerbare schuld (artikel 2:350 lid 3 BW)
“[…] bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. Dit brengt mede dat het de OK vrijstaat om in voorkomende gevallen te volstaan met de uitspraak dat gebleken is van wanbeleid bij de betrokken rechtspersoon, zonder tevens een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen te treffen, en dat er derhalve geen grond is om aan te nemen dat de OK zich van ieder oordeel zou moeten onthouden, indien de rechtspersoon surseance van betaling heeft verkregen of in staat van faillissement is verklaard en sanering of herstel van gezonde verhouding niet meer tot de mogelijkheden behoort." Ook in geval van surseance van betaling of faillissement van een rechtspersoon kan een enquête een zinvol doel dienen, zo zou ik het oordeel van de Hoge Raad willen samenvatten. Klaarblijkelijk is de Ondernemingskamer van mening dat indien in faillissement de betaling van de kosten van het onderzoek afhankelijk wordt gesteld van de medewerking van de curator daarmee de beschikking van de Ondernemingkamer waarin een onderzoek wordt bevolen op […]”
r.o. 2.10Enquête: wanbeleid, territorialiteitsbeginsel en ontbinding door de OK als afwijkende voorziening
“Op grond van art. 2:355 lid 1 BW kan - indien van wanbeleid is gebleken - de Ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers (en in sommige gevallen ook op verzoek van anderen) een of meer van de voorzieningen treffen zoals genoemd in art. 2:356 BW, waarin de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen limitatief worden opgesomd.(16) In het rapport van de Commissie Verdam werd invoering van deze artikelen (althans de voorlopers hiervan, de artikelen artt 54 en 54a WvK) wenselijk geoordeeld met onder meer de volgende toelichting: "Bij de totstandkoming van de wet op de n.v. is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquête - naast de preventieve werking die mogelijkheid tot het instellen ervan heeft - op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel consequenties trekken. Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten, bijvoorbeeld indien zij niet over de vereiste meerderheid in […]”
r.o. 3.35“De maatregelen die de Ondernemingskamer kan treffen zijn niet onbeperkt. Het betreffen slechts de specifiek in art. 2:356 BW omschreven voorzieningen(20). In het rapport van de Commissie Verdam wordt dit als volgt toegelicht: "In het algemeen gedeelte der toelichting is reeds uiteengezet, waarom de commissie voorstelt dat naar aanleiding van de uitkomst van het onderzoek de ondernemingskamer op verzoek van belanghebbenden of op vordering van de procureur-generaal zekere maatregelen moet kunnen bevelen. Een onbeperkte bevoegdheid voor de rechter acht de commissie te deze niet wenselijk, gezien de vele en gewichtige belangen die hierbij op het spel staan, doch anderzijds dient de rechter wel over voldoende bevoegdheden te beschikken om zo mogelijk te bereiken dat een herstel van gezonde verhoudingen intreedt. Daarbij is er tegen gewaakt dat de rechter zelf op de stoel van de ondernemer gaat zitten : zijn werk is het treffen van maatregelen die de weg tot een oplossing kunnen banen. Het ligt voor de hand, dat de rechter niet dieper zal ingrijpen dan gelet op de omstandigheden noodzakelijk is en dat hij ingrijpen geheel achterwege zal laten, indien de uitkomst van het onderzoek de […]”
r.o. 3.38“Uit het voorgaande leid ik af dat de rechter - d.w.z. de Ondernemingskamer - binnen de grenzen van art. 2:356 BW de bevoegdheid is gegeven naar eigen inzicht die voorziening(en) te treffen die zij noodzakelijk acht. Gekozen kan worden voor ontbinding indien minder verstrekkende voorzieningen niet meer het gewenste effect kunnen sorteren.”
r.o. 3.41“Enerzijds is door de wetgever beoogd aan de Ondernemingskamer de bevoegdheid te geven die maatregelen te treffen die zij nodig acht. Anderzijds heeft de wetgever deze bevoegdheid willen beperken tot de maatregelen genoemd in art. 2:356 BW. In het licht van de Zwagerman II-beschikking dient het voor partijen en eventuele belanghebbenden bij een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid duidelijk te zijn (i) welke voorzieningen de Ondernemingskamer kan treffen, en (ii) dat de Ondernemingskamer andere dan de gevraagde maatregelen kan treffen indien daarvoor gegronde redenen blijken zijn. Daarmee lijkt de vraag of sprake is van een verrassingsbeslissing zich op te lossen in de vraag of sprake is van "gegronde redenen" als bedoeld in de Zwagerman II-beschikking. Immers, indien sprake is van gegronde redenen om (een) andere voorziening(en) te treffen dan de gevraagde is nauwelijks voorstelbaar deze beslissing als een verrassingsbelissing is aan te merken, mede gezien de toch vrij beperkte keuzemogelijkheden die art. 2:356 BW de Ondernemingskamer laat.”
