Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête · Afdeling 2. Het recht van enquête
Artikel 2:344 BW
In werking getreden op 1 januari 1994 (Stb. 1993, 597)
De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op:
a.de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid;
b.de stichting en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:344 BW (38)
Hoge Raad (4)
Cordial
Enquêterecht Curaçao: wanbeleid emissies, voorzieningen en vennootschapsbelang bij joint venture
“Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat de regeling van het enquêterecht van het BWC (art. 2:270-286 BWC) is ontleend aan die van het Nederlandse BW (art. 2:344-359 BW) en dat de verschillen tussen beide regelingen voor het hier te beslissen geval niet relevant zijn. Mede gelet op het concordantiebeginsel dient de regeling van het enquêterecht van het BWC in dit geval dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de regeling van het enquêterecht van het BW. 3.2.1 Onderdeel 7.2 van het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof (in rov. 2.7) over de lening van Bab van ruim € 2,6 miljoen aan PVG-9, gelet op de stellingen van Bab, onbegrijpelijk is. Bab wijst ter onderbouwing van haar klacht op de hiernavolgende stellingen en betoogt dat het hof die stellingen kenbaar in zijn motivering had moeten betrekken. Bab heeft, onder verwijzing naar de bevindingen van de onderzoeker en onder aanhaling van de toenmalige correspondentie, uiteengezet dat aanvankelijk, voordat tussen Bab en MHS een conflict ontstond, PVG-9 (onder regie van MHS) de lening van Bab uitdrukkelijk heeft erkend en dat ook MHS zelf ondubbelzinnig ervan blijk heeft gegeven dat Bab een […]”
r.o. 3.1Enquête Curaçao: reikwijdte onderzoek en overgangsrecht enquêterecht
“[…] toegestaan of uitgenodigd bepaalde verwijten in zijn onderzoeken te betrekken zonder dat het ten aanzien van die verwijten gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid heeft vastgesteld, aldus de klacht. 3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat de regeling van het enquêterecht van het BWC (art. 2:270-286 BWC) is ontleend aan die van het Nederlandse BW (art. 2:344-2:359 BW) en dat de verschillen tussen beide regelingen voor het hier te beslissen geval niet relevant zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8). Mede gelet op het concordantiebeginsel dient de regeling van het enquêterecht van het BWC in dit geval dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de regeling van het enquêterecht van het BW. 3.4.3 Uit de passages in de wetsgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht van het BW, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9 en 3.11, kan in de eerste plaats worden afgeleid dat slechts bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon die in de fase van het bezwaar (als bedoeld in art. 2:349 lid 1 BW en art. 2:273 BWC) naar voren zijn gebracht, ten grondslag kunnen worden gelegd […]”
r.o. 2.17“Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat de regeling van het enquêterecht van het BWC (art. 2:270-286 BWC) is ontleend aan die van het Nederlandse BW (art. 2:344-2:359 BW) en dat de verschillen tussen beide regelingen voor het hier te beslissen geval niet relevant zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8). Mede gelet op het concordantiebeginsel dient de regeling van het enquêterecht van het BWC in dit geval dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de regeling van het enquêterecht van het BW.”
r.o. 3.4.2Unilever
Enquête bij vermogensrechtelijk geschil over conversie preferente aandelen Unilever
“Het cassatieberoep stelt de vraag aan de orde of, en zo ja onder welke voorwaarden, het in de artikelen 2:344-359 BW geregelde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon mag worden gelast indien aannemelijk is dat tussen verzoeker en de rechtspersoon die voorwerp is van het gevraagde onderzoek, een vermogensrechtelijk geschil bestaat.”
r.o. 4.1Zeelandia
Enquête: gegevens over buitenlandse vennootschappen en territorialiteitsbeginsel
“[…] miskend. Het onderdeel gaat onder 2.1 uit van de opvatting dat een door de ondernemingskamer gelast onderzoek zich niet kan uitstrekken tot het gevoerde beleid in buitenlandse vennootschappen en dat de door de ondernemingskamer gelaste maatregelen niet gebaseerd kunnen zijn op in buitenlandse vennootschappen gevoerd beleid. Deze opvatting is in zoverre juist, dat slechts de in art. 2:344 BW aangewezen rechtspersonen voorwerp kunnen zijn van een enquête als geregeld in afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Dat brengt evenwel niet mede, dat de onderzoeker geen gegevens mag verzamelen omtrent het beleid van in het buitenland gevestigde rechtspersonen die betrekkingen hebben onderhouden met de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is, indien die onderzoeker dat voor het doel van de enquête nuttig acht. Het staat de ondernemingskamer vrij dergelijke door de onderzoeker verzamelde gegevens te betrekken in haar beantwoording van de vragen of gebleken is van wanbeleid van de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is en zo ja, welke van de in art. 2:356 BW bedoelde voorzieningen zij geboden acht. Hierop stuiten de rechtsklachten van […]”
r.o. 3.3
Conclusies van de A-G (30)
Enquête: tegenstrijdig belang bestuurder en vermogensrechtelijk geschil; A-G concludeert tot verwerping
“Ik wend de steven naar subonderdeel 2.1, dat zich als volgt richt tegen het oordeel van de OK onder C. Met dit oordeel heeft zij de maatstaf miskend die geldt bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, het in art. 2:344-359 BW geregelde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap (hier Getir) mag worden gelast indien aannemelijk is dat tussen enerzijds verzoekers (aandeelhouders van de vennootschap, hier [verzoeker] ) en anderzijds (andere) aandeelhouders van die vennootschap (hier Mubadala) en/of de vennootschap zelf, (mede) een vermogensrechtelijk geschil bestaat. Die maatstaf houdt in dat wanneer het gaat om een geschil van louter (niet slechts: mede) vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, een enquêteverzoek niet kan worden toegewezen. Wanneer echter (volgens de stellingen van verzoekers) het vermogensrechtelijke geschil ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen en/of (groepen van) individuele aandeelhouders (in hun hoedanigheid van aandeelhouder) raakt, moet (onder meer) het verkrijgen van opening van zaken (door het doen van […]”
r.o. 3.47“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.”
r.o. 3.48Enquête: nadere onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:8 BW en territoriale reikwijdte
“In het kader van voornoemde regeling kan de OK veel, maar niet alles. Zo heeft zij niet in algemene zin op de voet van art. 2:349a lid 2-3 BW de bevoegdheid een onmiddellijke voorziening te treffen bij een rechtspersoon naar buitenlands recht. Iets anders is dat art. 2:344 BW, waarin Nederlandse rechtspersonen staan opgesomd waarop voornoemde afdeling van toepassing is, strikt genomen geen limitatief karakter heeft. Het voorgaande laat onverlet dat voornoemde regeling niet per definitie grensoverschrijdende werking mist, oftewel: hier past relativering. A-G Timmerman formuleerde het - treffend - aldus: “Al met al is een zekere grensoverschrijdende werking van het enquêterecht mogelijk. Voor het enquêterecht geldt het territorialiteitsbeginsel niet in zeer strikte zin. Het mag pragmatisch, d.w.z. het doel van de enquête in aanmerking nemend, worden toegepast”.”
