Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête · Afdeling 2. Het recht van enquête
Artikel 2:346 BW
In deze vorm in werking sinds 1 januari 2025, laatst gewijzigd bij Stb. 2024, 174
Tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 345 zijn bevoegd:
a.indien het betreft een vereniging, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij: de leden van de rechtspersoon ten getale van ten minste 300, of zoveel leden als ten minste een tiende gedeelte van het ledental uitmaken, of zoveel leden als tezamen bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste een tiende gedeelte der stemmen in de algemene vergadering of zoveel minder als de statuten bepalen;
b.indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225 000 of zoveel minder als de statuten bepalen;
c.indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of zoveel minder als de statuten bepalen;
d.in afwijking van de onderdelen b en c, indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of ten minste een waarde vertegenwoordigen van € 20 miljoen volgens de slotkoers op de laatste handelsdag voor indiening van het verzoek, of zoveel minder als de statuten bepalen;
e.de rechtspersoon als bedoeld in artikel 344;
f.degenen, aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend.
Voor de toepassing van lid 1, onderdeel e, kan het verzoek namens de rechtspersoon ook worden ingediend door de raad van commissarissen of, indien toepassing is gegeven aan artikel 129a of 239a, door de niet uitvoerende bestuurders. Voor de toepassing van dit lid wordt met een raad van commissarissen gelijkgesteld een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten van de rechtspersoon is ingesteld.
Onverminderd lid 1, onderdeel e, kan het verzoek in geval van faillissement van de rechtspersoon ook worden ingediend door de curator. Artikel 349 is niet van toepassing.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:346 BW (64)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (19)
SNS Reaal
Maatstaf bevoegdheid concernenquête SNS Reaal en SNS Bank
“Deze zaak gaat over de vraag in welke omstandigheden een aandeelhouder die op de voet van art. 2:346 lid 1 BW bevoegd is een enquêteverzoek in te dienen ten aanzien van een vennootschap, ook bevoegd is zo’n verzoek in te dienen ten aanzien van een andere, met deze vennootschap verbonden rechtspersoon, en aldus een zogeheten concernenquête te doen gelasten. De Hoge Raad doet vandaag ook uitspraak in het met deze zaak samenhangende cassatieberoep van SNS Reaal (zaak 18/04511).”
r.o. 2.1 · lid 1“Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b en c, BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen een kapitaaleis gesteld. Die kapitaaleis ziet op aandelen of certificaten van aandelen die rechtstreeks worden gehouden in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft.”
r.o. 3.2 · lid 1“De Hoge Raad heeft in de Landis-beschikking geoordeeld dat onder omstandigheden onder houders van aandelen of certificaten van aandelen als bedoeld in art. 2:346 BW, mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij van de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. Dit oordeel is mede erop gegrond dat blijkens opvattingen van de regering de wet ruimte biedt voor een ‘bevoegdheidsdoorbraak’ en dat het in de eerste plaats aan de rechter is om aan de ontwikkelingen op dat punt vorm te geven. Uitgangspunt daarbij is dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. In de Landis-beschikking heeft de Hoge Raad een op het daar aan de orde zijnde geval toegespitst oordeel gegeven en niet in algemene zin geoordeeld over de vraag in welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is.”
r.o. 3.3“Voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, is vereist dat de vennootschap ten aanzien waarvan is voldaan aan de kapitaaleis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c, BW en de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek mede betrekking heeft, in een groep in de zin van art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden. Daarnaast is vereist dat eerstgenoemde vennootschap het beleid of de gang van zaken van laatstgenoemde rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald.”
r.o. 3.4 · lid 1Enquêteverzoek Curaçao: rechtsverwerking, kapitaalseis, bezwaren vooraf en vervaltermijn vernietiging
“[…] grotendeels met elkaar overeenstemmen. 5.2.1 In zijn beschikking van 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis; hierna: de Slotervaartbeschikking), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat een aandeelhouder of certificaathouder die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. 5.2.2 De middelen bestrijden (terecht) niet dat de regel die in de Slotervaartbeschikking is geformuleerd, ook geldt voor het enquêterecht in Curaçao en de kapitaalseis van art. 2:272 lid 1, aanhef en onder c, BWC. Anders dan in onderdeel 1 van Cordial c.s. en onderdeel 1 van [A] wordt […]”
r.o. 5.1 · lid 1“In zijn beschikking van 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis; hierna: de Slotervaartbeschikking), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat een aandeelhouder of certificaathouder die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.”
r.o. 5.2.1 · lid 1SNS
Enquêtebevoegdheid van onteigende aandeelhouders SNS Reaal na onteigening Interventiewet
“[…] deden, als gevolg van de onteigening geen aandelen (meer) hielden in SNS Reaal, noch in SNS Bank of Propertize (rov. 3.13). De ondernemingskamer gaat ervan uit dat VEB c.s. en Stichting Beheer onmiddellijk voorafgaand aan de onteigening enquêtebevoegdheid hadden (rov. 3.16). Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c, BW ten gevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de […]”
r.o. 3.2 · lid 1“[…] deden, als gevolg van de onteigening geen aandelen (meer) hielden in SNS Reaal, noch in SNS Bank of Propertize (rov. 3.13). De ondernemingskamer gaat ervan uit dat VEB c.s. en Stichting Beheer onmiddellijk voorafgaand aan de onteigening enquêtebevoegdheid hadden (rov. 3.16). Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c, BW ten gevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de […]”
r.o. 3.3.2 · lid 1“[…] niet ontvankelijk zijn in hun verzoek. De onderdelen 5 en 6 behelzen een uitwerking van de hoofdklacht. De klachten van deze onderdelen bestrijden het oordeel van de ondernemingskamer vanuit verschillende invalshoeken. In het bijzonder betogen de klachten, kort weergegeven, dat de door de ondernemingskamer aangenomen ontvankelijkheid zich niet verdraagt met de limitatieve opsomming in art. 2:346 BW van degenen die tot indiening van een enquêteverzoek bevoegd zijn, dat het aannemen van ontvankelijkheid evenmin strookt met de rechtspraak van de Hoge Raad (in het bijzonder HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis; hierna: de Slotervaartbeschikking)), dat ontvankelijkheid wordt belet door de omstandigheid dat aan de kapitaalseis niet wordt voldaan door onteigening ingevolge de Interventiewet en dat het aannemen van ontvankelijkheid leidt tot een onzekere en instabiele situatie, die haaks staat op het overheidsstreven om SNS Reaal te stabiliseren en te reorganiseren. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.5.1 Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot het […]”
r.o. 3.4“Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen de zogenoemde kapitaalseis gesteld. In cassatie dient tot uitgangspunt dat VEB c.s. en Stichting Beheer vóór de onteigening voldeden aan de kapitaalseis, maar door de onteigening niet meer aan die eis voldoen doordat zij hun positie als aandeelhouder geheel hebben verloren.”
r.o. 3.5.1 · lid 1Slotervaartziekenhuis
Enquêteverzoek: indirect belang en kapitaalseis bij aandelenuitgifte
“[…] gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.2.1 Onderdeel I klaagt dat de ondernemingskamer in de hiervoor in 3.3 weergegeven rov. 3.3 en 3.4 van haar beschikking heeft miskend dat een indirect kapitaalverschaffer van een vennootschap voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap, ongeacht de realiteit van de tussenliggende entiteit(en). Volgens de klacht volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers) dat het indirecte aandeelhouderschap van Van Waveren c.s., die (indirect) meer dan 10% van het risicodragend kapitaal verschaffen in de vennootschappen ten aanzien waarvan een enquête wordt verzocht, zonder meer wordt gekwalificeerd als economische gerechtigdheid die op één lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. 5.2.2 Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. In zijn hiervoor in 5.2.1 genoemde beschikking van 29 maart […]”
r.o. 5.1 · lid 1“Onderdeel I klaagt dat de ondernemingskamer in de hiervoor in 3.3 weergegeven rov. 3.3 en 3.4 van haar beschikking heeft miskend dat een indirect kapitaalverschaffer van een vennootschap voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap, ongeacht de realiteit van de tussenliggende entiteit(en). Volgens de klacht volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers) dat het indirecte aandeelhouderschap van Van Waveren c.s., die (indirect) meer dan 10% van het risicodragend kapitaal verschaffen in de vennootschappen ten aanzien waarvan een enquête wordt verzocht, zonder meer wordt gekwalificeerd als economische gerechtigdheid die op één lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder.”
r.o. 5.2.1 · lid 1“Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. In zijn hiervoor in 5.2.1 genoemde beschikking van 29 maart 2013 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Scheipar), HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 (Landis), HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370 (e-Traction), HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665 (Butôt), en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, […]”
r.o. 5.2.2 · lid 1“Het vorenstaande brengt mee dat het beroep dient te worden verworpen. De Hoge Raad ziet aanleiding om ten overvloede in te gaan op het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. geen belang hebben bij hun cassatieberoep, voor zover dit betrekking heeft op hun verzoek tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis. Daartoe heeft Slotervaartziekenhuis aangevoerd dat Van Waveren c.s. ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek – door middel van hun directe dan wel indirecte aandeelhouderschap in Meromi en hun directe aandeelhouderschap in Jeemer – minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW voorschrijft. Reeds op grond van die kapitaalseis waren Van Waveren c.s. niet bevoegd om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom hebben zij geen belang bij hun cassatieberoep, aldus het verweer.”
r.o. 5.3.1 · lid 1Fortis
Fortis-enquête: wanbeleid systeembank, hindsight bias, decharge en belanghebbende SICAF
“[…] onderdelen af. Is SICAF belanghebbende? 4.8.1 Onderdeel VIII.1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 16 maart 2011 voor zover SICAF daarin als belanghebbende is aangemerkt en aan haar gelegenheid is gegeven haar standpunt over het verzochte uiteen te zetten. Het onderdeel voert onder meer aan dat (i) de wetgever door middel van wijziging van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c, BW de toegang tot de enquêteprocedure heeft willen beperken, (ii) SICAF in de enquêteprocedure geen eigen belang heeft, (iii) SICAF niet nauw is betrokken bij de onderhavige enquêteprocedure en (iv) SICAF pas is opgericht na de periode waarop de enquêteprocedure betrekking heeft. 4.8.2 De ondernemingskamer heeft aan het bestreden oordeel het volgende ten grondslag gelegd. SICAF wordt ondersteund door meer dan 2000 particuliere en meer dan 140 institutionele beleggers die samen 46 miljoen aandelen Fortis houden of hebben gehouden. Zij heeft hiertoe met elk van de beleggers een participation agreement gesloten. (rov. 2.1) Het spreekt voor zich dat de uitkomst van het geding, te weten het al of niet vaststellen van wanbeleid respectievelijk het al of niet […]”
r.o. 4.1 · lid 1“Onderdeel VIII.1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 16 maart 2011 voor zover SICAF daarin als belanghebbende is aangemerkt en aan haar gelegenheid is gegeven haar standpunt over het verzochte uiteen te zetten. Het onderdeel voert onder meer aan dat (i) de wetgever door middel van wijziging van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c, BW de toegang tot de enquêteprocedure heeft willen beperken, (ii) SICAF in de enquêteprocedure geen eigen belang heeft, (iii) SICAF niet nauw is betrokken bij de onderhavige enquêteprocedure en (iv) SICAF pas is opgericht na de periode waarop de enquêteprocedure betrekking heeft.”
r.o. 4.8.1 · lid 1“De wijziging van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c, BW, waarop Fortis zich beroept, is in werking getreden per 1 januari 2013 (Stb. 2013/305). Aan deze wijziging komt geen terugwerkende kracht toe (art. III van de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, Stb. 2012/274). De wijziging heeft dan ook geen betekenis voor de onderhavige zaak, waarin het enquêteverzoek is ingediend voor 1 januari 2013. Bovendien miskent de hiervoor in 4.8.1 onder (i) vermelde klacht dat die wijziging betrekking heeft op de kring van degenen die een enquêteverzoek kunnen indienen en dat SICAF een zodanig verzoek niet heeft gedaan. Zij heeft verzocht, voor zover hier van belang, als belanghebbende gelegenheid te krijgen haar standpunt uiteen te zetten over het reeds door VEB c.s. ingediende enquêteverzoek. De klacht faalt derhalve.”