r.o. 3.46Enquête Laurus: ontvankelijkheid wanbeleidverzoek, toezicht commissarissen en nader onderzoek
“De oorspronkelijke verzoekers UB Holding B.V. en Lijmar B.V. hebben bij verzoekschrift gedateerd 19 februari 2003 primair verzocht een nader onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Laurus over de periode 1 januari 2000 tot en met 18 juli 2002 en subsidiair verzocht te bepalen dat de Ondernemingskamer van wanbeleid is gebleken en één van de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht. Laurus en Casino hebben ter zitting van de Ondernemingskamer op 22 mei 2003 verzocht het verzoek om een nader onderzoek te bevelen af te wijzen.(3)”
r.o. 2.9Enquête: wanbeleid door gebrekkige informatieverschaffing aan AVA en onvolledige jaarrekeningen
“Over deze klacht valt ter inleiding het volgende te zeggen. Krachtens art. 2:355 lid 1 BW kan de Ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers, één of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen treffen, indien uit het enquêteverslag van wanbeleid is gebleken. De Hoge Raad overwoog omtrent het begrip wanbeleid in zijn Ogem-beschikking(5) dat de wetgever bewust heeft afgezien van het opnemen in de wet van een omschrijving van dat begrip, nu dit wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt en de rechter voor elk afzonderlijk geval moet beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken. De Hoge Raad stelde zich achter de invulling die de Ondernemingskamer aan het begrip wanbeleid had gegeven door te toetsen aan elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Hij oordeelde voorts dat ook incidenteel handelen wanbeleid kan opleveren, hetgeen 'met name' het geval is wanneer dat handelen ernstige gevolgen voor de onderneming heeft gehad. De Hoge Raad verwierp de stelling dat van wanbeleid slechts kan worden gesproken, indien daarvan schade het gevolg is.”
r.o. 2.2Enquête: wanbeleid en kostenverhaal op bestuurder bij failliete projectvennootschap
“Mr. Wind heeft zijn verslag als volgt besloten: "13.16 Kortom: Ik ben van mening (...) dat er sprake is geweest van wanbeleid. Gelet op het feit dat Scaldia verkeert in staat van faillissement wil het mij voorkomen dat het treffen van één of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen weinig zinvol (meer) is." In dat licht is het geenszins onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer in rov. 2.11 heeft vastgesteld dat ook mr. Wind tot de slotsom is gekomen dat van wanbeleid van Village Scaldia sprake is geweest. Het onderdeel kan al om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens wijs ik erop, dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid van Village Scaldia sprake is geweest, op een eigen waardering door de Ondernemingskamer van de verslagen van de onderzoekers berust. Ik verwijs daarvoor in het bijzonder naar de rov. 3.3-3.11.”
r.o. 2.13“[…] is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. De curator heeft de Ondernemingskamer verzocht [verzoekster] en RCB in de kosten te veroordelen. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 4 juni 1997 inzake Text Lite(28) het volgende overwogen: "4.1.2. Uit het bepaalde in de artt. 2:355 jo 2:356 en 2:354 BW vloeit rechtstreeks voort dat in de in die bepalingen bedoelde situaties de Ondernemingskamer bevoegd is voorzieningen te treffen ten laste van individuele bestuurders en commissarissen en te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden op (een of meer van) hen. De uitoefening van die bevoegdheden zal gemotiveerd moeten worden, hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de Ondernemingskamer zal moeten oordelen omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen.”
r.o. 2.28Enquête: verlenging door OK van commissarisbenoeming en aansprakelijkheidsverzekering commissaris
“Ingevolge het bepaalde in art. 2:355 BW kan de Ondernemingskamer voorzieningen treffen, indien uit het verslag van de onderzoeker(s) van wanbeleid is gebleken. Voorzieningen worden getroffen op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers en de in art. 2: 355 BW omschreven anderen of op vordering van de Advocaat-Generaal (bij het Hof). In art. 2:356 BW wordt een limitatieve opsomming van de voorzieningen gegeven die de Ondernemingskamer kan treffen.”