r.o. 3.4“Hieraan gaat nr. 2.1.1 voorbij. Ook in de inleiding op het subonderdeel lees ik daarover niets. Daarin wordt wat betreft (ii) wel gewezen: op (parlementaire geschiedenis van) art. 2:344 BW; op de overweging van de Hoge Raad “dat slechts de in art. 2:344 BW aangewezen rechtspersonen voorwerp kunnen zijn van een enquête als geregeld in afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek”; en op rechtspraak van de OK waarin zij, kort gezegd, aansluit bij die overweging (en andere overwegingen van de Hoge Raad in de desbetreffende beschikking). Uit dit een en ander zou volgen dat: “[v]oor zover het gaat om rollen bij buitenlandse vennootschappen, de beperking van de werking van het enquêterecht tot Nederlandse vennootschappen aan onmiddellijke voorzieningen in de weg [staat]”.”
r.o. 3.27.16“[…] van onmiddellijke voorzieningen bij buitenlandse vennootschappen zich, anders dan [eiseres 3] betoogt, hier niet tegen toewijzing van het tegenverzoek van [verweerster] zoals de OK doet. Daarbij geldt dus bij uitstek de relativering waarop ik doelde onder 3.4-3.5 hiervoor, onder verwijzing naar de aldaar geciteerde ‘rake’ observatie van A-G Timmerman inzake het territorialiteitsbeginsel. Art. 2:344 BW vormt daarvoor dan geen sta-in-de-weg, uit de parlementaire geschiedenis daarvan (waarop in voornoemde inleiding ook wordt gedoeld) volgt het tegendeel evenmin. Hetzelfde geldt voor de onder 3.27.16 hiervoor bedoelde rechtspraak van Hoge Raad en OK, waarin ook geen sprake was van een atypisch geval als aan de orde in de onderhavige zaak. Het voorgaande laat verder onverlet dat de OK in het kader van voornoemde enquêteregeling niet in algemene zin bevoegd is op de voet van art. 2:349a lid 2 (of lid 3) BW onmiddellijke voorzieningen te treffen bij een rechtspersoon naar buitenlands recht: zij is dat slechts bij uitzondering. Zie onder 3.4 hiervoor. Overigens zie ik in termen van rechtszekerheid evenmin een obstakel: het gaat hier om een ‘bij wege van uitzondering’-bevoegdheid van […]”
r.o. 3.27.18Tweede fase enquête: geen wanbeleid bij governance gecertificeerde steenfabriekgroep
“[…] door de OK: “4.46 De Ondernemingskamer constateert allereerst dat uit het onderzoek blijkt dat het uiteindelijke doel van [eiseres] is om als grootste kapitaalverschaffers per saldo weer de zeggenschap over [verweerster 1] en (daarmee) Steenfabriek te krijgen (5.1.2 onderzoeksverslag). De Ondernemingskamer roept daarnaast in herinnering dat STAK niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:344, aanhef en onder b BW (zie 3.5 eerstefasebeschikking) zodat de vraag welke verbeteringen in het STAK-bestuur dienen te worden aangebracht in deze procedure niet aan de orde kan zijn.4.47 De Ondernemingskamer oordeelt verder als volgt. Dat er onwil zou zijn bij [verweerster] om met de certificaathouders over een andere inrichting van de governance te spreken is niet gebleken. Wel blijkt (…) dat [verweerster] met [eiseres] niet willen spreken over een wijziging van de governance die neerkomt op de facto decertificering, maar dat kan niet als wanbeleid worden aangemerkt. Na een jarenlange voorgeschiedenis van familieleden die niet op een lijn zaten is binnen [de familie] uiteindelijk voor certificering besloten. Dat [verweerster] de certificering hoe dan ook in stand willen laten […]”
r.o. 3.4“[…] door de OK: “4.46 De Ondernemingskamer constateert allereerst dat uit het onderzoek blijkt dat het uiteindelijke doel van [eiseres] is om als grootste kapitaalverschaffers per saldo weer de zeggenschap over [verweerster 1] en (daarmee) Steenfabriek te krijgen (5.1.2 onderzoeksverslag). De Ondernemingskamer roept daarnaast in herinnering dat STAK niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:344, aanhef en onder b BW (zie 3.5 eerstefasebeschikking) zodat de vraag welke verbeteringen in het STAK-bestuur dienen te worden aangebracht in deze procedure niet aan de orde kan zijn.4.47 De Ondernemingskamer oordeelt verder als volgt. Dat er onwil zou zijn bij [verweerster] om met de certificaathouders over een andere inrichting van de governance te spreken is niet gebleken. Wel blijkt (…) dat [verweerster] met [eiseres] niet willen spreken over een wijziging van de governance die neerkomt op de facto decertificering, maar dat kan niet als wanbeleid worden aangemerkt. Na een jarenlange voorgeschiedenis van familieleden die niet op een lijn zaten is binnen [de familie] uiteindelijk voor certificering besloten. Dat [verweerster] de certificering hoe dan ook in stand willen laten […]”
r.o. 3.4.9“[…] zo dat voor zover [eiseres] in die nrs. 75-78 (en stellingen ter mondelinge behandeling) nog heeft aangestuurd op het aanbrengen van concrete verbeteringen in het STAK-bestuur via de OK in de onderhavige enquêteprocedure, dit al erop vastloopt - in lijn met rov. 3.5 van de eerstefasebeschikking - dat het daarbij gaat om de gang van zaken binnen STAK en zij niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b BW, zodat in die procedure hoe dan ook niet aan de orde kan zijn welke verbeteringen in het STAK-bestuur dienen te worden aangebracht. Ook dit is goed te volgen.”