r.o. 4.8.3 · lid 1Chinese Workers
Enquêtebevoegdheid van middellijk aandeelhouder via buitenlandse houdstervennootschap
“[Verweerster 1] heeft bij verzoekschrift de ondernemingskamer verzocht (1) een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Chinese Workers, en (2) bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een onafhankelijke derde te benoemen als bestuurder van Chinese Workers belast met de dagelijkse leiding over de onderneming. [Verzoeker] c.s. hebben primair het verweer gevoerd dat [verweerster 1] niet in haar verzoek kan worden ontvangen omdat zij niet bevoegd is een enquêteverzoek te doen. [Verweerster 1] is wel aandeelhoudster van Chinnede, maar niet van Chinese Workers. Onder verwijzing naar HR 8 april 2011, NJ 2011/338 hebben [verzoeker] c.s. betoogd dat Chinnede bij de beoordeling van de ontvankelijkheid niet kan worden weggedacht. [Verweerster 1] heeft derhalve voor de toepassing van art. 2:346 BW als aandeelhouder in Chinnede geen eigen economisch belang bij de aandelen in de dochtervennootschap Chinese Workers.”
r.o. 3.2“Het middel klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat [verweerster 1] in haar verzoek kan worden ontvangen. Met dat oordeel heeft de ondernemingskamer miskend dat de regeling van het recht van enquête niet kan worden uitgeoefend ten aanzien van een buitenlandse vennootschap (onderdeel 1). Voorts heeft zij miskend dat de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden niet rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dat slechts houders van (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft, bevoegd zijn tot het indienen van zodanig verzoek (onderdeel 2). De enkele omstandigheid dat op grond van de door de ondernemingskamer in rov. 3.5 vermelde omstandigheden en de economische werkelijkheid [verweerster 1] (als aandeelhouder in Chinnede) kan worden aangemerkt, danwel heeft te gelden als economisch gerechtigde in Chinese Workers, rechtvaardigt niet dat zij in haar verzoek kan worden ontvangen (onderdeel 4).”
r.o. 3.4“Bij de beoordeling van deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, dient te worden vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders (vgl. HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, HR 4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, HR 25 juni 2010, LJN BM0710, NJ 2010/370, HR 10 september 2010, LJN BM6077, NJ 2010/665, en HR 8 april 2011, LJN BP4943, NJ 2011/338).”
r.o. 3.5“De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de aandeelhouders in Chinnede - waaronder [verweerster 1] - onder de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden moeten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Met dat oordeel heeft zij tot uitdrukking gebracht dat [verweerster 1] als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat [verweerster 1] niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het recht van Hong Kong leidt niet tot een ander oordeel, nu de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers. De klachten in de onderdelen 1, 2 en 4 stuiten daarop af.”
r.o. 3.6ASMI II
Enquête ASMI: kapitaalseis alleen in eerste aanleg, rechtsstrijd na cassatie
“Zoals ASMI in haar verweerschrift naar voren heeft gebracht en Hermes c.s. bij repliek hebben erkend, beschikken Hermes c.s. gezamenlijk sedert oktober 2009 niet langer over een aandelenbelang in ASMI dat ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt of dat een nominale waarde heeft van ten minste € 225.000,--. Volgens ASMI, die voor haar standpunt onder meer steun zoekt bij HR 8 juli 2011, LJN BQ0505, NJ 2011/306 (Emba), betekent dit niet langer voldoen aan de drempelwaarde van art. 2:346, aanhef en onder b, BW primair dat Hermes c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.”
r.o. 4.1.1“Voor het antwoord op de vraag of Hermes c.s. behoren tot degenen die tegen de beschikking van 14 april 2011 beroep in cassatie kunnen instellen is niet beslissend of zij thans nog voldoen aan de hiervoor genoemde kapitaalseis. Of daaraan wordt voldaan, is - buiten het geval van art. 2:346, aanhef en onder c, BW - beslissend voor de ontvankelijkheid in eerste aanleg van - kort gezegd - houders van (certificaten van) aandelen in een naamloze of besloten vennootschap. Wat de ontvankelijkheid in cassatie betreft, gaat het ingevolge art. 426 lid 1 Rv. slechts erom of Hermes c.s. in de procedure voor de ondernemingskamer verschenen zijn. Dat is het geval, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid geen doel treft.”
r.o. 4.1.2e-Traction
Enquête: geen onmiddellijke voorzieningen meer na einde enquêteprocedure; certificering aandelen
“[…] voor iedere betaalopdracht een handtekening eiste van zowel [verzoeker 1], die in de Verenigde Staten van Amerika woont, als [verweerder 4]. (v) Bij overeenkomst heeft het bestuur van e-Traction Europe, in de persoon van [verweerder 4], aan een aantal werknemers van Europe die zich zorgen maken over de ontstane situatie (hierna: [verweerder] c.s.), de bevoegdheid toegekend, uit hoofde van art. 2:346, aanhef en onder c, BW, om een verzoekschrift als bedoeld in art. 2:345 BW in te dienen. [verweerder] c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe en haar dochtervennootschappen e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing (hierna tezamen: e-Traction Europe c.s.) en onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding. (vi) De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 16 oktober 2007 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe c.s. Daarbij heeft zij bij onmiddellijke voorziening, met ingang van 16 oktober 2007 en vooralsnog voor de duur van het geding, een derde benoemd tot bestuurder van e-Traction Europe. In een kort nadien gegeven nadere […]”
r.o. 3.1Enquêterecht: kapitaalseis bij intrekking verzoek door medeverzoekster
“[…] 0,55% van de aandelen in [verweerster 1]; dit correspondeert met een nominale waarde van € 19.691,--. Rhodia hield toen 8,75 % van die aandelen. Aandeelhouders in Rhodia waren [verzoeker] (40%), zijn vader [betrokkene 1] (30%), en zijn broer [betrokkene 2] (middellijk 30%). Tezamen waren [verzoeker] en Rhodia N.V. toen rechthebbenden op een bedrag aan aandelen dat groter is dan het in art. 2:346, aanhef en onder b, BW geëiste belang. Op 4 januari 2010 heeft de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Rhodia, waarin de drie aandeelhouders waren vertegenwoordigd, [verzoeker] met onmiddellijke ingang als bestuurder van Rhodia ontslagen, en nieuwe bestuurders benoemd. Deze nieuwe bestuurders hebben op 5 januari 2010 besloten de enquêteverzoeken in te trekken, voor zover namens Rhodia gedaan. Op 7 januari 2010 heeft een opvolgend advocaat van Rhodia de ondernemingskamer laten weten dat Rhodia de verzoekschriften, voor zover namens haar ingediend, introk.”
r.o. 3.1Enquêtebevoegdheid van primary beneficiary van een Bermuda-trust bij Nederlandse kleindochter
“De ondernemingskamer, die - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat het recht van Bermuda van toepassing is op de vraag welke bevoegdheden BTCL ten aanzien van het trustvermogen heeft en welke rechten [verzoeker] (ten aanzien daarvan) jegens BTCL kan uitoefenen en dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag of [verzoeker] bevoegd is tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW, heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Naar haar oordeel rechtvaardigt hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd geen uitzondering op de hoofdregel van art. 2:346 lid 1, onder b, BW, volgens welke slechts houders van (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van een zodanig verzoek: "hij kan noch uit eigen hoofde noch namens BTCL - daarvoor is immers een eigen bevoegdheid van BTCL vereist en deze ontbreekt - een enquêteverzoek met betrekking tot TESN indienen" (rov. 3.11).”
r.o. 3.2.2 · lid 1Inter Acces Groep
Enquête: onmiddellijke voorziening machtigt bestuur tot aandelenuitgifte zonder AVA-besluit
“[…] lid van de raad van commissarissen. (vi) Stichting Continuïteit IA Groep is opgericht door [verweerder 2] bij akte van 4 december 2009. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op de voet van art. 2:346, aanhef en onder c, BW het recht toegekend een verzoek tot enquête te doen als bedoeld in art. 2:345 BW, daaronder begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW. (vii) IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement in 2009 van de aan [verzoeker 2] gelieerde vennootschap Syfact International B.V. (hierna: Syfact) waren daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 een oplopend verlies. De solvabiliteit van IA Groep was negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december 2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief. De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat de externe accountant van IA Groep heeft […]”
r.o. 5.2Enquêtebevoegdheid certificaathouders in onverdeelde nalatenschap; uitvoerbaarheid bij voorraad enquêtebeschikking
“De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Indien het economische belang van de certificaten bij verzoekers ligt, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch rechthebbende op de certificaten kan worden ingeroepen. Verzoekers moeten daarom gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder b BW. Verzoekers hebben gezamenlijk een aandeel van 50% in de nalatenschap, hetgeen overeenkomt met 50% van de certificaten van [A], en zijn dus bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek."”
r.o. 3.3“Het oordeel van de ondernemingskamer dat het economisch belang van de onderhavige certificaten bij [verweerder] c.s. ligt, dat zij als economisch rechthebbenden op de certificaten de bescherming van het enquêterecht kunnen inroepen en dat zij daarom moeten worden gelijkgesteld met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders en als economisch gerechtigden tot 50% van de certificaten bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. In een geval als het onderhavige, waarin [verweerder] c.s. ieder voor hun aandeel in de nalatenschap moeten worden aangemerkt als economische certificaathouder voor wier rekening en risico de certificaten worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat zij de daardoor aan hen als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming kunnen inroepen en met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld, ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen (vgl. HR 6 juni 2003, nr. R02/078, […]”
r.o. 3.6.3Enquête: overdracht aandelen buitenlandse enig aandeelhouder ten titel van beheer en rechtsmacht OK
“[…] van Europe voor iedere betaalopdracht een handtekening eiste zowel van [verzoeker 1], die in de Verenigde Staten van Amerika woont, als van [verweerder 9]. (xi) Bij overeenkomst van 17 september 2007 heeft het bestuur van Europe in de persoon van [verweerder 9] aan een aantal werknemers van Europe die zich zorgen maken over de ontstane situatie (hierna: [verweerder] c.s.), uit hoofde van art. 2:346, aanhef en onder c, BW de bevoegdheid toegekend om bij de ondernemingskamer een verzoekschrift als bedoeld in art. 2:345 BW in te dienen. 4. De procedure voor de ondernemingskamer”
r.o. 3.2Curator exclusief bevoegd enquête te verzoeken naar dochter van failliete moeder
“In de procedures die hebben geleid tot de hiervoor onder 5.1 genoemde beschikkingen stond centraal de vraag of de curator in het faillissement van een moeder-maatschappij die voldoet aan het gestelde in art. 2:346, aanhef en onder b, BW, bevoegd is met betrekking tot een dochtermaatschappij een enquête te verzoeken. Deze vraag heeft de Hoge Raad bevestigend beantwoord op grond van overwegingen die als volgt kunnen worden samengevat. Het gaat hier niet om de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid. Voor de moedermaatschappij vormen de aandelen in de dochtermaatschappij bestanddeel van haar vermogen. De bevoegdheid een enquête te verzoeken is geen vermogensrecht, maar dat sluit niet uit dat de aandeelhouder met zulk een verzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Gelet op dit een en ander "bestaat er geen grond om aan een dergelijk verzoek het karakter te ontzeggen van een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel, tot welk beheer, indien dat vermogensbestanddeel in een failliete boedel is begrepen, krachtens art. 68 van de Faillissementswet de faillissementscurator bevoegd is."”
r.o. 5.2Landis Group
Enquêterecht: bevoegdheidsdoorbraak voor aandeelhouders moeder bij enquête naar 100%-dochters
“[…] 2.1, 2.2 en 2.3, die de in cassatie centraal staande kwestie betreffen en die de Hoge Raad daarom ook als eerste zal behandelen - komen tezamen genomen erop neer dat de ondernemingskamer met haar oordeel dat VEB c.s. bevoegd waren tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW betreffende de drie hiervoor genoemde 100% dochtermaatschappijen van Landis a) heeft miskend dat art. 2:346 BW een limitatieve opsomming geeft van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête en dat indien het een naamloze of besloten vennootschap betreft daartoe op de voet van art. 2:346, aanhef en onder b, BW alleen een of meer houders van aandelen of certificaten van aandelen bevoegd zijn, en b) voor zover zij tot dit oordeel is gekomen met toepassing van het leerstuk van de vereenzelviging, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat - zeer uitzonderlijke gevallen daargelaten - voor "een enquêterechtelijke vereenzelviging" geen plaats is, althans op ontoereikende gronden tot toepassing van dat leerstuk is gekomen.”
r.o. 3.3.1“In zijn beschikking van 1 februari 2002, nrs. OK 87 en 88, NJ 2002, 225, waarin het - kort gezegd - ging om de vraag of de te onderzoeken rechtspersoon zelf bevoegd is een enquête te verzoeken, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zowel op grond van de tekst van art. 2:345 BW als van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de in art. 2:346 BW opgenomen opsomming van degenen aan wie die bevoegdheid toekomt limitatief is. Dat betekent evenwel nog niet dat het onderdeel terecht is voorgesteld. Of dat het geval is, hangt af van het antwoord op de vraag of in het zich hier voordoende geval van 100%-dochtermaatschappijen onder houders van aandelen of certificaten van aandelen als bedoeld in art. 2:346 BW mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij.”
r.o. 3.3.2Scheipar
Enquête: voormalig bestuurder belanghebbende, economisch certificaathouder, machtiging onderzoeker bij buitenlandse dochter
“Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.2 tot en met 3.5 dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] hebben te gelden als de rechtstreekse en enige economisch rechthebbenden op de certificaten van de aandelen in de vennootschap en dat [verweerder in cassatie] daarom heeft te gelden als certificaathouder in de zin van art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met een aantal rechts- en motiveringsklachten.”
r.o. 3.5.1OGEM Holding
Enquête Ogem: ontvankelijkheid cassatie, doeleinden enquête en begrip wanbeleid
“Verweerders hebben aangevoerd dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is, omdat ingevolge artikel 2:359 BW beroep in cassatie tegen beschikkingen van de Ondernemingskamer uit hoofde van Titel 7 (thans: Titel 8, Afdeling 2) van Boek 2 BW uitsluitend toekomt aan de procureur-generaal die de vordering heeft gedaan, de rechtspersoon en de verzoekers, althans zo velen van hen als overeenkomstig de artikelen 2:346 en 2:347 BW tot het instellen van een verzoek in eerste aanleg bevoegd zijn, zodat voor verzoekers, allen voormalige leden van de Raad van Bestuur en/of van de Raad van Commissarissen van Ogem, geen cassatieberoep openstaat.”
r.o. 3.1Enquêterecht: ontvankelijkheid enquêteverzoek, economisch belang naast aandeelhouder, artikel 81 RO
Cassatie tegen een beschikking van de OK over de ontvankelijkheid van een enquêteverzoek. Het ging om de vraag of een economisch belang op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder (artikel 2:346 lid 1 BW). De Hoge Raad verwerpt het beroep met een artikel 81 RO-motivering.