r.o. 3.3“De vierde klacht van het onderdeel is gegrond. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 1 maart 2002(14) geoordeeld dat aan de commissaris die op grond van art. 2:356 aanhef en letter c BW wordt aangesteld, geen andere bevoegdheden kunnen worden toegekend dat de wet toelaat. Aan een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap die niet valt onder afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW kan niet de bijzondere bevoegdheden van die afdeling worden toegekend. Op die grond heeft de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd. De thans bestreden beschikking, waarin de geldigheidsduur van de beschikking van 30 november 2000 is verlengd en derhalve opnieuw de bevoegdheden van afdeling 6 titel 5 van boek 2 BW zijn toegekend, kan aldus evenmin in stand blijven.”
r.o. 3.10“Zoals hiervoor reeds is uiteengezet, heeft de Ondernemingsamer in geval van gebleken wanbeleid, ruime bevoegdheden om aan dat wanbeleid een einde te maken en de eruit voortvloeiende gevolgen zo veel mogelijk ongedaan te maken en te beperken(19). Art. 2:356 BW bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen(20). Voorts bepaalt art. 2:357 lid 2 BW dat de Ondernemingskamer zo nodig de gevolgen van de door haar getroffen voorzieningen regelt.”
r.o. 3.20“Het onderdeel klaagt onder 18. van het verzoekschrift dat de Ondernemingskamer met deze overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt - voor zover in cassatie nog van belang(26) - dat wanneer moet worden aangenomen dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 30 november 2000 rechtsgeldig een besluit tot verkoop van het woonhuis heeft vernietigd, daaruit niet volgt dat de vennootschap verplicht zou zijn de gevolgen van voormelde transactie ongedaan te maken of daartoe serieuze pogingen te doen. Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer ook geen bevelen in die geest gegeven, en zou zij dit gezien art. 2:356 en 2:357 BW ook niet kunnen.”
r.o. 3.29Enquête: wanbeleid familievennootschap en grenzen aan OK-voorzieningen (structuurcommissaris)
“[…] van een commissaris van toepassing. [verzoekster] is geen structuurvennootschap. Van de bepaling van art. 2:267 (vrijwillige aanvaarding van de bijzondere regeling die geldt voor een structuurvennootschap) heeft [verzoekster] geen gebruik gemaakt. Haar statuten voorzien in de mogelijkheid van instelling van een raad van commissarissen, maar ook van die mogelijk was geen gebruik gemaakt. b.Art. 2:356, aanhef en onder d, kent de figuur van tijdelijke afwijking van door de OK aangegeven bepalingen van de statuten bij wege van een voorziening door de OK ingeval van wanbeleid. I.c. was deze regeling echter niet van toepassing. c.Van tijdelijke afwijking kan hier in zoverre geen sprake zijn, dat een "structuurcommissaris" bevoegdheden heeft die naar hun aard niet tijdelijk zijn, zoals de benoeming van bestuurders en andere commissarissen (art. 2:268, lid 3). d.De voorziening is niet passend en niet proportioneel. 3.5.2.1.Een commissaris van een structuurvennootschap heeft meer en verdergaande bevoegdheden dan aan een commissaris van een andere vennootschap toekomen. De vraag is of de bevoegdheid van de OK uit hoofde van art. 2:356, aanhef en onder c, omvatten het benoemen van een […]”
r.o. 3.4.5.3“Onderdeel 6 acht de voorziening waarin de OK de besluiten bedoeld in roo. 3.3 en 3.4 vernietigt, "onduidelijk en rechtens onaanvaardbaar". In roo. 3.3 en 3.4 worden geen besluiten, maar andersoortige rechtshandelingen genoemd. Deze andersoortige rechtshandelingen lenen zich niet voor vernietiging o.g.v. art. 2:356 sub a BW. Mocht de OK bedoeld hebben de aan deze rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen, dan is volgens het middel onduidelijk welke besluiten de OK op het oog heeft gehad, of er wel voor vernietiging vatbare besluiten zijn en wat volgens de OK het effect van de vernietiging moet zijn. De vernietiging zou de erop voortbouwende rechtshandeling niet aantasten, waardoor de voorziening een slag in de lucht zou zijn. 3.7.2.In ro. 3.9. van de bestreden beschikking is te lezen het gaat om het besluit tot verkoop van het aldaar omschreven woonhuis aan [de echtgenote] en het besluit tot verhoging van de aan [D B.V.] voor de overname van kranen betaalde prijs. Voldoende duidelijk is dat de OK bedoeld heeft de aan de in roo. 3.3 en 3.4 genoemde rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen. Dat zij in het midden heeft gelaten door welk […]”
r.o. 3.7.1Reikwijdte onmiddellijke voorziening artikel 2:349a BW bij wijziging zeggenschapsverhoudingen
“Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis bij art. 2:349a BW kan men afleiden dat ook de OK bepaalde constitutieve beslissingen niet bij wege van onmiddellijke voorziening mag geven, zoals de in art. 2:356 BW opgenomen maatregelen van ontslag van een bestuurder of vernietiging van een besluit.”