r.o. 3.4.10“[…] betrokkenheid bij de benoeming van functionarissen van Steenfabriek c.s. Voor zover de OK heeft miskend dat deze gebrekkige governance als zodanig - ook voor zover deze gelegen is in de dubbelfunctie in het STAK-bestuur - rechtens wel degelijk wanbeleid bij Steenfabriek c.s. kan opleveren en/of dat ten aanzien van Steenfabriek c.s. als besloten vennootschappen wel degelijk is voldaan aan art. 2:344, aanhef en onder a BW, heeft de OK blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de OK dit niet heeft miskend, is haar oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, want het valt niet in te zien waarom het feit dat STAK niet valt onder art. 2:344, aanhef en onder b BW met zich brengt dat ten aanzien van Steenfabriek c.s. geen wanbeleid kan worden vastgesteld bestaande uit de bedoelde gebrekkige governance doordat STAK als aandeelhouder van [verweerster 1] niet naar behoren functioneert. 3.11.5 Ten vierde (nr. 14) is in het kader van de gebrekkige governance en de problematiek van de dubbelfuncties in het onderzoeksverslag óók geconstateerd, en door [eiseres] mede aan haar governance-verwijt ten grondslag gelegd, (i) dat in de statuten van Steenfabriek c.s. niet is […]”
r.o. 3.11Enquête: afwijzing op grond van belangenafweging bij gesanctioneerde certificaathouders Fortenova
“Op 13 januari 2023 geeft de OK de beschikking, die zij uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Daarin oordeelt zij, onder meer en samengevat, als volgt. - Het verzoek om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van STAK is niet toewijsbaar, aangezien deze partij geen stichting is als bedoeld in art. 2:344, aanhef en onder b BW. Om dezelfde reden zijn ook niet toewijsbaar de binnen STAK en ter zake van de door SBK gehouden certificaten gevraagde onmiddellijke voorzieningen. SBK c.s. wordt in zoverre niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Nu STAK geen onderneming in stand houdt, gaat het gedane beroep op de SRK-beschikking van de OK niet op. (rov. 3.7 en 4.1) - Vervolgens is aan de orde of gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Topco, Midco en Holdco, die het gelasten van een onderzoek kunnen rechtvaardigen. De te beantwoorden vraag is of de omstandigheid dat het bestuur van Topco, Midco en Holdco (i) uitvoering zal geven aan de aanwijzingen ter zake van de herbenoeming van de bestuurders van Grupa voor de duur van 6 jaar en de aan het bestuur van Grupa te verstrekken mandaten en (ii) uitvoering en opvolging […]”
r.o. 2.7“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.79.1 In rov. 3.7 van de beschikking overweegt de OK in het kader van de niet-ontvankelijkheid van SBK c.s. in haar verzoeken voor zover gericht tegen STAK onder meer dat: “art. 2:344, aanhef en onder b, BW niet eraan in de weg staat dat het handelen van een administratiekantoor in hoedanigheid van aandeelhouder voorwerp van onderzoek in een enquêteprocedure kan zijn.” 3.79.2 Zonder nadere toelichting, die in het subonderdeel ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze enkele en in algemene bewoordingen gestelde overweging van de OK - die dus niet is toegespitst op concrete gedragingen van STAK, maar op enquêterechtelijk relevant handelen van een stichting administratiekantoor in het algemeen - de bestreden oordelen in rov. 3.8 en 3.12 onbegrijpelijk zou maken. 3.79.3 Dit klemt te meer nu rov. 3.8 en 3.12 niet los te zien zijn van rov. 3.1-3.4 (waarin de OK samenvat wat SBK c.s. ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoeken), terwijl het subonderdeel daarvan abstraheert. En verder nu het subonderdeel op geen enkele stelling van SBK en/of [eiser 2] in feitelijke instanties wijst, laat staan met vindplaats, waar door SBK en/of […]”
r.o. 3.79“In rov. 3.7 van de beschikking overweegt de OK in het kader van de niet-ontvankelijkheid van SBK c.s. in haar verzoeken voor zover gericht tegen STAK onder meer dat: “art. 2:344, aanhef en onder b, BW niet eraan in de weg staat dat het handelen van een administratiekantoor in hoedanigheid van aandeelhouder voorwerp van onderzoek in een enquêteprocedure kan zijn.””
r.o. 3.79.1Concernenquête, zorgvuldigheidsplicht artikel 2:8 BW en onmiddellijke voorzieningen bij familiebedrijf met STAK
“[…] (enquêterechtelijk) wel kan worden toegerekend aan [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en dus wel het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en volgens de OK kennelijk ook Steenfabriek) kan betreffen. Het beleid en de gang van zaken van STAK kunnen geen voorwerp van enquête zijn, omdat (zoals de OK onderkent) STAK niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b BW. Dit is de eerste klacht.Het subonderdeel klaagt verder dat in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat uit de (enkele) omstandigheid dat de (externe) handelwijze van STAK jegens certificaathouders voorwerp van enquête kan zijn, zou volgen dat het betoog van [Verzoekster] dat betrekking heeft op de klachten van [Beheersmaatschappij] over de (interne) gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK zou moeten worden verworpen. Dit is de tweede klacht. 4.10.3 Subonderdeel 3.7 klaagt dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of een ontoereikende motivering de benoeming door de OK van de OK-commissaris bij Steenfabriek, met als wenselijk (beoogd) gevolg dat de samenstelling van het STAK-bestuur wordt geraakt (omdat die […]”
r.o. 4.10“[…] (enquêterechtelijk) wel kan worden toegerekend aan [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en dus wel het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en volgens de OK kennelijk ook Steenfabriek) kan betreffen. Het beleid en de gang van zaken van STAK kunnen geen voorwerp van enquête zijn, omdat (zoals de OK onderkent) STAK niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b BW. Dit is de eerste klacht.Het subonderdeel klaagt verder dat in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat uit de (enkele) omstandigheid dat de (externe) handelwijze van STAK jegens certificaathouders voorwerp van enquête kan zijn, zou volgen dat het betoog van [Verzoekster] dat betrekking heeft op de klachten van [Beheersmaatschappij] over de (interne) gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK zou moeten worden verworpen. Dit is de tweede klacht.”
r.o. 4.10.2“[…] en bestuurder C van STAK is), en hetgeen de OK daaraan ten grondslag legt in rov. 3.23-3.24 van de bestreden beschikking en in rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022. Het subonderdeel werkt dit als volgt uit.De OK heeft miskend dat STAK en haar beleid en gang van zaken (binnen het bestuur) geen voorwerp van enquête kunnen zijn (omdat STAK niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b BW) en dat de OK dus ook niet de bevoegdheid heeft in te grijpen bij STAK door het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij STAK, althans (ook) niet de bevoegdheid heeft op indirecte wijze - met als oogmerk dat daarmee de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt - in te grijpen bij STAK door een onmiddellijke voorziening te treffen bij Steenfabriek. De OK maakt op die wijze oneigenlijk gebruik van haar bevoegdheid op grond van art. 2:349a lid 2 BW om in verband met de toestand van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête (in casu Steenfabriek c.s. en niet STAK) een onmiddellijke voorziening bij die rechtspersoon te treffen. Die bevoegdheid is immers niet bedoeld om doelbewust de facto in te grijpen bij een andere rechtspersoon dan de […]”
r.o. 4.10.3“Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. a. Inleidende opmerkingen”
r.o. 4.11Curaçaos enquêterecht: ontvankelijkheid ten aanzien van stichting particulier fonds
“[…] voor Rechtsbijstandverzekering (hierna: SRK) en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Groep Rechtsbijstandverzekering (hierna: de Vereniging). 3.6.2 Ten aanzien van SRK oordeelde de OK dat zij een onderneming in stand hield waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld, zodat zij op basis van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub d BW in verbinding met art. 2:344, aanhef en sub b BW bevoegd was een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf te doen (rov. 4.1). De ondernemingsraad werd bevoegd geacht tot het doen van een zelfstandig tegenverzoek, omdat SRK aan hem enquêtebevoegdheid had toegekend als bedoeld in art. 2:346 lid 1, aanhef en sub e BW (rov. 4.2). 3.6.3 De Vereniging, die eveneens een enquêteverzoek met betrekking tot haar eigen beleid en gang van zaken had gedaan, legde daaraan ten grondslag dat zij de onderneming van SRK ook in stand hield althans die onderneming ten minste mede in stand hield, zodat ook zij een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf kon doen op basis van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub d BW in verbinding met art. 2:344, aanhef en sub b BW (rov. 4.3). De OK oordeelde dat de Vereniging ontvankelijk was in haar […]”
r.o. 3.6“Ten aanzien van SRK oordeelde de OK dat zij een onderneming in stand hield waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld, zodat zij op basis van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub d BW in verbinding met art. 2:344, aanhef en sub b BW bevoegd was een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf te doen (rov. 4.1). De ondernemingsraad werd bevoegd geacht tot het doen van een zelfstandig tegenverzoek, omdat SRK aan hem enquêtebevoegdheid had toegekend als bedoeld in art. 2:346 lid 1, aanhef en sub e BW (rov. 4.2).”