Enquêteverzoek: rechtspersoon zelf niet bevoegd tot verzoek onderzoek naar eigen beleid
Een vennootschap verzocht de OK een enquête te bevelen naar haar eigen beleid. De Hoge Raad oordeelt dat de opsomming van verzoekers in artikel 2:346 BW limitatief is en dat de rechtspersoon zelf niet bevoegd is een onderzoek naar haarzelf te verzoeken. De beschikkingen van de OK worden vernietigd en de vennootschap wordt niet-ontvankelijk verklaard.
Conclusies van de A-G (40)
Enquêtebevoegdheid indirect aandeelhouder: gelijkstelling met aandeelhouder via tussenholdings
“[…] de OK, samengevat, als volgt na een korte weergave van de stellingname zijdens Felman inzake haar ontvankelijkheid (rov. 3.1) en van het verweer daartegen zijdens Archirodon, ICI NV en ANI (rov. 3.2). - De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête komt toe aan degenen aan wie de bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW is limitatief. De strekking van het enquêterecht brengt echter met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder of certificaathouder, voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. (rov. 3.3.1) - In de rechtspraak is dus niet de regel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c BW zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een […]”
r.o. 2.10 · lid 1“[…] tot de OK belemmerd kan worden door het vaststellen van de nominale waarde van de beursgenoteerde aandelen op een eurocent. Daarom zou kort gezegd voor alle beursvennootschappen moeten gelden dat er enquêtebevoegdheid bestaat als ofwel de grens van 1% van het geplaatst kapitaal, ofwel de grens van een beurswaarde van minstens € 20 miljoen wordt geslecht. Deze regel is thans neergelegd in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW. Deze uitbreiding van enquêtebevoegdheid - bij die specifieke groep van beursvennootschappen met een geplaatst kapitaal van minder dan € 22,5 miljoen - laat m.i. onverlet dat de grondtoon in de wetgeving ten aanzien van enquêtebevoegdheid steeds is dat deze niet zonder meer wordt toebedeeld aan aandeelhouders of certificaathouders van de vennootschap in kwestie wier belang dit niet rechtvaardigt. Sterker, het probleem dat de wetgever hier identificeerde - een ongerechtvaardigde belemmering van toegang tot de OK - onderstreept juist dat uitgangspunt. - Relevante rechtspraak”
r.o. 3.5 · lid 1“Uit rechtspraak inzake art. 2:346 (oud) BW volgt dat het onder omstandigheden mogelijk is bepaalde personen gelijk te stellen met de kring van enquêtebevoegden als thans bedoeld in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, c en d BW zonder specifieke wettelijke grondslag. Er vindt aldus geen ontoelaatbare buitenwettelijke uitbreiding van de bepaling plaats, maar een binnenwettelijke verfijning van de daarin gehanteerde begrippen ‘aandeelhouder’ en ‘certificaathouder’. Ik wijs in het bijzonder op de volgende Hoge Raad-beschikkingen.”
r.o. 3.6 · lid 1“In de [… 2]-beschikking uit 2003 is aan de orde gekomen dat economisch rechthebbenden op certificaten van aandelen voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b (oud) BW gelijk worden gesteld met de certificaathouder. Indien (i) aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en (ii) de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen. Daartoe is niet noodzakelijk, zo voegde de Hoge Raad toe, dat tussen de economische certificaathouder en de aandeelhouder een rechtstreekse contractuele band bestaat.”
r.o. 3.7 · lid 1Enquête bij failliete vennootschappen: afwijzing onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:349a lid 2 BW
“[…] verhoudingen via onmiddellijke voorzieningen.” Daarmee is het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.22 dus niet in strijd, ook niet als sub (i)-(ii) daarbij wordt betrokken. Dit blijft zo indien daarbij nog wordt gevoegd, naar de klacht hier verder opmerkt, dat (iii) bij de herziening van het enquêterecht per 1 januari 2013 waarin mede de enquêtebevoegdheid van de curator is ingevoerd (art. 2:346 lid 3 BW) door de wetgever is stilgestaan bij het grote belang van onmiddellijke voorzieningen in de praktijk, maar sub (i)-(ii) niet is beperkt. De parlementaire geschiedenis bevat geen schaduw van een aanwijzing dat de wetgever, door (in algemene zin) stil te staan bij dat belang en sub (i)-(ii) niet op voorhand te beperken (zonder dit te verbinden met dat belang), een invulling van art. 2:349a lid 2 BW voor ogen heeft gestaan die botst met het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.22. 3.11.6 Wat ik uiteenzette onder 3.11.2-3.11.3 hiervoor wordt evenmin anders, omdat onmiddellijke voorzieningen het karakter hebben van een ordemaatregel, waarop de klacht nog wijst. Uit dit karakter, dat - naar geenszins wordt miskend in rov. 3.22 - zulke voorzieningen inderdaad hebben (zie onder […]”
r.o. 3.11 · lid 3“De klacht loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht ervan uitgaat dat de OK in rov. 3.22 de in subonderdeel 1a bedoelde eerste (“primaire”) grondslag van het verzoek tot wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas verwerpt, omdat deze vennootschappen procedures voeren (waarmee de klacht kennelijk doelt op wat de OK overweegt inzake de vernietigingsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam en de arbitrageprocedure bij het LCIA). Dit doet de OK immers niet. Zie onder 3.8-3.8.4 hiervoor.”
r.o. 3.11.1“[…] verhoudingen via onmiddellijke voorzieningen.” Daarmee is het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.22 dus niet in strijd, ook niet als sub (i)-(ii) daarbij wordt betrokken. Dit blijft zo indien daarbij nog wordt gevoegd, naar de klacht hier verder opmerkt, dat (iii) bij de herziening van het enquêterecht per 1 januari 2013 waarin mede de enquêtebevoegdheid van de curator is ingevoerd (art. 2:346 lid 3 BW) door de wetgever is stilgestaan bij het grote belang van onmiddellijke voorzieningen in de praktijk, maar sub (i)-(ii) niet is beperkt. De parlementaire geschiedenis bevat geen schaduw van een aanwijzing dat de wetgever, door (in algemene zin) stil te staan bij dat belang en sub (i)-(ii) niet op voorhand te beperken (zonder dit te verbinden met dat belang), een invulling van art. 2:349a lid 2 BW voor ogen heeft gestaan die botst met het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.22.”
r.o. 3.11.5 · lid 3Enquête Funda: handelen van middellijk meerderheidsaandeelhouder en artikel 2:8 BW
“[…] op het beleid van of de gang van zaken in de vennootschap. (…).” 3.5.6 Zo’n opener benadering past verder bij het gegeven dat ook in het bredere stelsel van de regeling van het enquêterecht blijkens Hoge Raad-rechtspraak een zekere deformaliseringstendens te ontwaren valt. Ik geef enkele voorbeelden waaruit die tendens blijkt. a. Het is aanvaard dat, niettegenstaande de bewoordingen van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub b-c BW, op basis daarvan onder omstandigheden aan een (rechts)persoon (ook) enquêtebevoegdheid kan toekomen ten aanzien van een vennootschap waarin hij geen onmiddellijk aandeelhouder (of certificaathouder) is. b. Het is tevens aanvaard dat, niettegenstaande de bewoordingen van art. 2:354 BW, deze regeling inzake kostenverhaal van toepassing is op alle personen die in de sfeer van de rechtspersoon zijn opgetreden en verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor diens slechte functioneren, ook zonder dat zij een formele verantwoordelijkheid droegen. c. Daarbij verdient nog opmerking dat die bewoordingen van art. 2:354 BW, specifiek de verwijzing daarin naar “een ander [dan een bestuurder of een commissaris, A-G] die in dienst van de rechtspersoon is”, zelf al […]”
r.o. 3.5 · lid 1“Zo’n opener benadering past verder bij het gegeven dat ook in het bredere stelsel van de regeling van het enquêterecht blijkens Hoge Raad-rechtspraak een zekere deformaliseringstendens te ontwaren valt. Ik geef enkele voorbeelden waaruit die tendens blijkt. a. Het is aanvaard dat, niettegenstaande de bewoordingen van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub b-c BW, op basis daarvan onder omstandigheden aan een (rechts)persoon (ook) enquêtebevoegdheid kan toekomen ten aanzien van een vennootschap waarin hij geen onmiddellijk aandeelhouder (of certificaathouder) is. b. Het is tevens aanvaard dat, niettegenstaande de bewoordingen van art. 2:354 BW, deze regeling inzake kostenverhaal van toepassing is op alle personen die in de sfeer van de rechtspersoon zijn opgetreden en verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor diens slechte functioneren, ook zonder dat zij een formele verantwoordelijkheid droegen. c. Daarbij verdient nog opmerking dat die bewoordingen van art. 2:354 BW, specifiek de verwijzing daarin naar “een ander [dan een bestuurder of een commissaris, A-G] die in dienst van de rechtspersoon is”, zelf al wijzen op een kring van personen die ruimer is dan enkel leden van organen van […]”
r.o. 3.5.6 · lid 1Concernenquête, zorgvuldigheidsplicht artikel 2:8 BW en onmiddellijke voorzieningen bij familiebedrijf met STAK
“Met deze “vereisten van een concernenquête zoals geformuleerd in onder meer HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478 (SNS REAAL N.V.)” doelt de OK klaarblijkelijk vooral op de volgende overwegingen in die Hoge Raad-beschikking: “3.2 Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b en c, BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen een kapitaaleis gesteld. Die kapitaaleis ziet op aandelen of certificaten van aandelen die rechtstreeks worden gehouden in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft.”
r.o. 4.4.2 · lid 1Curaçaos enquêterecht: ontvankelijkheid ten aanzien van stichting particulier fonds
“[…] enquêteverzoeken ten aanzien van stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering (hierna: SRK) en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Groep Rechtsbijstandverzekering (hierna: de Vereniging). 3.6.2 Ten aanzien van SRK oordeelde de OK dat zij een onderneming in stand hield waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld, zodat zij op basis van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub d BW in verbinding met art. 2:344, aanhef en sub b BW bevoegd was een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf te doen (rov. 4.1). De ondernemingsraad werd bevoegd geacht tot het doen van een zelfstandig tegenverzoek, omdat SRK aan hem enquêtebevoegdheid had toegekend als bedoeld in art. 2:346 lid 1, aanhef en sub e BW (rov. 4.2). 3.6.3 De Vereniging, die eveneens een enquêteverzoek met betrekking tot haar eigen beleid en gang van zaken had gedaan, legde daaraan ten grondslag dat zij de onderneming van SRK ook in stand hield althans die onderneming ten minste mede in stand hield, zodat ook zij een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf kon doen op basis van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub d BW in verbinding met art. 2:344, aanhef en sub b BW (rov. 4.3). De OK […]”
r.o. 3.6 · lid 1“Ten aanzien van SRK oordeelde de OK dat zij een onderneming in stand hield waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld, zodat zij op basis van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub d BW in verbinding met art. 2:344, aanhef en sub b BW bevoegd was een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf te doen (rov. 4.1). De ondernemingsraad werd bevoegd geacht tot het doen van een zelfstandig tegenverzoek, omdat SRK aan hem enquêtebevoegdheid had toegekend als bedoeld in art. 2:346 lid 1, aanhef en sub e BW (rov. 4.2).”