r.o. 3.2.4.6Conclusie: OK mag zonder enquête geen wanbeleid vaststellen of voorzieningen treffen (Gucci/LVMH)
“Het verzoekschrift van verzoekers van cassatie in zaak A, de Stichting en Gucci Holdings B.V., bestrijdt de opvatting van de OK (ro. 3.11) dat deze bevoegd is sancties in de zin van art. 2:356 BW op te leggen zonder dat hier een verslag van onderzoekers waaruit wanbeleid is gebleken (enquête) aan ten grondslag ligt. Een ongeveer gelijkluidende klacht is te vinden in de incidentele verzoekschriften van PPR c.s. en van Gucci Group N.V. (onderdelen 1 en 2).”
r.o. 5.2.1Enquête: cassatiebevoegdheid, doelen enquêterecht en begrip wanbeleid
“[…] op tegen het oordeel waartoe het hof aan het slot van r.o. 4.1.6. zou zijn gekomen, inhoudend dat zijn vaststelling dat van wanbeleid sprake is, voor partijen bindend zou zijn, behoudens cassatie. In de desbetreffende passage overweegt de ondernemingskamer dat zij bevoegd is in geval van wanbeleid dit in een verklaring voor recht vast te stellen, zonder voorzieningen, als bedoeld in art. 2:356 BW, te treffen. De bestreden beschikking vervolgt dan: ‘’Integendeel, de mogelijkheid van een dergelijke verklaring past in het systeem van het enquêterecht, waarin aan het geven van voorzieningen vooraf dient te gaan de vaststelling door de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is en waarin de ondernemingskamer de vrijheid heeft om ondanks die — behoudens cassatie voor partijen bindende — vaststelling voorzieningen achterwege te laten.’’ Volgens het middel maakt het hof niet duidelijk wie de bedoelde partijen zijn. Het middel ziet echter over het hoofd dat het hof dit in de voorafgaande rechtsoverweging (4.1.5., tweede alinea) wel duidelijk heeft gemaakt. Aldaar overweegt het dat in een enquête-procedure enerzijds de verzoekers en de procureur-generaal, anderzijds de […]”
r.o. 4.3“[…] over te gaan en daarin ligt de weigering van zodanige vernietiging besloten. Verdere explicitering was overbodig. Voor het geval r.o. 4.12. zo gelezen moet worden als ik in de vorige alinea heb gedaan, stelt het middel dat het niet treffen van de bedoelde voorziening onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Onjuist zou het niet treffen van de gevraagde voorziening zijn omdat art. 2:356 BW het treffen van voorzieningen niettegenstaande de staat van insolventie van de vennootschap toelaat, in ieder geval wanneer de voorzieningen betrekking hebben op de vernietiging van besluiten inzake van de jaarrekeningen. Ook die klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich (in de laatste alinea van r.o. 4.12.) wel gebaseerd op de staat van insolventie, maar uit het verband blijkt dat het daarbij het oog heeft op andere gevraagde voorzieningen dan vernietiging van de besluiten inzake de jaarrekeningen. Art. 2:355, lid 1, BW geeft de ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid. Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan zij (indien verzocht of gevorderd) de voorzieningen treffen, die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Het […]”
r.o. 7.3.5Enquête: wanbeleid bij inbrengtransactie, kostenverhaal op commissaris, cassatieberoepen te verwerpen
Conclusie in een enquêtezaak over een beursvennootschap waarin de OK wanbeleid vaststelde bij een inbrengtransactie, het décharge-besluit vernietigde en de enquêtekosten verhaalde op een commissaris en bestuurders. De A-G concludeert tot verwerping van de cassatieberoepen. De OK moet bij kostenverhaal op grond van artikel 2:354 BW zelf beoordelen of sprake is van verantwoordelijkheid voor wanbeleid, en een kostenveroordeling is geen oordeel over persoonlijke aansprakelijkheid.