r.o. 3.6.2“De Vereniging, die eveneens een enquêteverzoek met betrekking tot haar eigen beleid en gang van zaken had gedaan, legde daaraan ten grondslag dat zij de onderneming van SRK ook in stand hield althans die onderneming ten minste mede in stand hield, zodat ook zij een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf kon doen op basis van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub d BW in verbinding met art. 2:344, aanhef en sub b BW (rov. 4.3). De OK oordeelde dat de Vereniging ontvankelijk was in haar enquêteverzoek (rov. 4.4).”
r.o. 3.6.3Concernenquête SNS Reaal en SNS Bank: maatstaf bevoegdheidsdoorbraak en reikwijdte onderzoek
“Vooropgesteld moet worden dat het enquêteverzoek blijkens artikel 2:345 lid 1 BW betrekking heeft op het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. In art. 2:344 BW is geregeld bij welk type rechtspersonen om een enquête kan worden verzocht: de coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, NV en BV (sub a); en de stichting en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid voor zover die stichting of vereniging kort gezegd een onderneming in stand houden (sub b). Naar de letter van de wet is een verzoeker niet bevoegd tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek bij dochtermaatschappijen (vgl. art. 2:24a BW) of groepsmaatschappijen (vgl. art. 2:24b BW) van de rechtspersoon: “Het onderzoek richt zich blijkens art. 2:345 lid 1 BW op de concrete rechtspersoon ten aanzien van wie het verzoek tot enquête is gedaan, en die de OK aanwijst in de beschikking waarbij zij de enquête gelast. Dit betekent dat de OK aan onderzoekers niet de opdracht kan geven om tevens het beleid en de gang van zaken van andere niet aangewezen groepsverbonden rechtspersonen formeel aan een enquête te onderwerpen. Deze rechtspersonen kunnen bij […]”
r.o. 3.3“[…] rechtsregel uit de Landis-beschikking dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat rekening moet worden gehouden met de economische werkelijkheid begrijp ik zo dat het, gelet op de doeleinden van het enquêterecht, onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn mede een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van een of meer concerngenoten van de rechtspersoon ex art. 2:344 BW tot wie het enquêteverzoek in beginsel is beperkt.”
r.o. 3.23“[…] dat sprake is van een groepsmaatschappij, staat nog niet zonder meer vast dat de aandeelhouder in de moeder bevoegd is tot het instellen van een concernenquête ten aanzien van die groepsmaatschappij. Groepsmaatschappijen kunnen naar vreemd recht zijn opgericht. Het Nederlandse enquêterecht is alleen van toepassing op de naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen als bedoeld in art. 2:344 BW. Buitenlandse concernonderdelen vallen in zoverre buiten het bereik van de concernenquête dat zij niet zelf voorwerp van enquête kunnen worden. Voor de bevoegdheid tot het kunnen instellen van een concernenquête geldt voorts de eis dat aandeelhouder in de moedermaatschappij substantieel en daadwerkelijk moet worden geraakt door het beleid en de gang van zaken bij de groepsmaatschappij(en) waar hij een onderzoek wenst. Hierbij teken ik aan dat als de relatie tussen de moedermaatschappij en de groepsgenoot mede voortvloeit uit (al dan niet indirect) aandelenbezit van de moedermaatschappij in de groepsgenoot (denk aan een dochter- of kleindochtervennootschap) de aandeelhouder in de moedermaatschappij betrekkelijk snel substantieel en daadwerkelijk zal worden geraakt door onjuist […]”
r.o. 3.35“Deze beschikking heeft betrekking op het Curaçaose enquêterecht. De regeling van het enquêterecht in art. 2:270-286 van het BW van Curaçao (BWC) is gebaseerd op de Nederlandse regeling van het enquêterecht (art. 2:344-2:359 BW). Tussen beide regelingen bestaan enkele verschillen, maar die hebben niet betrekking op de reikwijdte van het bevolen onderzoek. Mede gelet op het concordantiebeginsel dient de Curaçaose regeling van het enquêterecht op dit punt op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de Nederlandse regeling van het enquêterecht. De concordantie werkt twee kanten uit. In rov. 3.4.3 van de MHS/Cordial c.s.-beschikking betrekt de Hoge Raad in zijn oordeel over het Curaçaose enquêterecht passages in de wetsgeschiedenis van de regeling van het Nederlandse enquêterecht en verwijst hij naar rechtspraak over het Nederlandse enquêterecht. Het oordeel in de MHS/Cordial c.s.-beschikking kan op zijn beurt weer van belang zijn voor de wijze waarop in het Nederlandse enquêterecht door de ondernemingskamer moet worden omgegaan met de reikwijdte van het bevolen onderzoek. Dit blijkt ook uit rov. 3.4.3 van de MHS/Cordial c.s.-beschikking, die niet is toegespitst op het Gemeenschappelijk […]”
r.o. 3.44Enquêtebevoegdheid van middellijk aandeelhouder via buitenlandse tussenholding; gelijkstelling met aandeelhouder
“Ten slotte overweegt de Ondernemingskamer dat een concernenquête via Proma niet aan de orde kan zijn, nu Proma een buitenlandse vennootschap is en de Ondernemingskamer in een zodanige vennootschap geen enquête kan gelasten. Artikel 2:344 BW beperkt het enquêterecht immers tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen.”
r.o. 3.22“Ik merk voorts op dat in cassatie uitsluitend aan de orde is de invulling die de ondernemingskamer aan deze Scheipar-leer heeft gegeven. De ondernemingskamer overweegt in rov. 3.22 terecht en in cassatie onbestreden dat een concernenquête via Proma niet aan de orde is. De Landis-leer kan onder omstandigheden een alternatief bieden voor een indirecte aandeelhouder of certificaathouder die niet aan de vereisten voor economische gerechtigheid voldoet. Een concernenquête is in de onderhavige casus echter niet mogelijk, omdat Proma een Luxemburgse vennootschap is. De ondernemingskamer kan hierin geen enquête gelasten, omdat art. 2:344 BW het enquêterecht beperkt tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen (nr. 3.13 hiervoor).”