r.o. 3.6.2 · lid 1“De Vereniging, die eveneens een enquêteverzoek met betrekking tot haar eigen beleid en gang van zaken had gedaan, legde daaraan ten grondslag dat zij de onderneming van SRK ook in stand hield althans die onderneming ten minste mede in stand hield, zodat ook zij een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf kon doen op basis van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub d BW in verbinding met art. 2:344, aanhef en sub b BW (rov. 4.3). De OK oordeelde dat de Vereniging ontvankelijk was in haar enquêteverzoek (rov. 4.4).”
r.o. 3.6.3 · lid 1Uitkoop: prijsvaststelling en correctie voor 'tunneltjes graven' door uitkopende meerderheidsaandeelhouder
“[…] te stellen tot schadevergoeding, op de grond dat tegenover hem onrechtmatig is gehandeld.” Een minderheidsaandeelhouder die door gedragingen van zijn mede-aandeelhouder in zijn rechten of belangen is geschaad, kan verschillende acties ondernemen, zoals een vordering op grond van art. 6:162 BW, een enquêteverzoek op de voet van art. 2:345 BW (waarvoor wel aan de ontvankelijkheidseisen van art. 2:346 BW moet worden voldaan, zie onder 3.14), of een verzoek tot uittreding op de voet van art. 2:343 lid 1 BW (desgevorderd gecombineerd met een vordering tot billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW of andere samenhangende vorderingen als bedoeld in art. 2:336 lid 5 jo. 2:343 lid 3 BW). De uitkoopregeling biedt de minderheidsaandeelhouder geen mogelijkheid om op zijn initiatief te worden uitgekocht (zie onder 3.11 en 3.28). De minderheidsaandeelhouder die wenst uit te treden, is daarvoor aangewezen op art. 2:343 lid 1 BW of is afhankelijk van een uitkoopvordering van de meerderheidsaandeelhouder op de voet van art. 2:201a BW. In het onderhavige geval heeft [verweerder] niet zelf een vordering op grond van art. 2:343 BW en/of art. 6:162 BW ingesteld, maar is door [eiser] […]”
r.o. 3.40Concernenquête SNS Reaal en SNS Bank; obligatiehouders als belanghebbenden
“De kring van belanghebbenden wordt met de maatstaf uit de Scheipar-beschikking ruimer getrokken dan degenen die ex art. 2:345 lid 2, 2:346 en 2:347 BW bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. De wet bevat in die bepalingen een limitatief bedoelde opsomming die de enquêtebevoegdheid beperkt tot de advocaat-generaal bij het hof Amsterdam (art. 2:345 lid 2 BW), leden van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij (art. 2:346 lid 1 onder a BW), aandeelhouders en certificaathouders van een NV of BV (2:346 lid 1 onder b en c BW), de rechtspersoon zelf (art. 2:346 lid 1 onder d en lid 2 BW), degene aan wie bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de enquêtebevoegdheid is toegekend (art. 2:346 lid 1 onder e BW), de curator (art. 2:346 lid 3 BW) en vakorganisaties (art. 2:347 BW). In de literatuur is de vraag aan de orde gesteld of ook crediteuren van de vennootschap - verschaffers van vreemd vermogen - enquêtebevoegd kunnen zijn. Die bevoegdheid kan door een verschaffer van vreemd vermogen op verschillende manieren worden verkregen: in het kader van een pandrecht op de aandelen, door de bevoegdheid toe te kennen in een kredietovereenkomst […]”
r.o. 3.13 · leden 1, 3“[…] zijn in hun zelfstandige tegenverzoek, althans dat dit verzoek moet worden afgewezen en een te gelasten onderzoek niet moet worden uitgebreid met de door ROOS c.s. aangevoerde gronden (rov. 1.9). In de Claybo-beschikking, waarop Haas zijn opvatting baseert, deed zich een andere situatie voor. Daar was aan de orde dat een verzoeker, die op dat moment niet meer voldeed aan de in art. 2:346 BW gestelde eis met betrekking tot het aandeelhouderschap, een verandering of vermeerdering van zijn enquêteverzoek verzocht. De Hoge Raad stelde voorop dat een verandering of vermeerdering van het enquêteverzoek achterwege dient te blijven indien daardoor de in art. 2:346 BW en/of 2:349 BW gestelde eisen zouden worden ontgaan. Daarvan is in het algemeen sprake, indien tussen de in de loop van de procedure aangevoerde nieuwe grond en de in het inleidende verzoekschrift vervatte bezwaren zo weinig verband bestaat dat niet gezegd kan worden dat de nieuwe grond betrekking heeft op hetzelfde onderwerp. Bij een tegenverzoek ex art. 282 lid 4 Rv door een belanghebbende die niet enquêtebevoegd is, doet zich niet de situatie voor dat de in art. 2:346 BW en/of art. 2:349 BW gestelde eisen […]”
r.o. 3.22Concernenquête SNS Reaal en SNS Bank: maatstaf bevoegdheidsdoorbraak en reikwijdte onderzoek
“[…] 2:349a BW en art. 2:356 BW. Iets anders is dat de OK ingevolge art. 2:351 lid 2 BW de onderzoekers op hun verzoek bepaalde onderzoeksbevoegdheden kan verlenen ten aanzien van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon die door de OK is aangewezen als voorwerp van enquête. Die nauw verbonden rechtspersoon wordt dan echter niet zelf voorwerp van de enquête.” In art. 2:345 lid 2, 2:346 en 2:347 BW is geregeld wie bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Uit de tekst en strekking van deze bepalingen volgt dat de daarin opgenomen opsomming van enquêtegerechtigden limitatief is. De bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek komt slechts toe aan degenen aan wie die bevoegdheid in de wet is toegekend. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen. Het enquêterecht is immers “een zeer bijzondere bevoegdheid, welke, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadelige gevolgen kan hebben.””
r.o. 3.3“De limitatieve opsomming van de enquêtebevoegden in de wet sluit echter een concernenquête niet uit wanneer onder houders van aandelen of certificaten van aandelen in een NV of BV als bedoeld in art. 2:346 lid 1 onder b of c BW mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij van die NV of BV. Storm spreekt in dit verband van een dochter met een reële aandeelhouder, de moeder, en van “virtuele” aandeelhouders van de dochter, de reële aandeelhouders van de moeder, en concludeert op basis van de Landis-beschikking: “Voor “virtueel” moet men blijkbaar ook ‘echt’ lezen.” Een concernenquête bewerkstelligt anders gezegd een “bevoegdheidsdoorbraak” naar een dochter van de moedermaatschappij (holding). Het wettelijke uitgangspunt is immers dat uitsluitend een aandeelhouder van de moeder om een enquête bij de moeder kan verzoeken en alleen een aandeelhouder van de dochter om een enquête bij de dochter kan verzoeken. Maeijer geeft hiervoor de volgende rechtvaardiging: “Dit uitgangspunt van de wet heeft goede zin en is reëel omdat ons wettelijk systeem uitgaat van een zekere juridische autonomie en daarbij behorende zelfstandige […]”
r.o. 3.4 · lid 1“[…] zowel de onderneming van die concerngenoten als in die van de formele werkgever, de personeels-BV. Dit betekent volgens de SER dat de vakorganisatie ex art. 2:347 BW ten aanzien van beide rechtspersonen enquêtebevoegd is. In het Aanvullend advies wijziging enquêterecht wordt in dit verband erkend dat: “deze conclusie alleen door middel van een indringende uitleg daarvan [van de wettekst, art. 2:346 en 2:347 BW, A-G] kan worden bereikt. De raad acht het daarom aanbevelenswaardig dat in het kader van een herziening van het enquêterecht (…) deze uitleg buiten twijfel wordt gesteld, hetzij door een aanpassing van de wettekst, hetzij door een uit de parlementaire behandeling blijkende overeenstemming over deze uitleg.” De tweede situatie die wordt behandeld in het SER-advies betreft het geval waarin het beleid van de dochter-rechtspersoon, in wier onderneming leden van een vakorganisatie werkzaam zijn, onder invloed staat van het beleid van de moeder-rechtspersoon. In het advies wordt opgemerkt dat zich situaties kunnen voordoen waarin het onbevredigend is wanneer het beleid van de moeder ten aanzien van de dochter niet in een enquêteprocedure kan worden betrokken. Het gaat […]”
r.o. 3.5“[…] eerst in rov. 5.2.2 van de Slotervaartziekenhuis-beschikking dat: “De strekking van het enquêterecht [mee]brengt (…) dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders.” In rov. 5.3.2 van deze beschikking wordt daar door de Hoge Raad aan toegevoegd: “De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid […]”
r.o. 3.24 · lid 1Enquêtebevoegdheid van middellijk aandeelhouder via buitenlandse tussenholding; gelijkstelling met aandeelhouder
“De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête komt toe aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in artikel 2:346 BW is limitatief. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft in sommige gevallen gelijkgesteld kan worden met de aandeelhouder of certificaathouder bedoeld in artikel 2:346 BW. Voor een dergelijke gelijkstelling is slechts plaats indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap.”
r.o. 3.14“[…] niet een recht dat exclusief aan aandeelhouders toekomt: “In dit licht is het geen al te grote stap om aan personen die in economische zin kapitaal verschaffen eveneens dit recht toe te kennen, ook al heeft de vennootschap met de uitgifte van de certificaten geen bemoeienis gehad”. In latere publicaties geeft Van den Ingh overigens te kennen dat hij de keuze van de wetgever om op grond van art. 2:346 BW niet de eis te stellen dat de vennootschap medewerking heeft verleend aan de uitgifte niet juist acht. Wat daarvan zij, de wetgever heeft er kennelijk bewust voor gekozen de toegang tot het enquêterecht voor certificaathouders niet te beperken tot, in de NV-terminologie, certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, of, in de huidige BV-terminologie, waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden (vgl. art. 2:227 lid 2 BW).”
r.o. 3.7“Bij de laatste herziening van het enquêterecht is opnieuw geprobeerd de toegang tot het enquêterecht voor certificaathouders te beperken tot certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. In het concept-wetsvoorstel werd een dergelijke beperking voorgesteld in art. 2:346 BW. In de concept-memorie van toelichting werd deze wijziging gemotiveerd met de zinsnede dat “slechts zij [houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, A-G] in een vennootschappelijke relatie tot de vennootschap [staan].”De Commissie vennootschapsrecht adviseerde deze beperking te laten vallen: “De Commissie adviseert hier het onderscheid tussen certificaten van aandelen die al dan niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, te schrappen. Alle houders van certificaten van aandelen hebben een economisch belang in het kapitaal van de vennootschap en zouden daarom de mogelijkheid moeten hebben om eventuele misstanden via een enquêteprocedure aan de orde te stellen, mits aan de overige voorwaarden van artikel 2:346 BW is voldaan. De Commissie erkent dat de afgrenzing van certificaten van aandelen en andere contractuele relaties aanleiding kan […]”
r.o. 3.8“Van Schilfgaarde merkt in dit verband op: “Een dieper liggende gedachte zou kunnen zijn dat de vermelding in art. 2:346 lid 1 BW van de weinig omlijnde categorie ‘certificaten van aandelen’ nu eenmaal de deur heeft open gezet voor het toelaten van ‘economisch gerechtigden’ in alle soorten en maten. Want wat is een ‘certificaat van aandeel’ anders dan een nader - contractueel of anderszins - in te vullen, indirecte (immers via de aandeelhouder lopende) economische gerechtigheid? Waarbij dan nog komt dat de categorie certificaten in art. 2:346 lid 1 BW destijds niet is beperkt tot certificaten die ‘met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven’. Niet duidelijk is of die beperking toen bewust of bij vergissing is weggelaten. Pogingen om daarin verandering te brengen zijn in elk geval nooit gedaan, ook niet bij de recente invoering van de flex-BV, waarbij — in het BV-recht — voor die clausule in de plaats kwam ‘waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden’. Vgl. art. 227 lid 2 BW. Van de ongeclausuleerde afbakening van de categorie ‘certificaten’ moeten we dus uitgaan. Langs deze weg is vol te houden dat het systeem van de regeling op een ruimere strekking wijst [curs. in […]”
r.o. 3.9 · lid 1Enquêtebevoegdheid van onteigende SNS-aandeelhouders ondanks niet meer voldoen aan kapitaalseis
“De bevoegdheid om een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW in te dienen is door de wetgever - limitatief - toegekend aan (rechts)personen die voldoen aan een van de in de artikelen 2:346 en 2:347 BW opgesomde criteria. Ook (in artikel 2:345 lid 2 BW) aan de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna de advocaat-generaal te noemen) en aan in de wet vermelde anderen is het enquêterecht toegekend.”