Enquête Nexperia: ex parte onmiddellijke voorzieningen en hoor en wederhoor (artikel 2:349a BW)
“[…] In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Voorts dient ook in dit stadium van het geding in het oog te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. In elk geval zal de ondernemingskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende rekening moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK85, NJ 2002, 92). Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen […]”
r.o. 4.19“[…] In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Voorts dient ook in dit stadium van het geding in het oog te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. In elk geval zal de ondernemingskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende rekening moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK85, NJ 2002, 92). Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan.””
r.o. 4.19.11“[…] aan een juist beleid of juiste gang van zaken in de zin van art. 2:350 lid 1 BW. Nog altijd lezenswaardig is wat A-G Van Soest hierover ruim vijftig jaar geleden heeft geschreven, in zijn conclusie voor de HVA-uitspraak van de Hoge Raad: “De wettelijke eis voor het bevelen van een enqu[ê]te is derhalve in twee opzichten lichter dan voor het treffen van voorzieningen [als bedoeld in thans art. 2:356 BW waarvoor op grond van art. 2:355 lid 1 BW is vereist dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid, A-G]: a. het verkeerde beleid behoeft niet gebleken te zijn; vereist is slechts gegronde twijfel daaromtrent; b. het gaat om niet meer dan verkeerd beleid; voor het treffen van voorzieningen moet het beleid in zeer ernstige mate verkeerd zijn. Ad a. Het is mogelijk de eis, dat ‘blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ zeer licht op te vatten (…) Het aldus nagenoeg weggeredeneerde vereiste kan in (…) [thans art. 2:350 lid 1 BW, A-G] niet bedoeld zijn, aangezien het enqu[ê]tes onder alle omstandigheden in alle vennootschappen mogelijk zou maken. Veeleer moet men aannemen, dat ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ zijn: feiten die […]”
r.o. 4.88“[…] aan een juist beleid of juiste gang van zaken in de zin van art. 2:350 lid 1 BW. Nog altijd lezenswaardig is wat A-G Van Soest hierover ruim vijftig jaar geleden heeft geschreven, in zijn conclusie voor de HVA-uitspraak van de Hoge Raad: “De wettelijke eis voor het bevelen van een enqu[ê]te is derhalve in twee opzichten lichter dan voor het treffen van voorzieningen [als bedoeld in thans art. 2:356 BW waarvoor op grond van art. 2:355 lid 1 BW is vereist dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid, A-G]: a. het verkeerde beleid behoeft niet gebleken te zijn; vereist is slechts gegronde twijfel daaromtrent; b. het gaat om niet meer dan verkeerd beleid; voor het treffen van voorzieningen moet het beleid in zeer ernstige mate verkeerd zijn. Ad a. Het is mogelijk de eis, dat ‘blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ zeer licht op te vatten (…) Het aldus nagenoeg weggeredeneerde vereiste kan in (…) [thans art. 2:350 lid 1 BW, A-G] niet bedoeld zijn, aangezien het enqu[ê]tes onder alle omstandigheden in alle vennootschappen mogelijk zou maken. Veeleer moet men aannemen, dat ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ zijn: feiten die […]”
r.o. 4.88.2Ex parte onmiddellijke voorzieningen in enquête (Nexperia): eerlijk proces, artikel 2:349a BW
“[…] In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Voorts dient ook in dit stadium van het geding in het oog te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. In elk geval zal de ondernemingskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende rekening moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK85, NJ 2002, 92). Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen […]”
r.o. 4.19“Het betoog in PI 6 dat de uitdrukkelijke wettelijke grondslag niet kan worden gevonden in art. 279 Rv kan [bestuurder/CEO] niet baten, nu, voor zover nodig, in dit geval art. 2:349a BW een toereikende wettelijke basis in de zin van art. 19 lid 1 Rv biedt, zoals overigens uitdrukkelijk door de OK is overwogen in de ex parte-beschikking, rov. 2.3 (“ex parte op de voet van artikel 2:349a lid 3 BW te beslissen op - een deel van - de verzochte voorzieningen”). De ex parte-beschikking biedt geen enkel aanknopingspunt voor de lezing dat de OK haar bevoegdheid ex parte onmiddellijke voorzieningen te treffen mede zou hebben ontleend aan art. 279 Rv.”
r.o. 4.19.1“[…] In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Voorts dient ook in dit stadium van het geding in het oog te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. In elk geval zal de ondernemingskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende rekening moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK85, NJ 2002, 92). Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan.””