r.o. 3.24Enquête Fortis: wanbeleid systeembank, hindsight bias en verhouding tot Wft
“[…] dat de Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde regels in de Wft de waarborging van de integriteit van de Europese financiële markten en de vergroting van het vertrouwen van de beleggers in deze markten beogen. Zij hebben tot doel in het kader van de strijd tegen het marktmisbruik gelijke mededingingsvoorwaarden voor alle marktdeelnemers van de lidstaten tot stand te brengen. De in art. 2:344-359 BW geregelde enquêteregeling is van een (geheel) andere orde. Zij richt zich (in de eerste plaats) op de verhouding tussen aandeelhouders, bestuur en/of de raad van commissarissen. Een enquêteprocedure draait om het beleid van en de gang van zaken binnen een vennootschap. Onderzocht wordt of sprake is van onzorgvuldig dan wel laakbaar handelen of nalaten van de vennootschap (in veel gevallen: het bestuur) en of dat zo ernstig is dat moet worden geoordeeld dat dat handelen of nalaten in strijd is met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Met betrekking tot het doel van de enquêteprocedure heeft de Hoge Raad ruim twee decennia geleden overwogen dat: “de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in […]”
r.o. 3.23Enquêtebevoegdheid middellijk aandeelhouder bij buitenlandse houdstermaatschappij; geen doorbraak
“Volgens onderdeel 1 (a) heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een uitzondering te maken op de hoofdregel van art. 2:346 lid 1 sub b BW en [verweerster 1] ontvankelijk te verklaren in haar enquêteverzoek. Volgens het onderdeel miskent de Ondernemingskamer hiermee dat de enquêteregeling van art. 2:344 e.v. BW niet kan worden uitgeoefend ten aanzien van rechtspersonen, zoals Chinnede, welke zijn opgericht naar vreemd recht, hun statutaire zetel in het buitenland hebben (en in Nederland een vestiging of filiaal in stand houden), de ondernemingsactiviteiten hier uitoefenen en feitelijk geen werkelijke band hebben met het oprichtingsland (in dit geval Hong Kong). Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het enquêteverzoek en de door de Ondernemingskamer bevolen maatregelen betrekking hebben op de Nederlandse vennootschap Chinese Workers.”
r.o. 2.3Enquête: geen tussentijds cassatieberoep tegen toelating als belanghebbende
“Het recht van enquête is neergelegd in de tweede afdeling van titel 8 van boek 2 BW (art. 2:344 tot en met 2:359 BW). De enquêteprocedure vormt een bijzondere rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie(4) en valt uiteen in twee fasen. In de eerste fase kan op de voet van art. 2:345 lid 1 BW door degenen die daartoe op grond van de art. 2:346 BW en 2:347 BW de bevoegdheid bezitten, een verzoek worden gedaan om een of meer onderzoekers te benoemen die een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De tweede fase tot vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen wordt wederom ingeleid met een verzoekschrift (art. 2:355 BW). In beide fasen moet het verzoek worden gedaan bij verzoekschrift dat moet worden ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. De regeling van het enquêterecht in Boek 2 bevat geen eigen voorschrift voor het hiervoor onder 1.6 genoemde verzoek, hetgeen meebrengt dat de bepalingen van de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (boek I titel 3) van toepassing zijn.”
r.o. 2.3Enquêtebevoegdheid primary beneficiary van trust bij Nederlandse kleindochter-BV
“[…] onder meer: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 739-740 met verdere verwijzingen; HR 4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, m.nt. Ma (Landis); JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh. 32 Nog daargelaten het antwoord op de vraag of [verzoeker] als primary beneficiary enquêtegerechtigd is, zelfs wanneer Global en Castor in Nederland zouden zijn gevestigd. 33 Immers, art. 2:344 BW beperkt het enquêterecht tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen. Zie bijv. ook HR 13 mei 2005, LJN AT2829, NJ 2005/298 (Zeelandia Curaçao); JOR 2005/147, m.nt. M.W. Josephus Jitta; Ondernemingsrecht 2005/126, m.nt. P.G.F.A. Geerts. 34 Verwezen wordt naar het inleidend verzoekschrift onder 205. 35 Verwezen wordt naar het inleidend verzoekschrift van 30 juli 2009, nr. 16, 18, 22 en 182. 36 Zie HR 14 december 2001, LJN AD4933, NJ 2002/241 en HR 26 augustus 2003, LJN AI0369, NJ 2004/549; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2008, nr. 53.”
r.o. 2.45Enquêtebevoegdheid deelgenoten nalatenschap met certificaten; uitvoerbaarverklaring bij voorraad enquêtebeschikking
“Volgens het onderdeel blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart 1994(11) dat de Hoge Raad heeft beslist dat de Ondernemingskamer enkel de voorzieningen in art. 2:356 a-e BW uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. De Hoge Raad besliste daar: "Voor het enquêterecht, geregeld in de art. 2:344 e.v. BW, wordt trouwens de schorsende werking van het cassatieberoep nog bevestigd door de bepaling van art. 2:358 BW, welke bepaling immers met betrekking tot een beperkt aantal specifiek omschreven rechterlijke voorzieningen eveneens een uitvoerbaarverklaring bij voorraad toestaat, als uitzondering op de normaal geldende schorsende werking."”
r.o. 3.13Enquête: overdracht aandelen Luxemburgse aandeelhouder ten titel van beheer, bevoegdheid OK
“Bij de beoordeling van dit onderdeel moet als uitgangspunt worden genomen dat het Nederlandse enquêterecht slechts van toepassing is op de in art. 2:344 BW genoemde rechtspersonen van het Nederlandse recht.(11) In de voorliggende zaak gaat het om een enquêteprocedure waarvan het subject een Nederlandse vennootschap, e-Traction Europe, en haar Nederlandse dochters, e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing, zijn. De enquêteprocedure is ingesteld door in Nederland woonachtige verzoekers ([verweerder] c.s.) en richt zich tegen de genoemde Nederlandse vennootschappen. Nu zowel de verzoekers als de gerekwestreerden hun woonplaats c.q. plaats van vestiging in Nederland hebben, is vanuit internationaal privaatrechtelijk oogpunt geen sprake van een grensoverschrijdend geschil. Het gaat om een Nederlandse enquêtezaak die zich binnen de Nederlandse rechtssfeer afspeelt, zodat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer niet wordt getoetst aan de bepalingen van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, kortweg de EEX-verordening.(12) De […]”