r.o. 3.12“VEB c.s. hebben bepleit dat zij desalniettemin in hun verzoek worden ontvangen. Zij hebben gesteld dat zij direct voorafgaand aan de Onteigening tezamen in totaal 3.729.505 aandelen hielden, overeenkomend met circa 1,3%, van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal. Zij voldeden derhalve tot op dat moment aan het proportionele vereiste van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW, zodat zij toen gerechtigd waren een enquêteverzoek in te dienen, aldus VEB c.s. Zij menen dat het enquêterecht hun door de Onteigening niet is ontnomen. Ze hebben zich beroepen op i) aard en strekking van het enquêterecht, ii) een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder, iii) een economisch belang, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in faillissement, iv) een redelijke en op de onderhavige omstandigheden - de Onteigening - toegesneden wetstoepassing, en v) het maatschappelijk belang bij een onderzoek.”
r.o. 3.14 · lid 1“De Ondernemingskamer gaat er bij de beoordeling van de betogen dat, kort gezegd, de Onteigening bestaande enquêtebevoegdheid niet teniet heeft gedaan, vanuit dat VEB c.s. en Stichting Beheer onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening die bevoegdheid hadden. Voor Stichting Beheer, als houdster van ruim 50% van de gewone aandelen in SNS Reaal, geldt dat haar enquêtebevoegdheid op dat tijdstip ten aanzien van SNS Reaal niet is betwist. De enquêtegerechtigdheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Reaal onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening wordt - zoals hierna in 3.33 zal worden overwogen - verondersteld op de grond dat zij toen voldeden aan het uit artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW voortvloeiende vereiste dat zij tezamen meer dan een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal hielden. Voorts staat vast dat de Onteigening een einde maakte aan het aandeelhouderschap van VEB c.s. en van Stichting Beheer.”
r.o. 3.16 · lid 1“De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW tengevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de Onteigening onomkeerbaar is. Dit leidt tot het oordeel dat in het onderhavige geval aan VEB c.s. in beginsel, behoudens de hierna te behandelen verweren, de bevoegdheid tot het doen van het in 1.2 vermelde verzoek toekomt. De door VEB […]”
r.o. 3.18 · lid 1Enquêtebevoegdheid van onteigende SNS-aandeelhouders na Interventiewet; conclusie strekt tot verwerping
“De bevoegdheid om een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW in te dienen is door de wetgever - limitatief - toegekend aan (rechts)personen die voldoen aan een van de in de artikelen 2:346 en 2:347 BW opgesomde criteria. Ook (in artikel 2:345 lid 2 BW) aan de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna de advocaat-generaal te noemen) en aan in de wet vermelde anderen is het enquêterecht toegekend.”
r.o. 3.12“VEB c.s. hebben bepleit dat zij desalniettemin in hun verzoek worden ontvangen. Zij hebben gesteld dat zij direct voorafgaand aan de Onteigening tezamen in totaal 3.729.505 aandelen hielden, overeenkomend met circa 1,3%, van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal. Zij voldeden derhalve tot op dat moment aan het proportionele vereiste van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW, zodat zij toen gerechtigd waren een enquêteverzoek in te dienen, aldus VEB c.s. Zij menen dat het enquêterecht hun door de Onteigening niet is ontnomen. Ze hebben zich beroepen op i) aard en strekking van het enquêterecht, ii) een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder, iii) een economisch belang, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in faillissement, iv) een redelijke en op de onderhavige omstandigheden - de Onteigening - toegesneden wetstoepassing, en v) het maatschappelijk belang bij een onderzoek.”
r.o. 3.14 · lid 1“De Ondernemingskamer gaat er bij de beoordeling van de betogen dat, kort gezegd, de Onteigening bestaande enquêtebevoegdheid niet teniet heeft gedaan, vanuit dat VEB c.s. en Stichting Beheer onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening die bevoegdheid hadden. Voor Stichting Beheer, als houdster van ruim 50% van de gewone aandelen in SNS Reaal, geldt dat haar enquêtebevoegdheid op dat tijdstip ten aanzien van SNS Reaal niet is betwist. De enquêtegerechtigdheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Reaal onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening wordt - zoals hierna in 3.33 zal worden overwogen - verondersteld op de grond dat zij toen voldeden aan het uit artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW voortvloeiende vereiste dat zij tezamen meer dan een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal hielden. Voorts staat vast dat de Onteigening een einde maakte aan het aandeelhouderschap van VEB c.s. en van Stichting Beheer.”
r.o. 3.16 · lid 1“De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW tengevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de Onteigening onomkeerbaar is. Dit leidt tot het oordeel dat in het onderhavige geval aan VEB c.s. in beginsel, behoudens de hierna te behandelen verweren, de bevoegdheid tot het doen van het in 1.2 vermelde verzoek toekomt. De door VEB […]”
r.o. 3.18 · lid 1Curaçaos enquêterecht: rechtsverwerking, kapitaalseis, bezwaren en vervaltermijn vernietiging
“In de Chinese Workers-beschikking heeft Uw Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend, en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. In de Slotervaartziekenhuis-beschikking heeft Uw Raad de kapitaalseis van laatstgenoemde bepaling nader verduidelijkt, door (ten overvloede) als volgt te overwegen:”
r.o. 4.7“Er bestaat m.i. geen aanleiding te veronderstellen dat het recht van Curaçao op dit punt van het Nederlandse beoogt af te wijken. Art. 2:272 BWC vormt de evenknie van art. 2:346 BW. De Curaçaose regeling van art. 2:272 lid 1 sub c verschilt weliswaar in een aantal opzichten van het Nederlandse art. 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW waarop zij toch duidelijk is geënt, maar deze verschillen brengen m.i. niet mee dat het Curaçaose artikel voor wat betreft de Slotervaartziekenhuis-regel anders moet worden uitgelegd dan het Nederlandse recht.”
r.o. 4.9 · lid 1Enquêterecht: bevoegdheid indirect economisch gerechtigden onder artikel 2:346 BW
“Onderdeel I klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.3 en 3.4 miskend heeft dat een indirect kapitaalverschaffer van een vennootschap, ongeacht de realiteit van de tussenliggende entiteiten, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1 aanhef en sub b BW gelijkgesteld kan worden met een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap. De Ondernemingskamer zou met haar oordeel dat verzoekers hun standpunt over de economische gerechtigdheid onvoldoende hebben toegelicht, dan ook te hoge eisen hebben gesteld aan de stellingen van verzoekers. Vast staat immers, aldus het onderdeel, “dat verzoekers indirect meer dan 10% risicodragend kapitaal verschaffen in de vennootschappen ten aanzien waarvan een enquête wordt verzocht […].””
r.o. 5.2 · lid 1“Het onderdeel beroept zich onder meer op de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers). Volgens het onderdeel blijkt uit het in die beschikking ‘zonder enig voorbehoud gegeven’ oordeel dat het indirecte aandeelhouderschap van Michael, Rowena en Merdan zonder meer kwalificeert als economische gerechtigdheid die op één lijn gesteld moet worden met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De enige eis die aan de economische gerechtigdheid gesteld zou worden, zou het kapitaalvereiste van art. 2:346 lid 1 BW zijn. De omstandigheid dat de ‘tussenliggende schakel of schakels’ ook (beheer)activiteiten verrichten voor andere vennootschappen, zou voor de enquêtebevoegdheid van de economisch gerechtigde niet van betekenis zijn.”
r.o. 5.3 · lid 1“[…] NJ 2013/304 (Chinese Workers). In die beschikking overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende (rov. 3.5 - 3.6): “3.5. Bij de beoordeling van deze klachten […] dient te worden vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders (vgl. HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, HR 4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, HR 25 juni 2010, LJN BM0710, NJ 2010/370, HR 10 september 2010, LJN BM6077, NJ 2010/665, en HR 8 april 2011, LJN BP4943, NJ 2011/338).”
r.o. 5.5“De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de aandeelhouders in Chinnede – waaronder Yeh-Chiu [de partij die het enquêteverzoek had ingediend; toevoeging A-G] – onder de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden moeten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Met dat oordeel heeft zij tot uitdrukking gebracht dat Yeh-Chiu als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat Yeh-Chiu niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het recht van Hong Kong leidt niet tot een ander oordeel, nu de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers. […]” (onderstrepingen toegevoegd, A-G)”
r.o. 3.6Enquêtebevoegdheid middellijk aandeelhouder bij buitenlandse houdstermaatschappij; geen doorbraak
“[…] omdat zij als aandeelhouder in Chinnede kan worden aangemerkt als een van de economisch gerechtigden in Chinese Workers. De Ondernemingskamer is van oordeel dat gelet op de bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag in aanmerking te nemen economische werkelijkheid de in rov. 3.5 genoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen een uitzondering te maken op de hoofdregel van art. 2:346 lid 1 BW, volgens welke bepaling slechts houders van aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van zodanig verzoek (rov. 3.6). De Ondernemingskamer heeft voorts overwogen dat als gevolg van 'een diep wantrouwen' tussen [verweerster 1] en [verzoeker] c.s. sprake is van een impasse die besluitvorming door het bestuur en in de aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers onmogelijk maakt. De patstelling is een gegronde reden om aan de juistheid van het beleid van Chinese Workers te twijfelen (rov. 3.10-3.11). Op grond hiervan heeft de Ondernemingskamer aanleiding gezien 1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Chinese Workers over de periode vanaf 1 augustus 2008, 2) bij wijze van onmiddellijke […]”
r.o. 1.18 · lid 1“Volgens onderdeel 1 (a) heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een uitzondering te maken op de hoofdregel van art. 2:346 lid 1 sub b BW en [verweerster 1] ontvankelijk te verklaren in haar enquêteverzoek. Volgens het onderdeel miskent de Ondernemingskamer hiermee dat de enquêteregeling van art. 2:344 e.v. BW niet kan worden uitgeoefend ten aanzien van rechtspersonen, zoals Chinnede, welke zijn opgericht naar vreemd recht, hun statutaire zetel in het buitenland hebben (en in Nederland een vestiging of filiaal in stand houden), de ondernemingsactiviteiten hier uitoefenen en feitelijk geen werkelijke band hebben met het oprichtingsland (in dit geval Hong Kong). Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het enquêteverzoek en de door de Ondernemingskamer bevolen maatregelen betrekking hebben op de Nederlandse vennootschap Chinese Workers.”
r.o. 2.3 · lid 1“Onderdeel 2 (a) betoogt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat degenen die bevoegd zijn een enquêteverzoek in te dienen limitatief zijn opgesomd in art. 2:346 BW. Het onderdeel gaat uit van een te beperkte strekking van art. 2:346 sub b BW, waar het tot uitgangspunt neemt dat uit deze bepaling volgt dat slechts de houders van (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van een zodanig verzoek, zodat niet [verweerster 1] als minderheidsaandeelhouder in Chinnede maar alleen Chinnede als enige aandeelhoudster in Chinese Workers bevoegd was tot het doen van een enquêteverzoek. Het middel wijst weliswaar terecht op de omstandigheid dat uit de tekst en de strekking van art. 2:346 BW volgt dat de daarin opgenomen opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek limitatief is(5), maar het verliest uit het oog dat, voor het bepaalde onder sub b van deze bepaling, ook de economisch rechthebbende op certificaten van aandelen(6) of meer in het algemeen de verschaffer van risicodragend kapitaal(7) de bevoegdheid toekomt tot het instellen van een enquêteverzoek.”
r.o. 2.8“Over de vraag of 'economische werkelijkheid' van belang is bij de beoordeling van de vraag wie bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, merk ik het volgende op. Het is een beginsel van enquêterecht dat aan de verschaffers van risicodragend kapitaal de enquêtebevoegdheid toekomt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat dit beginsel van het toekennen van enquêtebevoegdheid aan kapitaalverschaffers van de vennootschap wordt toegepast op de economisch rechthebbenden van certificaten van aandelen.(9) Uit de beschikking van de Hoge Raad van 10 september 2010 blijkt dat deze economische certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld met de in art. 2:346 sub b BW bedoelde certificaathouders, ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen.(10) Het hangt, aldus de Hoge Raad, niet ervan af of de verzoeker de hoedanigheid toekomt van houder van de certificaten, 'maar of deze als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij die certificaten heeft'.(11) Uit de beschikking van Uw Raad van 8 april 2011 volgt dat een houdstermaatschappij niet kan worden 'weggedacht' bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.(12)”
r.o. 2.11Enquête: geen tussentijds cassatieberoep tegen toelating als belanghebbende
“Het recht van enquête is neergelegd in de tweede afdeling van titel 8 van boek 2 BW (art. 2:344 tot en met 2:359 BW). De enquêteprocedure vormt een bijzondere rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie(4) en valt uiteen in twee fasen. In de eerste fase kan op de voet van art. 2:345 lid 1 BW door degenen die daartoe op grond van de art. 2:346 BW en 2:347 BW de bevoegdheid bezitten, een verzoek worden gedaan om een of meer onderzoekers te benoemen die een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De tweede fase tot vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen wordt wederom ingeleid met een verzoekschrift (art. 2:355 BW). In beide fasen moet het verzoek worden gedaan bij verzoekschrift dat moet worden ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. De regeling van het enquêterecht in Boek 2 bevat geen eigen voorschrift voor het hiervoor onder 1.6 genoemde verzoek, hetgeen meebrengt dat de bepalingen van de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (boek I titel 3) van toepassing zijn.”