r.o. 4.19.13“[…] aan een juist beleid of juiste gang van zaken in de zin van art. 2:350 lid 1 BW. Nog altijd lezenswaardig is wat A-G Van Soest hierover ruim vijftig jaar geleden heeft geschreven, in zijn conclusie voor de HVA-uitspraak van de Hoge Raad: “De wettelijke eis voor het bevelen van een enqu[ê]te is derhalve in twee opzichten lichter dan voor het treffen van voorzieningen [als bedoeld in thans art. 2:356 BW waarvoor op grond van art. 2:355 lid 1 BW is vereist dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid, A-G]: a. het verkeerde beleid behoeft niet gebleken te zijn; vereist is slechts gegronde twijfel daaromtrent; b. het gaat om niet meer dan verkeerd beleid; voor het treffen van voorzieningen moet het beleid in zeer ernstige mate verkeerd zijn. Ad a. Het is mogelijk de eis, dat ‘blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ zeer licht op te vatten (…) Het aldus nagenoeg weggeredeneerde vereiste kan in (…) [thans art. 2:350 lid 1 BW, A-G] niet bedoeld zijn, aangezien het enqu[ê]tes onder alle omstandigheden in alle vennootschappen mogelijk zou maken. Veeleer moet men aannemen, dat ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ zijn: feiten die […]”
r.o. 4.86Caribisch enquêterecht: afwijzing enquêteverzoek OM na jarenlange aanhouding, belangenafweging
“[…] van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan. Dit onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of zulke “gegronde redenen”, etc. bestaan en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn. Dat blijft ook vanaf 1 januari 2013 relevant voor art. 2:349a BW.Naar ik opmaak uit de parlementaire geschiedenis wortelt in de zienswijze van de wetgever ook de onder (ii) bedoelde eis zoals per 1 januari 2013 gecodificeerd al in het voordien geldende wettelijke stelsel van het Nederlandse enquêterecht. Daarbij was materieel dan evenmin sprake van een wijziging per die datum. Ik lees daarin niet dat het gaat om een gloednieuwe, eerst per 1 januari 2013 geldende verplichting voor de OK in afwijking van het daarvoor geldende recht. Wel dat deze eis is toegevoegd in art. 2:349a lid 3, laatste zin BW en aldus geëxpliciteerd met de bedoeling te “stimuleren” dat door de OK dan op een redelijke termijn na het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen […]”
r.o. 3.7.1Verbodenverklaring en ontbinding informele vereniging (motorclub) op grond van artikel 2:20 BW
“[…] op het tijdstip van de ontbinding baten heeft (art. 2:19 lid 1 onder f, lid 4 en lid 6 BW). Dit gevolg treedt ook in bij andere civielrechtelijke gronden voor ontbinding van de rechtspersoon dan art. 2:20 lid 1 BW gelet op art. 2:19 lid 1 BW, in welk verband bijvoorbeeld kan worden gewezen op rechterlijke ontbinding van een rechtspersoon op de voet van art. 2:20 lid 2 BW, art. 2:21 BW of art. 2:356 onder f BW. Dit is een algemene figuur in het civiele rechtspersonenrecht (Boek 2 BW), die niet specifiek is bedoeld als een ‘sanctie’ in voornoemde zin; ook niet in het kader van art. 2:20 lid 1 BW, zoals hiervoor uiteengezet. De vereffenaar draagt hetgeen na voldoening van de schuldeisers van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is overgebleven, in verhouding tot ieders recht over aan hen die op grond van de statuten daartoe zijn gerechtigd, of anders, in het geval van een vereniging, aan de leden (en in het geval van een vennootschap aan de aandeelhouders). Wanneer geen ander recht heeft op het overschot, wordt dat saldo uitgekeerd aan de Staat, die het zoveel mogelijk overeenkomstig het doel van de rechtspersoon besteedt (art. 2:23b lid 1 BW). In het onderhavige geval […]”
r.o. 2.27Concernenquête SNS Reaal en SNS Bank: maatstaf bevoegdheidsdoorbraak en reikwijdte onderzoek