r.o. 3.14“[…] art. 2:256 BW: HR 29 juni 2007, LJN BA0033, NJ 2007, 420, m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.4 en HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51, m.nt. Ma. 10 Zaak 40253/98 (Text Lite); LJN AG8133; JOR 2002, 127, m.nt. H.J. de Kluiver; Ondernemingsrecht 2002, 32, m.nt. P.G.F.A. Geerts. Zie ook HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. Ma. 11 HR 13 mei 2005, LJN AT2829, NJ 2005, 298, rov. 3.3: '(...) dat slechts de in art. 2:344 BW aangewezen rechtspersonen voorwerp kunnen zijn van een enquête als geregeld in afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. (...).'; OK Hof Amsterdam 16 juli 2004, JOR 2004, 230. Zie hieromtrent: P. Vlas, a.w., nr. 330; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 735. 12 Vgl. G. van Solinge en C.D.J. Bulten, Rechtsmachtperikelen in Titel 8 Boek 2 BW, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, p. 127-128; G. van Solinge, Buitenlandse partijen in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, p. 227-228. 13 Zie bijv. HvJ EG 1 maart 2005, C-281/02, Jur. 2005, p. I-01383 (Owusu), LJN BB0260, NJ 2007, 369, m.nt. P.Vlas, rov. 25. 14 HR 13 mei 2005, LJN AT2829, NJ 2005, 298, rov. 3.3. […]”
r.o. 3.29Enquête: wanbeleid, territorialiteitsbeginsel en ontbinding door de OK als afwijkende voorziening
“Vooropgesteld dient te worden dat het niet mogelijk is dat een niet naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon zelfstandig onderwerp wordt van een enquête. Art. 2:344 BW beperkt het enquêterecht tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen. Er zijn niettemin mogelijkheden dat een onderzoeker ook het beleid van buitenlandse rechtspersonen in zijn onderzoek betrekt. Met name art 2:351 lid 2 BW(8) biedt hiertoe een ingang. Aangenomen wordt dat de daar geregelde machtiging tot het verkrijgen van inlichtingen over nauw verbonden rechtspersonen zich ook tot buitenlandse rechtspersonen kan uitstrekken.(9) Maeijer merkt ter relativering hiervan in dit verband op: "In het laatste geval (dat van een machtiging die zich tot een buitenlandse rechtspersoon uitstrekt, LT) zullen de onderzoekers de soevereiniteit van de buitenlandse rechtsorde hebben te respecteren; met vrijwillige medewerking van bij voorbeeld de buitenlandse rechtspersoon is echter veel te bereiken"(10). Met de gedachte van vrijwillige medewerking geeft Maeijer naar mijn inzicht aan dat buitenlandse rechtspersonen niet onder de rechtsmacht van de Nederlandse Ondernemingskamer vallen(11). Het geven […]”
r.o. 3.29Concernenquête: enquêteverzoek van aandeelhouders van moeder tegen dochtervennootschappen
“De klacht faalt. De regeling van de verzoekschriftprocedure in de art. 261 e.v. Rv., die van toepassing is op de enquêteprocedure, spreekt van verzoeker enerzijds en belanghebbende anderzijds. De term belanghebbende is ingevoerd omdat een groot aantal verschillende verzoekschriftprocedures onder de regeling vallen en het niet duidelijk is of er een tegenpartij zal opduiken. De term wordt in de eerst plaats gebruikt om de potentiële tegenpartij aan te duiden.(3) De term verweerder of verweerster komt in de regeling niet voor(4); ook in het enquêterecht van art. 2:344 e.v. BW wordt niet van verweerder of verweerster gesproken.”
r.o. 2.3Enquête: voormalig bestuurder belanghebbende, certificaathouder, onmiddellijke voorziening en machtiging onderzoeker
“De enquêteprocedure in de zin van de art. 2:344 e.v. BW geschiedt in het algemeen in twee fasen(14). Allereerst kan de ondernemingskamer op verzoek van degenen die ingevolge de art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW)(15). De ondernemingskamer kan ingevolge art. 2:349a BW op verzoek van de indieners van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.”
r.o. 2.12Conclusie A-G: wanbeleid HBG, consultatieplicht algemene vergadering van aandeelhouders bij afwijzing bod
“De enquêteprocedure in de zin van de art. 2:344 e.v. BW geschiedt in het algemeen in twee fasen(7). Allereerst kan de ondernemingskamer op verzoek van degenen die ingevolge de art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW)(8). De ondernemingskamer kan ingevolge art. 2:349a BW op verzoek van de indieners van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.”
r.o. 2.2Kan een vennootschap zelf een enquête bij zichzelf verzoeken? Conclusie P-G
“Wel heeft de minister er in de m.v.t. op gewezen dat belanghebbenden die door de wettelijke begrenzing van de groep enquêtegerechtigden van het enquêterecht verstoken dreigden te blijven, de mogelijkheid behouden: "(...) dat bij overeenkomst aan bepaalde belanghebbenden, met name subsidieverstrekkers, die bevoegdheid wordt toegekend, zoals dat ook voor de andere in artikel 344 genoemde rechtspersonen mogelijk is."(27) Art. 2:344 BW, waarnaar in deze passage verwezen wordt, verklaart het recht van enquête van toepassing op de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de NV en BV, alsmede op de stichting en vereniging die een onderneming voeren waarvoor krachtens de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld.(28)”
r.o. 3.4.3Enquête: ontvankelijkheid vennootschap en onmiddellijke voorzieningen bij verstoorde joint venture
Een vennootschap en haar grootaandeelhouder verzochten de OK om een enquête naar een houdstermaatschappij van een joint venture, waarbij de OK onmiddellijke voorzieningen trof: schorsing van een bestuurder, benoeming van een tijdelijk bestuurder en overdracht van aandelen ten titel van beheer. De A-G concludeert dat het verzoek van de vennootschap ontvankelijk is, ook al was de geschorste bestuurder niet gekend, en dat de OK de onmiddellijke voorzieningen van artikel 2:349a BW voldoende heeft gemotiveerd en afgewogen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Enquête: impasse in AVA bij 50/50-aandeelhouders vader en zoon, conclusie tot verwerping
Een enquêteverzoek van een 50%-aandeelhouder in een holding is door de OK toegewezen na een conflict tussen vader en zoon, waarbij de bestuurder de zoon ontsloeg. In cassatie wordt het oordeel over gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, mede op grond van een dreigende impasse in de AVA, bestreden. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Enquête Nexperia: ex parte onmiddellijke voorzieningen en hoor en wederhoor (artikel 2:349a BW)
“In het onderhavige geval is geen sprake van een enquête om redenen van openbaar belang. Het enquêteverzoek is niet ingediend door de A-G bij het ressortsparket (op de voet van art. 2:345 lid 2 BW), maar door Nexperia (de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:344 BW in de zin van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW). Dit betekent voor de onderhavige procedure uiteraard niet dat het openbaar belang hier geen enkele rol kan spelen, en evenmin dat als het openbaar belang wel mede in het geding is het openbaar ministerie exclusief is aangewezen als de hoeder van dat openbaar belang. De bevoegdheid om een enquêteverzoek om redenen van openbaar belang in te dienen, berust exclusief bij de A-G bij het ressortsparket. Voor de vraag wie belanghebbende is, geldt als gezegd de Scheipar-maatstaf. Art. 124 RO en art. 2:345 lid 2 BW brengen geen beperking aan op de toepassing van deze maatstaf, in de zin, kort gezegd, dat slechts de A-G bij het ressortsparket hoeder van het algemeen belang in een enquêteprocedure kan zijn en andere onderdelen van de Staat of andere overheidsinstanties per definitie geen belanghebbende in de zin van de Scheipar-maatstaf kunnen zijn. Aan art. 2:349a en 2:355 BW […]”