r.o. 2.3Enquête: kapitaalseis in cassatie en grenzen rechtsstrijd na verwijzing
“In haar verweerschrift wijst ASMI erop dat Hermes c.s. sinds oktober 2009 niet langer voldoen aan de drempelwaarde die op grond van art. 2:346 aanhef en sub b BW nodig is om een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer te kunnen indienen. Bij repliek, sub 1 hebben Hermes c.s. dit erkend, zodat hiervan in cassatie ter beoordeling van de ontvankelijkheid kan worden uitgegaan. Dit brengt volgens ASMI mee dat Hermes c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun cassatieberoep, althans dat dit beroep wegens gemis aan belang moet worden verworpen. Het betoog van ASMI bouwt voort op de Emba-beschikking.(4) In die zaak werd een enquêteverzoek ingediend door Rodolphe en Rhodia, beide aandeelhouders van Emba. Anders dan Rhodia, voldeed Rodolphe niet aan de drempelwaarde. Omdat Rhodia haar verzoek vóór behandeling had ingetrokken, werd Rodolphe niet-ontvankelijk verklaard. In cassatie betoogde Rodolphe dat zijn verzoek wel ontvankelijk was omdat Rhodia en hij op het moment van indiening van het enquêteverzoek daartoe tezamen bevoegd waren. De Hoge Raad overwoog:”
r.o. 3.1“Het middel doet met name een beroep op rechtspraak die inhoudt dat, kort gezegd, bij de beantwoording van de vraag of aan de kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, wordt voldaan, de situatie ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek beslissend is (zie onder meer HR 9 mei 1990, LJN AC0874, NJ 1990/829). Deze rechtspraak strekt tot bescherming van de indiener(s) van het verzoek: bij indiening van het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken.”
r.o. 3.6.1“Op grond van art. 426 lid 1 Rv. kunnen partijen die in vorige instantie zijn verschenen cassatieberoep instellen tegen beschikkingen op rekest, zulks binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak. In deze zaak zijn Hermes c.s. verschenen in de procedure die leidde tot de bestreden beschikking; zij hebben daartegen tijdig cassatieberoep ingesteld. Ik zou menen dat zij daarom gelet op art. 426 Rv. ontvankelijk zijn in hun beroep. De door art. 2:346 aanhef en sub b BW gestelde drempel is hiervoor niet van belang. Blijkens Eurofactor/X is voor niet-ontvankelijkverklaring slechts plaats wanneer de Hoge Raad op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt.(5) Denk aan de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat, waarin een termijn is verlopen.”
r.o. 3.2“ASMI heeft subsidiair gesteld dat het cassatieberoep bij gebrek aan belang moet worden verworpen, omdat de Ondernemingskamer Hermes c.s. na verwijzing alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, nu zij niet voldoen aan de drempeleis van art. 2:346 aanhef en sub b BW. Een verweer dat het belang bij het cassatieberoep ontbreekt is een verweer ten principale dat, indien het slaagt, leidt tot verwerping van het beroep.(6) De beoordeling van de vraag of verzoekers belang hebben bij hun beroep sluit niet uit dat feiten worden betrokken die voordien niet waren vastgesteld.(7) In dit geval heeft ASMI voor het eerst in haar verweerschrift gesteld dat Hermes c.s. sinds oktober 2009 niet meer voldoen aan de drempeleis. Bij repliek, sub 1 hebben Hermes c.s. dit erkend, zodat hiervan in cassatie kan worden uitgegaan. Het gegeven dat Hermes c.s. thans niet aan de drempel voldoen kan hun beroep op gebrek aan belang evenwel niet ondersteunen. Immers, het betoog is gestoeld op de gedachte dat na verwijzing geen andere uitkomst denkbaar is dan niet-ontvankelijkverklaring omdat Hermes c.s. alsdan niet voldoen aan de drempeleis. Gesteld dat (i) één of meer klachten slagen, en (ii) het betoog van ASMI in […]”
r.o. 3.3Einde tweede fase enquête en certificering van aandelen door tijdelijk beheerder
“Bij overeenkomst van 17 september 2007 heeft het bestuur van e-Traction Europe ([verweerder 4]) aan acht werknemers van e-Traction Europe die zich grote zorgen maakten over de ontstane situatie, uit hoofde van art. 2:346 sub c BW de bevoegdheid toegekend tot het indienen van een verzoek bij de Ondernemingskamer als bedoeld in art. 2:345 BW. Vijf van deze werknemers zijn als verweerders 6 tot en met 10 in deze cassatieprocedure betrokken. De acht werknemers, dan wel de nog resterende vijf, worden hierna gezamenlijk aangeduid als: "[verweerder] c.s.". In cassatie speelt het onderscheid tussen de nog betrokken werknemers en de overige drie geen rol. Bij verzoekschrift van 28 september 2007 hebben [verweerder] c.s. de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe en haar dochtervennootschappen e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing (hierna samen: "e-Traction Europe c.s.") en onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding.”
r.o. 2.8Enquête: ontvankelijkheid medeverzoeker na intrekking verzoek door andere verzoekster; kapitaaleis
“[…] is in zijn verzoek. De klachten 1 en 2 (par. 5.2 en 5.3 cassatieverzoek) hebben betrekking op het oordeel van de Ondernemingskamer dat de intrekking door Rhodia tot gevolg heeft dat de procedure op grond van art. 283 Rv jegens haar als verzoekster is geëindigd. De klachten 3 tot en met 6 (par. 5.4, 5.5, 5.6 resp. 5.7 van het cassatieverzoek) betreffen de wijze waarop de Ondernemingskamer art. 2:346 sub b BW heeft toegepast. Die bepaling stelt een kapitaaleis aan personen die een enquêteverzoek willen indienen. Klacht 7 (par. 5.8 cassatieverzoek) betreft weliswaar de vraag of de intrekking van het verzoek van Rhodia o.g.v. art. 283 Rv terugwerkende kracht heeft, maar is m.i. gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, juist wat betreft art. 2:346 sub b BW. Daarom zal ik die klacht gezamenlijk met klachten 3 tot en met 6 behandelen. Klacht 8, tot slot, ziet op de slotsom die de Ondernemingskamer in rov. 2.8 trekt uit de in klachten 1 - 7 bestreden oordelen uit rov. 2.4. De processuele gevolgen van intrekking conform art. 283 Rv”
r.o. 4.1“Uit de beschouwingen onder par. 3 van deze conclusie blijkt dat ik het met de eerste klacht eens ben. Niettemin dient de klacht m.i te falen, aangezien [verzoeker] daarbij geen belang heeft. Zoals ik bij de behandeling van klachten 3-7 (zie par. 4.16) uiteen zal zetten is een andere processuele kwalificatie van het gevolg van intrekking dan die welke de Ondernemingskamer daaraan geeft conform art. 283 Rv niet doorslaggevend voor de vraag of Rhodia meetelt bij de beoordeling of [verzoeker] heeft voldaan aan de kapitaaleis van art. 2:346 sub b BW.”
r.o. 4.3“De tweede klacht (par. 5.3 van de cassatieklacht) bouwt op de eerste voort door aan te voeren dat, voor zover het oordeel van de Ondernemingskamer dat Rhodia niet meetelt bij de vraag of [verzoeker] ontvankelijk is, gebaseerd is op het door de eerste klacht bestreden oordeel (dat de procedure jegens Rhodia als verzoeker is geëindigd), het hetzelfde lot beschoren is. Deze klacht dient m.i. al te falen, omdat de eerste klacht faalt. Niet-ontvankelijkheid [verzoeker] n.a.v. art. 2:346 sub b BW”
r.o. 4.8“De klachten 3 tot en met 7 komen er in essentie op neer dat de Ondernemingskamer ten onrechte Rhodia niet meetelt bij de vraag of [verzoeker] ontvankelijk is in zijn verzoek, omdat de Ondernemingskamer bij de toepassing van art. 2:346 sub b BW (nummering verwijst naar de klachten): (3) miskent dat voor de vraag of een verzoeker van een enquête voldoet aan de kapitaaleis, bepalend is of hij (al dan niet met medeverzoekers) voldeed aan die eis op het tijdstip van de indiening van het verzoek; (4) miskent dat dit (juiste) uitgangspunt wel afdoet aan de eerdere oordelen van de Ondernemingskamer (die er op neerkomen dat Rhodia naar aanleiding van de intrekking niet meetelt voor de vraag of aan de kapitaaleis is voldaan en [verzoeker] ontvankelijk is); (5 en 6) ten onrechte meende dat het onderhavige geval niet op één lijn is te stellen met gevallen [uit de jurisprudentie, LT] waarin een aandeelhouder ten tijde van indiening van het verzoek daartoe wel bevoegd was, maar nadien niet langer aan de kapitaaleis voldoet; (7) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover de in de klachten 1 tot en met 6 bestreden oordelen van de Ondernemingskamer zo moet worden gelezen dat […]”
r.o. 4.9Enquêtebevoegdheid primary beneficiary van trust bij Nederlandse kleindochter-BV
“Bij brief van 11 augustus 2009 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer onder meer aan partijen bericht dat de behandeling van de zaak zal worden gesplitst en dat op de eerste zitting (gehouden op 2 oktober 2009) uitsluitend zal worden behandeld de vraag of [verzoeker] op de voet van art. 2:346 BW bevoegd is een enquête te verzoeken.(3)”
r.o. 1.5“Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.3, waarin de Ondernemingskamer het volgende heeft overwogen: '3.3 Nu [verzoeker] noch BTCL zelf (certificaten van) aandelen in TESN houden, behoren zij naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet tot de kring van degenen aan wie artikel 2:346 BW de bevoegdheid toekent een enquête in TESN te verzoeken. Reeds deze hoofdregel brengt derhalve mee dat [verzoeker] noch uit eigen hoofde noch namens BTCL - als afgeleide van deze - bevoegd is een enquête te verzoeken.'”
r.o. 2.2“Het onderdeel bevat - als ik het goed zie - een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat uit de enkele vaststelling dat [verzoeker] noch BTCL zelf (certificaten van) aandelen in TESN houden, niet volgt dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn enquêteverzoek. Daartoe wordt aangevoerd dat de bevoegdheid om een enquête te verzoeken ook kan toekomen aan degene die weliswaar geen aandeelhouder of certificaathouder is, maar wel een economisch belang heeft bij de (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarin de enquête wordt verzocht. Voorts betoogt het onderdeel dat [verzoeker] zich primair op het standpunt heeft gesteld dat hij bevoegd is een enquête in TESN te verzoeken, omdat hij als de economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen in TESN moet worden beschouwd althans omdat zijn positie met een economisch rechthebbende moet worden gelijkgesteld (zie rov. 3.2). Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van deze stellingname onjuist is en in ieder geval niet toereikend is gemotiveerd.”
r.o. 2.3“Ten aanzien van dit onderdeel geldt het volgende. In art. 2:346 BW is bepaald wie bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW.(4) Indien het verzoek een naamloze of besloten vennootschap betreft, zijn ingevolge art. 2:346 onder b BW bevoegd: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225.000 of zoveel minder als de statuten bepalen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de opsomming van enquêtegerechtigden in art. 2:346 BW limitatief is.(5) Aan deze beslissing van de Hoge Raad lag mede ten grondslag dat uit de wetsgeschiedenis bleek dat verruiming van het begrip belanghebbenden tot onder meer rechtsonzekerheid voor de rechtspersonen zou leiden. Op bedoelde wetsgeschiedenis wordt hierna (onder 2.6 en 2.7) ingegaan.”