“[…] zij de enquête gelast. Dit betekent dat de OK aan onderzoekers niet de opdracht kan geven om tevens het beleid en de gang van zaken van andere niet aangewezen groepsverbonden rechtspersonen formeel aan een enquête te onderwerpen. Deze rechtspersonen kunnen bij gebleken wanbeleid van de onderzochte vennootschap dan ook niet worden getroffen door voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW en art. 2:356 BW. Iets anders is dat de OK ingevolge art. 2:351 lid 2 BW de onderzoekers op hun verzoek bepaalde onderzoeksbevoegdheden kan verlenen ten aanzien van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon die door de OK is aangewezen als voorwerp van enquête. Die nauw verbonden rechtspersoon wordt dan echter niet zelf voorwerp van de enquête.” In art. 2:345 lid 2, 2:346 en 2:347 BW is geregeld wie bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Uit de tekst en strekking van deze bepalingen volgt dat de daarin opgenomen opsomming van enquêtegerechtigden limitatief is. De bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek komt slechts toe aan degenen aan wie die bevoegdheid in de wet is toegekend. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen de kring van enquêtegerechtigden […]”
r.o. 3.3Conclusie: vernietiging statutenwijziging vereniging wegens strijd met redelijkheid en billijkheid; artikel 3:53 lid 2 BW
“[…] zoals een lid of een aandeelhouder. Een andere mogelijkheid is toetsing in het enquêterecht, dat ook toepassing kan vinden op verenigingen als bedoeld in art. 2:344 sub b BW. Daarin speelt art. 2:8 lid 1 BW een belangrijke rol, bijvoorbeeld in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW of art. 2:350 lid 1 BW, zoals ook is bevorderd in de rechtspraak. Daarin kan de ondernemingskamer op grond van art. 2:356 sub a BW, als aan de voorwaarden ter zake is voldaan, een besluit van een orgaan van de desbetreffende rechtspersoon (schorsen of) vernietigen. Deze regeling staat naast die van art. 2:15 BW. Dat de rechter bij zo’n toetsing passende terughoudendheid dient te betrachten, of dat het gaat om een besluit van de leden- of aandeelhoudersvergadering (bijvoorbeeld tot statutenwijziging) van de rechtspersoon waarbij deze actoren gezamenlijk tot een besluit zijn gekomen waaraan vervolgens alle leden of aandeelhouders gebonden zijn, maakt die realiteit niet anders. Evenmin dat een vernietigingsvordering op de voet van art. 2:15 BW niet gericht is op verkrijging van schadevergoeding, maar op aantasting van een besluit van de rechtspersoon (welke mogelijkheid een schadevergoedingsvordering op […]”
r.o. 3.25Enquête: oproeping niet-verschenen bestuurder en verbetering beschikking wanbeleid
“Alvorens toe te komen aan de behandeling van de cassatieklachten maak ik enkele preliminaire opmerkingen over de aard van de enquêteprocedure en de positie van de belanghebbende in de enquêteprocedure. De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure (art. 2:345 BW). Kenmerkend is ook dat de enquêteprocedure slechts één feitelijke instantie kent. In de enquêteprocedure staat het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming voorop. De vennootschap draagt in beginsel de kosten van het onderzoek (art. 2:350 lid 3 BW) en de voorzieningen na het op basis van het onderzoek vaststellen van wanbeleid zijn er vooral op gericht de vennootschap weer op het rechte spoor te krijgen (art 2:356 BW). Ook de onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a lid 2 BW staan nadrukkelijk in de sleutel van het vennootschappelijk belang. Deze opzet maakt de enquêteprocedure niet geschikt voor de beslechting van aansprakelijkheidsgeschillen. In de enquêteprocedure draait het in de kern om verantwoording. Bij aansprakelijkheid gaat het om verplaatsing van schade. Dat laatste hoort mijns inziens niet thuis in het enquêterecht.”