r.o. 4.68Ex parte onmiddellijke voorzieningen in enquête (Nexperia): eerlijk proces, artikel 2:349a BW
“In het onderhavige geval is geen sprake van een enquête om redenen van openbaar belang. Het enquêteverzoek is niet ingediend door de A-G bij het ressortsparket (op de voet van art. 2:345 lid 2 BW), maar door Nexperia (de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:344 BW in de zin van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW). Dit betekent voor de onderhavige procedure uiteraard niet dat het openbaar belang hier geen enkele rol kan spelen, en evenmin dat als het openbaar belang wel mede in het geding is het openbaar ministerie exclusief is aangewezen als de hoeder van dat openbaar belang. De bevoegdheid om een enquêteverzoek om redenen van openbaar belang in te dienen, berust exclusief bij de A-G bij het ressortsparket. Voor de vraag wie belanghebbende is, geldt als gezegd de Scheipar-maatstaf. Art. 124 RO en art. 2:345 lid 2 BW brengen geen beperking aan op de toepassing van deze maatstaf, in de zin, kort gezegd, dat slechts de A-G bij het ressortsparket hoeder van het algemeen belang in een enquêteprocedure kan zijn en andere onderdelen van de Staat of andere overheidsinstanties per definitie geen belanghebbende in de zin van de Scheipar-maatstaf kunnen zijn. Aan art. 2:349a en 2:355 BW […]”
r.o. 4.66Curaçaose enquête: wanbeleid trustbestuurder en voorzieningen bij verwatering minderheidsaandeelhouder
“Het op 1 januari 2012 op Curaçao in werking getreden enquêterecht (art. 2:270-2:286 BWC) is ontleend aan de Nederlandse regeling van het enquêterecht (art. 2:344-2:359 BW). Art. 2:282 BWC is de pendant van art. 2:355 BW, en art. 2:283 BWC die van art. 2:356 BW. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:282 BWC bevestigt dat dit artikel materieel hetzelfde inhoudt als art. 2:355 BW zoals deze bepaling in de jurisprudentie is uitgewerkt, waarbij onder meer wordt verwezen naar de Ogem-beschikking van de Hoge Raad. In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:283 BWC wordt verwezen naar art. 2:356 BW, maar de regelingen zijn niet identiek. Ten aanzien van de vernietiging van besluiten van de rechtspersoon (sub b.) en het ontslag van bestuurders van de rechtspersoon (sub c.) – de in deze procedure relevante voorzieningen – is art. 2:283 BWC evenwel materieel gelijk aan art. 2:356 BW. Voor een welbewuste afwijking van de Nederlandse regeling zie ik geen aanknopingspunten. Daarmee is de invulling die hier te lande aan art. 2:355 en art. 2:356 onder a. en b. BW is gegeven van belang voor de uitleg van art. 2:282 BWC, respectievelijk art. 2:283 BWC onder b. en c. Vennootschappelijk belang […]”
r.o. 4.5Onmiddellijke voorzieningen in enquête bij coöperatie met drie leden en patstelling
“Het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquêteprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW. Zie ook onder 3.12 hierna. In art. 2:344 BW is geregeld bij welke rechtspersonen een enquête kan worden verzocht. De meeste enquêteprocedures hebben betrekking op kapitaalvennootschappen (N.V. of B.V.). Een enquête bij een coöperatie, zoals in de onderhavige zaak het geval is, komt relatief weinig voor. Een coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging (art. 2:53 lid 1 BW). Dit geldt ook voor de Coöperatie. Zij heeft drie leden: Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg (zie ook onder 1.7 hiervoor). De Coöperatie heeft in haar statuten iedere verplichting van haar leden of oud-leden om in een tekort bij te dragen uitgesloten, hetgeen, zoals wordt verlangd door 2:56 lid 1 BW, aan het slot van haar naam tot uitdrukking wordt gebracht met de letters U.A. (uitsluiting van aansprakelijkheid). De Coöperatie is aangewezen op zelffinanciering, door de leden (zie ook onder 1.7 hiervoor). Op grond van de statuten kunnen aan de leden van een coöperatie heffingen worden opgelegd. De statuten van de Coöperatie bieden daarvoor ook een basis. In […]”
r.o. 3.2Conclusie: vernietiging statutenwijziging vereniging wegens strijd met redelijkheid en billijkheid; artikel 3:53 lid 2 BW
“[…] de redelijkheid en billijkheid in dat geval vordert op grond van art. 2:8 lid 1 BW, nu dit laatste toetsbaar is in rechte, bijvoorbeeld in het kader van art. 2:15 BW op vordering van een persoon als bedoeld in art. 2:15 lid 3 sub a BW, zoals een lid of een aandeelhouder. Een andere mogelijkheid is toetsing in het enquêterecht, dat ook toepassing kan vinden op verenigingen als bedoeld in art. 2:344 sub b BW. Daarin speelt art. 2:8 lid 1 BW een belangrijke rol, bijvoorbeeld in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW of art. 2:350 lid 1 BW, zoals ook is bevorderd in de rechtspraak. Daarin kan de ondernemingskamer op grond van art. 2:356 sub a BW, als aan de voorwaarden ter zake is voldaan, een besluit van een orgaan van de desbetreffende rechtspersoon (schorsen of) vernietigen. Deze regeling staat naast die van art. 2:15 BW. Dat de rechter bij zo’n toetsing passende terughoudendheid dient te betrachten, of dat het gaat om een besluit van de leden- of aandeelhoudersvergadering (bijvoorbeeld tot statutenwijziging) van de rechtspersoon waarbij deze actoren gezamenlijk tot een besluit zijn gekomen waaraan vervolgens alle leden of aandeelhouders gebonden zijn, maakt die realiteit niet […]”
r.o. 3.25Curaçaose enquête: anterieure feiten en reikwijdte van het bevolen onderzoek
“De Curaçaose wettelijke regeling van enquêterecht (art. 2:270-286 BWC) is gebaseerd op de Nederlandse regeling van 1971 (art. 2:344-2:359 BW). Art. 2:271 BWC is de Curaçaose pendant van art. 2:345 BW. Art. 2:273 BWC is ontleend aan art. 2:349 lid 1 BW. Art. 2:274 BWC volgt globaal de regeling van art. 2:349a lid 1, eerste zin, BW en art. 2:350 BW. Wel is er een aantal verschillen ten opzichte van de Nederlandse regeling. Voor de onderhavige zaak zijn die verschillen niet relevant. Dat betekent dat, mede gelet op het concordantiebeginsel, de invulling die aan de hand van met name de wetgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur wordt gegeven aan het Nederlandse enquêterecht van belang kan zijn voor de uitleg van het Curaçaose enquêterecht.”
r.o. 3.8Belanghebbende bij ontslag stichtingsbestuur en ontbinding stichting; tweekringenleer
“[…] van iedere belanghebbende of het openbaar ministerie in de vervulling van de lege plaats kan voorzien, waarbij de rechtbank zoveel mogelijk de statuten in acht neemt. Voorts verdient nog opmerking dat voor zover de stichting geen onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld toepassing van het enquêterecht op de stichting op grond van art. 2:344 aanhef en sub b BW is uitgesloten.”