r.o. 2.4Onmiddellijke voorzieningen enquête: bestuur bevoegd tot aandelenemissie zonder besluit AVA, verwatering
“Stichting Continuïteit IA Groep is opgericht door [verweerder 2] bij akte van 4 december 2009. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op de voet van art. 2:346 aanhef en onder c BW het recht toegekend een verzoek tot het doen verrichten van een enquête, daaronder begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Financiële problemen IA Groep”
r.o. 1.5“Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.10 tot en met 2.12 waarin de Ondernemingskamer de Stichting Continuïteit ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoek. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer in strijd heeft gehandeld met de De Vries Robbé-uitspraak(3) van de Hoge Raad en de daarin gegeven uitleg van art. 2:346 BW. In De Vries Robbé-uitspraak heeft de Hoge Raad overwogen dat: "3.3 (...) de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in de zo-even genoemde bepaling [art. 2:345 BW] alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. Uit de tekst en de strekking van art. 2:346 volgt dat de daarin opgenomen opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek limitatief is. Uit deze opsomming kan niet worden afgeleid dat deze bevoegdheid verleend is aan de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden ingesteld. Het zou in strijd zijn met de strekking van art. 2:346, aanhef en sub c, om tot degenen aan wie daartoe bij statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid kan worden toegekend, ook de rechtspersoon die voorwerp moet […]”
r.o. 3.1“[…] niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten(4). Het had op de weg van Marigot c.s. gelegen om in feitelijke instantie aan te voeren dat Stichting Continuïteit c.s. misbruik van recht maakten, omdat ze te vereenzelvigen zijn met IA Groep B.V(5). Uit de feiten blijkt dat Stichting Continuïteit enquêtebevoegdheid heeft op grond van art. 2:346 sub c BW. Er is feitelijk onderzoek nodig om na te gaan of Stichting Continuïteit ook daadwerkelijk met IA Groep te vereenzelvigen is. Voor zover het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer eigener beweging had moeten nagaan of de Stichting Continuïteit c.s. wel bevoegd waren om een enquêteverzoek te doen nu Marigot c.s. dit zelf niet aan de orde hebben gesteld, faalt het ook. De Ondernemingskamer heeft de ontvankelijkheid van de Stichting Continuiteit in rov. 2.10-2.12 van de bestreden beschikking onderzocht.”
r.o. 3.2“Daarnaast merk ik nog op dat naast de Stichting Continuïteit c.s. ook Rapar eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen heeft gedaan mocht Stichting Continuïteit niet-ontvankelijk verklaard worden. Rapar had destijds een belang van 30,2%, zodat Rapar op grond van art. 2:346 BW bevoegd was het verzoek te doen. Indien de Ondernemingskamer de Stichting Continuïteit niet-ontvankelijk had verklaard, had de Ondernemingskamer de onmiddellijke voorzieningen alsnog kunnen toewijzen. In zoverre heeft Marigot c.s. dan ook geen belang bij deze klacht.”
r.o. 3.3Enquêtebevoegdheid deelgenoten nalatenschap met certificaten; uitvoerbaarverklaring bij voorraad enquêtebeschikking
“De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Indien het economische belang van de certificaten bij verzoekers ligt, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch rechthebbende op de certificaten kan worden ingeroepen. Verzoekers moeten daarom gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder b BW. Verzoekers hebben gezamenlijk een aandeel van 50% in de nalatenschap, hetgeen overeenkomt met 50% van de certificaten van [A], en zijn dus bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek."”
r.o. 3.3“De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 6 juni 2003, LJN: AF9440, JOR 2003, 161 dat een economisch rechthebbende op certificaten gelijk gesteld moet worden met een certificaathouder in de zin van art. 2:346 onder b BW. De Hoge Raad overwoog in die zaak: "(...) Indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen. Anders dan het onderdeel betoogt is daartoe niet noodzakelijk dat tussen de economisch rechthebbende op de certificaten en de aandeelhouder een rechtstreekse contractuele band bestaat. (...)"”
r.o. 3.4“[…] worden beschouwd als economisch rechthebbenden op die certificaten. Zij verschaffen kapitaal aan de vennootschap. Zij dienen in staat te zijn om via een enquête hun economisch belang bij de certificaten in de onverdeelde boedel te behartigen. Om die reden beschikken zij over het recht om een enquêterecht te verzoeken, als hun economisch belang overstemt met de getalsmatige criteria die in art. 2:346 onder b BW te vinden zijn. Omdat het economisch belang bij de certificaten bij ieder van de deelgenoten in de nalatenschap zelf ligt, oefenen zij met het indienen van een enquêteverzoek geen bevoegdheid uit die aan de executeur-testamentair toekomt. Ook doorkruist de uitoefening van de enquêtebevoegdheid geen beheersbevoegdheid van de executeur-testamentair, omdat het verzochte onderzoek een vennootschap betreft waarover de executeur-testamentair geen beheer voert. Behandeling van de middelen”
r.o. 3.6“Indien de executeur niet exclusief bevoegd is, dan miskent de Ondernemingskamer - aldus onderdeel 5.2 - dat het enquêteverzoek slechts kan worden gedaan door alle deelgenoten tezamen. Als de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend dan is het oordeel van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk aangezien vaststaat dat het enquêteverzoek slechts door twee van de vier deelgenoten gedaan is. Ook dit onderdeel faalt. Nu de twee deelgenoten samen 50% van het economisch belang van de certificaten van aandelen hebben voldoen zijn aan de getalsmatige criteria in de zin van art. 2:346 onder b BW(8). De twee deelgenoten zijn dan ook samen bevoegd het enquêteverzoek te doen.”
r.o. 3.8Enquête: overdracht aandelen Luxemburgse aandeelhouder ten titel van beheer, bevoegdheid OK
“Bij overeenkomst van 17 september 2007(4) heeft het bestuur van e-Traction Europe ([verweerder 9]) aan acht werknemers van e-Traction Europe (verder te noemen: [verweerder] c.s.) die zich grote zorgen maken over de ontstane situatie, uit hoofde van art. 2:346 sub c BW de bevoegdheid toegekend tot het indienen van een verzoek bij de Ondernemingskamer als bedoeld in art. 2:345 BW.”
r.o. 1.10Enquête: voorlopige voorziening tegen ontslag bestuurders en enquêtebevoegdheid personeelsvertegenwoordiging
“Ten overvloede merk ik op dat de minister recent nog te kennen heeft gegeven geen bezwaren te hebben tegen de mogelijkheid dat de OR of een personeelsvertegenwoordiging op grond van art. 2:346 sub c BW de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek wordt toegekend. In het consultatiedocument ter voorbereiding op een eventueel wetsvoorstel wijziging enquêterecht heeft de minister in de concept-MvT opgemerkt: "Gerechtigden op grond van statuten of overeenkomst met de rechtspersoon Voor alle rechtspersonen waarbij een enquête kan worden verzocht op grond van artikel 2:344 BW geldt dat die bevoegdheid (ook) kan worden toegekend aan een persoon of instantie via de statuten van de rechtspersoon of een overeenkomst met de rechtspersoon (artikel 2:346 sub c BW). Zo kan de bevoegdheid worden toegekend aan de ondernemingsraad, de Europese ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging. (...) Ik zie geen aanleiding om de bestaande regeling die inhoudt dat via de statuten of een overeenkomst met de rechtspersoon het recht kan worden toegekend om een enquêteprocedure te starten, aan te passen."(4)”
r.o. 3.7Enquête: beroep op artikel 2:349 lid 1 BW en tegenverzoek over onderzoeksperiode
“[…] betreft) meer te onderzoeken dan partijen wensen. [Noot 179]" In noot 179 legt Hermans uit wat hij in dit verband onder partijen verstaat: "De Ondernemingskamer moet niet alleen afgaan op hetgeen de verzoeker aan de orde wil stellen, maar ook op hetgeen de rechtspersoon - als het tot een enquête mocht komen - onderzocht wil zien. Belanghebbenden die niet zelf aan de criteria van artikel 2:346 en 247 voldoen behoren niet de mogelijkheid te krijgen de omvang van de rechtsstrijd uit te breiden." Anders dan Hermans meent Leijten dat derden die zijn aan te merken als "belanghebbenden" in de zin van 282 lid 1 Rv in beginsel een (tegen)verzoek kunnen indienen.(29) Leijten stelt daarbij niet de eis dat deze belanghebbenden moeten voldoen aan de criteria van art. 2:346 en 247 BW. Wel merkt Leijten op dat belanghebbenden niet zelfstandig een verzoek kunnen doen tot het treffen van voorlopige voorzieningen nu art. 2:349a BW dit expliciet voorbehoudt aan de indieners van het verzoek tot enquête en de advocaat-generaal. Wel acht hij het mogelijk dat belanghebbenden verzoeken om andere voorzieningen te treffen dan die door de verzoeker(s) word(t)(en) gevraagd. Ook Geerts(30) en […]”
r.o. 5.9“Dat in dit geval IMCA niet zelf aan de criteria van art. 2:346 BW voldoet is mijns inziens niet van belang. De criteria van art. 2:346 BW bepalen wie een verzoek tot enquête kan doen. Daarvan dient te worden onderscheiden de vraag naar de omvang van het enquête-onderzoek. Het connexiteitsvereiste van art. 282 lid 4 Rv begrenst daarbij in voldoende mate hetgeen door belanghebbenden kan worden verzocht.”
r.o. 5.11Conclusie: intrekking preferente aandelen Unilever en voeging in enquêteprocedure
“Ook de onderdelen 2.1 en 2.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Beide onderdelen keren zich tegen het niet honoreren van het verzoek van Mellon tot voeging in de hoofdzaak. Aangevoerd wordt dat daartoe niet redengevend kan zijn dat er naar het oordeel van de ondernemingskamer geen gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid van Unilever ten aanzien van de intrekking te twijfelen. Daarmee heeft de ondernemingskamer miskend dat het verzoek van Mellon tot voeging in de procedure in de hoofdzaak niet afhankelijk is van de vraag of gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, maar van de vraag of Mellon kan worden aangemerkt als bevoegd tot het indienen van een verzoek op grond van art. 2:346 of 2:347 BW of als belanghebbende, aldus het onderdeel.”
r.o. 3.17Enquêteverzoek door bestuur van failliete moedervennootschap en bevoegdheden curator bij dochter
“[…] richt zich tegen rechtsoverweging 3.6 van de beschikking van de Ondernemingskamer. Daarin verwerpt de Ondernemingskamer het verweer van Polisol en de Curator dat D Freight Group niet ontvankelijk is in haar verzoek, nu zij in staat van faillissement verkeert en niet zonder medewerking van de Curator bevoegd is tot het indienen van een verzoekschrift tot het houden van een enquête ingevolge art. 2:346 BW. "3.6 Dat verweer faalt omdat het in het recht geen grondslag heeft. De omstandigheid dat een curator van een rechtspersoon die - alle - aandelen houdt in een andere rechtspersoon bevoegd is een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de laatstgenoemde rechtspersoon te verzoeken, leidt er immers niet toe - nu gevolg van het faillissement immers weliswaar is dat de failliete boedel slechts kan worden verbonden door rechtshandelingen die door of met instemming van de curator zijn verricht en niet ook dat de betrokken (rechts)persoon handelingsonbekwaam of - onbevoegd is - dat (het bestuur van) de eerstgenoemde rechtspersoon de door hem ingevolge artikel 2:346 aanhef en onder b BW toekomende bevoegdheid door faillietverklaring verliest. De door Polisol en de Curator […]”
r.o. 4.1“Het middel bestrijdt deze zienswijze. Het wijst erop dat op grond van art. 23 Fw de failliet van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest. Mede onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad 19 mei 1999 ([...]), NJ 1999, 670 en 671 (m.nt. Ma) betoogt het middel dat de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek dient te worden aangemerkt als een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel van de boedel (de aandelen in de dochter) waartoe het bestuur - na faillissement van de vennootschap - uitsluitend - met medewerking van de curator bevoegd is.”
r.o. 4.2“De Hoge Raad overweegt in de eerste plaats dat het recht een enquête te verzoeken een recht is dat de moedervennootschap zelf toekomt nu aandelen in de dochtervennootschap bestanddeel vormen van haar vermogen. Het betreft niet een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid.(12) Het recht een enquête te verzoeken betreft een recht dat voortspruit uit een vermogensbestanddeel (namelijk de aandelen in de dochter) van de failliete vennootschap zelf. Dit strookt met de tekst van art 2:346 sub b BW waarin de bevoegdheid te verzoeken om een enquête niet wordt toegekend aan een aandeelhouder, maar aan een houder van aandelen.(13)”
r.o. 4.6Concernenquête: enquêteverzoek van aandeelhouders van moeder tegen dochtervennootschappen
“Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat art. 2:346 BW een limitatieve opsomming geeft van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Op de voet van art. 2:346 onder b zijn (alleen) bevoegd indien het een NV of een BV betreft: een of meer houders van aandelen of certificaten van aandelen. Voorts klaagt het onderdeel dat indien en voorzover de Ondernemingskamer de concernenquête heeft gelast op grond van het leerstuk vereenzelviging, de Ondernemingskamer nog steeds blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat de wetsgeschiedenis geen steun biedt voor een enquêterechtelijke vereenzelviging. Verder klaagt het onderdeel dat de door VEB c.s. aangehaalde omstandigheden onvoldoende zijn om reeds op die grond te spreken van vereenzelviging. Ten slotte wordt geklaagd dat het enquêteverzoek tegen de dochtermaatschappijen niet kan worden toegestaan zonder dat deze dochtervennootschappen zijn opgeroepen om te worden gehoord.”