r.o. 3.1Enquête Fortis: wanbeleid systeembank, hindsight bias en verhouding tot Wft
“[…] gemaakt en is door de Stichting al helemaal geen overleg geëntameerd. Dat is echter ingevolge art. 3:305a lid 2 wel een voorwaarde voor ontvankelijkheid, zoals de Stichting in haar brief van 8 oktober 2010 zelf ook stelt.” Bij faxbericht van 3 februari 2011 merkt SICAF op dat Fortis “de (inhoudelijke) vraag naar toelaatbaarheid van een zelfstandig verzoek om voorzieningen als bedoeld [in art.] 2:356 BW, ingesteld door een partij die niet is een oorspronkelijk verzoekster of een enquêtegerechtigde als bedoeld in art. 2:346 en 2:347 BW [verwart] met de (processuele) vraag of de Stichting als belanghebbende kan worden toegelaten tot het processuele debat in de tweede fase van de procedure.” Bij de mondelinge behandeling op 10 maart 2011 wordt van de zijde van SICAF uitdrukkelijk opgemerkt dat SICAF optreedt op de voet van art. 3:305a BW en dat de Stichting de belangen van de aandeelhouders die zij vertegenwoordigt (“alle beleggers die in de jaren 2007 en 2008 aandelen Fortis hebben gekocht”) “bundelt en belichaamt” en die “tot haar eigen belang [maakt] en (..) voor dat belang op[komt]”. Voorts wordt van de zijde van SICAF betoogd: “De steun voor en achterban van de Stichting is […]”
r.o. 6.83Vernietiging reserveringsbesluit prioriteitsaandeelhouder; zorgvuldigheidsplicht jegens minderheidsaandeelhouders (KLM)
“[…] naar de vernietigbaarheid niet meer in hoger beroep (Hof Arnhem 26 mei 1992, NJ 1993, 182 m.nt. Ma). 25 Vgl. Hof Den Haag 1 oktober 1982, NJ 1983, 393 (Van Rees/Smits), waarin het hof tot maatstaf neemt of de AVA "in het licht van de wederzijdse belangen en argumenten in redelijkheid tot het aangevochten besluit heeft kunnen komen." Vernietigt de Ondernemingskamer een besluit op voet van art. 2:356 sub a BW, dan vormt het geconstateerde wanbeleid voldoende rechtvaardiging voor de vernietiging. Ik wil daarmee niet stellen dat een vernietiging ex art. 2:15 lid 1 sub b pas in aanmerking komt in een situatie met een vergelijkbare ernst als wanbeleid. Die koppeling valt m.i. niet te maken, art. 2:15 lid 1 sub a en c laten zien dat vernietiging ook in 'lichtere gevallen' denkbaar is. 26 HR 15 juli 1968, LJN AC4232, NJ 1969, 101 (Wijsmuller). 27 CvE sub 81, CvR sub 2.2-2.5, pleitnota in eerste aanleg sub 16. 28 CvE sub 65, CvR sub 3.29, pleitnota in eerste aanleg sub 10. 29 TK 1984-1985, 17 724, nr. 6, p. 16. 30 Vgl. Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek (1992), nr. 332, p. 585, volgens wie een reserveringsbesluit wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid kan worden […]”
r.o. 4.20
Hoven en Ondernemingskamer (2)
Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor bezoldiging zonder statutair AVA-besluit
“[…] nr. OK 80, NJ 2000, 653, heeft geoordeeld, houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, nr. R 02/078, NJ 2003, 486 ook aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en òfwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd òfwel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (rov. 5). De Hoge Raad overwoog tevens dat het begrip "wanbeleid" in art. 2:355 BW kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en dat wanbeleid van de […]”
r.o. 3.9“[…] nr. OK 80, NJ 2000, 653, heeft geoordeeld, houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, nr. R 02/078, NJ 2003, 486 ook aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en òfwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd òfwel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (rov. 5). De Hoge Raad overwoog tevens dat het begrip "wanbeleid" in art. 2:355 BW kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en dat wanbeleid van de […]”
r.o. 3.9.4Enquête tweede fase: wanbeleid joint venture, ontnomen corporate opportunity, ontslag bestuurder en kostenverhaal
“[…] 1. vast te stellen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid binnen En-VFA ter zake van meer specifiek de in het verzoekschrift onder i, ii en iii aangeduide feiten en bevindingen; 2. vast te stellen althans te verstaan dat [A] respectievelijk Greenvironmental als (middellijk) bestuurder en/of [C] als feitelijk bestuurder/leidinggevende voor dat wanbeleid verantwoordelijk is; 3. ex artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen: - Greenvironmental als bestuurder van En-VFA te ontslaan; - alle door Greenvironmental gehouden aandelen in En-VFA ten titel van beheer tijdelijk over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; 4. [C] , [A] en/of Greenvironmental, hoofdelijk te veroordelen om de kosten van het onderzoek te vergoeden ad € 29.947,50 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Clean Air, te weten 9 februari 2023 voor het voorschot van € 22.385 inclusief btw en 6 juli 2023 voor het aanvullende voorschot van € 7.562,50 inclusief btw; 5. het onderzoek uit te breiden tot het vervolg op de 'pilot' annex de 'gemiste' corporate opportunities van En-VFA en te bepalen dat het nadere onderzoek mede zal […]”
r.o. 2.7