r.o. 3.1Enquête: voorlopige voorziening tegen ontslag bestuurders en enquêtebevoegdheid personeelsvertegenwoordiging
“Ten overvloede merk ik op dat de minister recent nog te kennen heeft gegeven geen bezwaren te hebben tegen de mogelijkheid dat de OR of een personeelsvertegenwoordiging op grond van art. 2:346 sub c BW de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek wordt toegekend. In het consultatiedocument ter voorbereiding op een eventueel wetsvoorstel wijziging enquêterecht heeft de minister in de concept-MvT opgemerkt: "Gerechtigden op grond van statuten of overeenkomst met de rechtspersoon Voor alle rechtspersonen waarbij een enquête kan worden verzocht op grond van artikel 2:344 BW geldt dat die bevoegdheid (ook) kan worden toegekend aan een persoon of instantie via de statuten van de rechtspersoon of een overeenkomst met de rechtspersoon (artikel 2:346 sub c BW). Zo kan de bevoegdheid worden toegekend aan de ondernemingsraad, de Europese ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging. (...) Ik zie geen aanleiding om de bestaande regeling die inhoudt dat via de statuten of een overeenkomst met de rechtspersoon het recht kan worden toegekend om een enquêteprocedure te starten, aan te passen."(4)”
r.o. 3.7Ontslag stichtingsbestuurders wegens wanbeheer; belanghebbende en uitvoerbaarheid bij voorraad (artikel 2:298 BW)
“[…] van belanghebbenden omdat hij ten tijde van de indiening van het verzoek geen bestuurder meer was van de Stichting en hij niet gesteld heeft welk direct belang hij heeft bij het verzoek, dit terwijl [verzoekers] hebben betwist dat [verweerder 1] als belanghebbend kan worden aangemerkt. Aangevoerd wordt verder dat er geen grond bestaat om, naar analogie van de regeling van het enquêterecht (art. 2:344-359 BW), de kring van belanghebbenden in de zin van art. 2:298 BW uit te breiden tot voormalig bestuurders van de stichting omdat: (1) iedereen het openbaar ministerie kan verzoeken een onderzoek in te stellen als bedoeld in art. 2:297 BW; (2) het enquêterecht een dergelijke mogelijkheid tot een verzoek aan het openbaar ministerie niet kent; (3) het enquêterecht van toepassing is op stichtingen met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de Wet op de Ondernemingsraad een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Gelet op dit stelsel van de wet zou moeten worden aangenomen dat ten aanzien van stichtingen waarop het enquêterecht niet van toepassing is (zoals de onderhavige Stichting) de kring van belanghebbenden die zich op de voet van art. […]”
r.o. 3.3
Hoven en Ondernemingskamer (4)
OK wijst verzoek voorlopig getuigenverhoor af ter voorbereiding van uittreding en enquête
“Corvallis (althans haar rechtsvoorganger) heeft in 2022 van TTB 25% van de aandelen in de Vennootschap verworven voor een bedrag van € 63 miljoen. TTB houdt nog altijd 55% van de aandelen in de Vennootschap. Nadat in 2023 een persoonlijk conflict tussen de UBO’s van Corvallis en TTB was ontstaan en de resultaten van de Vennootschap (ver) waren achtergebleven bij de prognoses, heeft Corvallis in 2024 te kennen gegeven haar belang in de Vennootschap te willen verkopen. Zij meent dat de Vennootschap het verkoopproces traineert en bemoeilijkt en dat de governance van de Vennootschap niet goed functioneert. Zij verzoekt de Ondernemingskamer een voorlopig getuigenverhoor te bevelen om te onderzoeken of zij met succes een uittredingsprocedure in de zin van art. 2:343 BW en/of een enquêteprocedure in de zin van art. 2:344 BW kan instellen tegen de Vennootschap en/of TTB.”
r.o. 1.1“[…] omstandigheden zijn die gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen de Vennootschap. Corvallis beoogt aldus haar rechtspositie ten opzichte van de Vennootschap, TTB en [C] beter te kunnen bepalen en bewijs te kunnen verzamelen voor een mogelijk uittredingsverzoek op grond van art. 2:343 BW en/of een mogelijk enquêteverzoek op grond van art. 2:344 e.v. BW. Als toelichting heeft Corvallis – samengevat – gesteld dat de te horen getuigen zich kunnen uitlaten over drie bewijsthema’s: (i) de vraag of de Vennootschap het beoogde exitproces van Corvallis heeft vertraagd, gecontroleerd of bemoeilijkt, (ii) de wijze waarop de Vennootschap is omgegaan met de rechten en belangen van minderheidsaandeelhouders, waaronder Corvallis, bij besluitvorming over de zogenoemde Team Sales, de consultancy-overeenkomst en andere transacties met [C] en aan [C] gelieerde rechtspersonen, (iii) de vraag of [C] en/of TTB feitelijk richting gaven/gaf aan het beleid van de Vennootschap, met name ten aanzien van de onder (i) en (ii) genoemde onderwerpen.”
r.o. 4.1“[…] getuigenverhoor) worden gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak kennis te nemen als deze aanhangig wordt gemaakt. Het verzoek dient ertoe Corvallis in staat te stellen de kans van slagen te beoordelen van een door haar mogelijk tegen de Vennootschap en/of TTB in te stellen verzoek tot uittreding op grond van art. 2:343 BW en/of een enquêteverzoek op grond van art. 2:344 BW. De Ondernemingskamer is de exclusief bevoegde instantie voor een dergelijk uittredingsverzoek en enquêteverzoek. Dat maakt haar ook bevoegd om van een voorlopige bewijsverrichting ter voorbereiding van die verzoeken kennis te nemen op grond van de hoofdregel van art. 197 Rv. Dat art. 66 RO de voorlopige bewijsverrichting niet met zoveel woorden noemt, leidt niet tot een ander oordeel (vgl. HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2904, rov. 3.5.2, waar is aangenomen dat de Ondernemingskamer bevoegd is tot kennisneming van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dat vooruitloopt op een procedure als bedoeld in art. 2:6 e.v. Wft).”
r.o. 4.3OK wijst enquêteverzoek af en wijst uitstoting 50%-aandeelhouder toe
Twee 50%-aandeelhouders van een houdstermaatschappij verzoeken over en weer om een enquête respectievelijk uitstoting. De OK wijst het enquêteverzoek af, omdat de bezwaren gedateerd zijn en geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren. Het uitstotingsverzoek wordt toegewezen wegens ernstig verstoorde verhoudingen, de jarenlange weigering de jaarrekeningen goed te keuren en pesterijen. Een deskundige wordt benoemd om de aandelen te waarderen.
OK wijst enquêteverzoek af: management fee volgt uit vaststellingsovereenkomst
Een 50%-aandeelhouder van een vastgoedvennootschap verzocht om een enquête vanwege een volgens haar excessieve management fee voor de andere aandeelhouder, die tevens bestuurder is. De OK wijst het verzoek af: de fees volgen uit een vaststellingsovereenkomst en het verzoek strekt in de kern tot wijziging daarvan, waarvoor de enquêteprocedure niet dient. Er zijn geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid.
OK wijst enquête- en uittredingsverzoek af na herstelmaatregelen bij related party transacties
Een aandeelhouder van een holding met kluisverhuuractiviteiten verzoekt een enquête en uittreding, omdat de twee andere aandeelhouders in het buitenland soortgelijke activiteiten ontplooien en er related party transacties zijn zonder deugdelijke vastlegging. De OK wijst beide verzoeken af. De expansie was gedoogd en de gebreken in de governance worden onder toezicht van een onafhankelijke interim-commissaris hersteld. Van buitensluiting is niet gebleken.