r.o. 2.10“Bij de bespreking van het onderdeel wordt voorop gesteld dat art. 2:346 sub b BW bepaalt dat tot het indienen van een enquêteverzoek dat betrekking heeft op een BV of NV bevoegd zijn - kort gezegd - haar aandeelhouders en certificaathouders. De aandelen in de drie vennootschappen die thans naast Landis voorwerp van onderzoek zijn, worden gehouden door Landis en niet (mede) door VEB. Naar de letter van de wet is VEB niet bevoegd tot het indienen van een verzoek tot het houden van een enquête bij die vennootschappen. Zie Asser-Maeijer: "Overigens richt het onderzoek zich blijkens art. 345 lid 1 op de concrete rechtspersoon ten aanzien van wie bevoegdelijk het verzoek of de vordering tot enquête is gedaan, en die de OK vervolgens in haar beschikking waarbij zij de enquête gelast, aanwijst. Dit betekent dat de OK aan enquêteurs niet de opdracht kan geven om in een enquête bij de aangeduide vennootschap, tevens het beleid en de gang van zaken van andere niet aangewezen groepsverbonden rechtspersonen formeel aan een enquête te onderwerpen: met als gevolg dat te hunnen aanzien bij gebleken wanbeleid eventueel ook voorzieningen als bedoeld in art. 356 zouden kunnen worden getroffen. Iets […]”
r.o. 2.11Enquête: voormalig bestuurder belanghebbende, certificaathouder, onmiddellijke voorziening en machtiging onderzoeker
“[verzoeker tot cassatie] heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft de ondernemingskamer verzocht [verweerder in cassatie] niet-ontvankelijk te verklaren op onder meer de grond dat hij niet de hoedanigheid van aandeelhouder of certificaathouder in de zin van art. 2:346 BW bezit. Volgens [verzoeker tot cassatie] is de Stichting houdster van de aandelen in [naam 1] en Crédit Lyonnais Management Services S.A., voorheen genaamd Fluxinter S.A., houdster van alle certificaten. Voorts heeft [verzoeker tot cassatie] betwist dat hij feitelijk de zeggenschap in SNF zou hebben; [werknemer 1] en [werknemer 2] zijn vrij te stemmen zoals het hen goeddunkt. [naam 1] voldoet aan haar statutaire opdracht en voorzover dat niet is gebeurd door de ontstane impasse, is deze door [verweerder in cassatie] veroorzaakt door niet mee te werken aan de besluitvorming in de Raad van Commissarissen van de Stichting.”
r.o. 1.15“De enquêteprocedure in de zin van de art. 2:344 e.v. BW geschiedt in het algemeen in twee fasen(14). Allereerst kan de ondernemingskamer op verzoek van degenen die ingevolge de art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW)(15). De ondernemingskamer kan ingevolge art. 2:349a BW op verzoek van de indieners van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.”
r.o. 2.12“[…] [verweerder in cassatie] gesteld, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer de conclusie geen andere zijn dan dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] hebben te gelden als de rechtstreeks en enig economisch rechthebbenden op de certificaten van de aandelen in de vennootschap en dat derhalve [verweerder in cassatie] heeft te gelden als certificaathouder als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder b BW die bevoegd is tot het doen van een verzoek als in dit geding door hem gedaan. Overigens zou, indien daarvan niet zou moeten worden uitgegaan, trouwens ook niet zijn in te zien op welke grond [verzoeker tot cassatie] in dit geding - overeenkomstig zijn eigen opvatting dienaangaande - als belanghebbende zou kunnen worden aangemerkt."”
r.o. 3.5“Subonderdeel 3a betoogt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat zij ambtshalve, maar zeker wanneer een belanghebbende een daartoe strekkend verweer voert, moet onderzoeken of de verzoeker voldoet aan de eisen van art. 2:346 BW en dat, ingevolge het bepaalde in art. 284 lid 1 in verbinding met art. 150 Rv. op de verzoeker de stelplicht en de bewijslast rust, dat hij voldoet aan deze eisen. De ondernemingskamer heeft daarom ten onrechte onderzocht of [verzoeker tot cassatie] aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder in cassatie] niet het economisch belang bij de certificaten had (en daarom geen certificaathouder in de zin van art. 2:346 BW is), terwijl zij had moeten onderzoeken of [verweerder in cassatie] , gezien de gemotiveerde betwisting door [verzoeker tot cassatie] , certificaathouder was in de zin van artikel 2:346 BW, aldus het subonderdeel.”
r.o. 2.23Conclusie A-G: wanbeleid HBG, consultatieplicht algemene vergadering van aandeelhouders bij afwijzing bod
“De enquêteprocedure in de zin van de art. 2:344 e.v. BW geschiedt in het algemeen in twee fasen(7). Allereerst kan de ondernemingskamer op verzoek van degenen die ingevolge de art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW)(8). De ondernemingskamer kan ingevolge art. 2:349a BW op verzoek van de indieners van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.”
r.o. 2.2Kan een vennootschap zelf een enquête bij zichzelf verzoeken? Conclusie P-G
“Het hiervoor weergegeven onderzoek naar de wetsgeschiedenis duidt erop dat de tekst van de artt. 2:345-347 de bedoeling van de wetgever goed weergeeft. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen en alleen via de weg van art. 2:346 sub c BW het enquêterecht voor andere dan de in artt. 2:345-347 BW genoemde belanghebbenden open te stellen.”
r.o. 3.4.4“In een uitspraak van 23 april 1998(30) heeft de OK de bevoegdheid van de rechtspersoon om de in art. 2:355 bedoelde verzoeken te doen gebaseerd op de strekking en het systeem van de wet. De OK heeft daarin overwogen: "Weliswaar noemt artikel 2:355 BW de rechtspersoon niet als een van degenen die de in het artikel bedoelde verzoeken kan doen, doch op grond van het systeem en de strekking van de wet moet worden aangenomen dat zij die bevoegdheid niettemin heeft en wel op grond van de volgende overwegingen. Ook de rechtspersoon kan na het uitbrengen van een enquêteverslag belang hebben bij het vaststellen van wanbeleid. Bovendien bieden de artikelen 2:346 aanhef en onder c juncto 2:355 BW aan de rechtspersoon de mogelijkheid bij overeenkomst aan derden bepaalde bevoegdheden ter zake van het enquêterecht te verlenen. Het ligt dan voor de hand aan te nemen dat de rechtspersoon zelf die bevoegdheden, althans die tot het doen van de hier aan de orde zijnde in artikel 2:355 BW bedoelde verzoeken, eveneens toekomt. Tenslotte wijst ook de in artikel 2:354 BW aan de rechtspersoon toegekende bevoegdheid, die verwant is aan het verzoek tot vaststelling van wanbeleid, in die richting."”
r.o. 3.5.1“Een rechtspersoon kan derhalve een enquête bij zichzelf verzoeken, mits zij aan een van de algemeen geldende vereisten voldoet. Dit betekent dat zij voldoende (in de zin van art. 2:346, onder a, BW) aandelen moet bezitten, dan wel daartoe bij de statuten gemachtigd moet zijn. Een overeenkomst, in de zin van art. 346, onder c, komt niet in aanmerking, omdat de wet spreekt van een "overeenkomst met de rechtspersoon" en men geen overeenkomst met zichzelf kan sluiten. Dit laatste volgt uit de omschrijving van art. 6:213, lid 1, BW en spreekt overigens vanzelf.”
r.o. 3.7.2“In de geciteerde overwegingen is niet te lezen dat de OK meent dat een vennootschap als zodanig d.w.z. zonder dat zij voldoet aan een van de vereisten van art. 2:346, onder b en c, BW bevoegd is het houden van een enquête te verzoeken. De OK heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat een rechtspersoon niet als zodanig onbevoegd is tot het verzoeken van zulk een onderzoek.”
r.o. 4.2.5.1Enquête op vordering advocaat-generaal: openbaar belang bij misleidende informatie beursvennootschap
“Middel 1 bevat een rechtsklacht en richt zich tegen ro. 4.3 van de bestreden beschikking, waarin de OK uiteenzet waarom zij van oordeel is dat de advocaat-generaal ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering: "Anders dan belanghebbenden betogen, brengt het feit dat reeds een onderzoek is ingesteld niet mee dat de advocaat-generaal niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering. Uit de wettelijke regeling van het enquêterecht, met name artikel 2:345 BW, blijkt dat de wetgever voor de advocaat-generaal naast de in de artikelen 2:346 en 347 BW bedoelde belanghebbenden een separate, op redenen van openbaar belang te grondvesten rechtsingang heeft voorzien. De vordering van de advocaat-generaal, alsmede de reikwijdte van het eventueel op die vordering te bevelen onderzoek, dienen dan ook in het kader daarvan te worden beoordeeld. De stelling dat de advocaat-generaal geen belang meer- heeft, gaat dus niet op."”
r.o. 3.1.1“[…] van de Ondernemingskamer van 22 juni 2000, voldoende aannemelijk [heeft] gemaakt dat - ook - redenen van openbaar belang aanleiding geven tot een enquête bij de vennootschap. Op grond van die feiten en bij gebreke van serieuze betwisting daarvan door belanghebbenden moet immers ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat kleine- aandeelhouders die gelet op het in art. 2:346 onder b BW gestelde vereiste niet uit eigen hoofde een verzoek kunnen doen tot het instellen van een onderzoek bij de uitgifte van nieuwe aandelen door de vennootschap geschaad zijn door misleidende, althans onjuiste informatie over de financiële positie van de vennootschap, alsook door de ernstige conflicten die nadien zijn ontstaan binnen de diverse organen van de- vennootschap." Naar het oordeel van de OK staan hier niet alleen de eigen belangen van de desbetreffende aandeelhouders op het spel maar ook "het openbare belang van -het toezicht op- een rechtmatige gang van zaken bij de uitgifte van aandelen door beursvennootschappen. Daarnaast dient (...) ook een juiste en adequate informatieverschaffing door (beurs)vennootschappen aan aandeelhouders in meer algemene zin als van […]”
r.o. 3.2.2Conclusie: OK mag zonder enquête geen wanbeleid vaststellen of voorzieningen treffen (Gucci/LVMH)
“LVMH heeft op 25 februari 1999, tezamen met Moët Hennessy Louis Vuitton S.A. (LVMH S.A.), Sofodiv S.A. en LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton B.V. (LVMH B.V) (hierna gezamenlijk LVMH) ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam een verzoekschrift ingediend. In dit verzoekschrift werd de OK verzocht één of meer deskundige(n) te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Gucci Group N.V. in de periode van september 1997 tot aan de dag van de indiening van het verzoekschrift. Diezelfde dag heeft LVMH de OK verzocht om (voorlopige) voorzieningen uitvoerbaar bij voorraad. LVMH c.s. vertegenwoordigden in elk geval op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift meer dan een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal, in de zin van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, in Gucci Group N.V.4”
r.o. 3.1Enquêteverzoek door curator van failliete moeder bij failliete dochtervennootschappen
“Op grond van een aantal in het verzoekschrift omschreven omstandigheden meende de curator dat er reden was te betwijfelen of binnen de groep kon worden gesproken van behoorlijk uitgeoefend ondernemerschap. De Bevoegdheid tot het instellen van dit verzoek baseerde de curator op het feit dat hij (tevens) curator was van Beheer. Zijns inziens kwamen hem daarom ook de (bestuurs-)bevoegdheden van de aandeelhouder van de werkmaatschappijen toe, waaronder de bevoegdheid tot het indienen van het onderhavige verzoek op grond van art. 2:345 io. 2:346, sub b, BW .”
r.o. 3.2“Het eerste onderdeel is gericht tegen ro. 3.4. van de bestreden beschikking. Aldaar heeft de ondernemingskamer overwogen: “ [A] is enig aandeelhouder van de Nederlandse dochters. Mr Hamm voldoet derhalve in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] aan de in artikel 2:346 onder a BW vermelde eis dat hij tenminste een tiende deel van het geplaatste kapitaal in verweersters 2 tot en met 7 vertegenwoordigt. In voormelde hoedanigheid is hij derhalve bevoegd het verzoek in te dienen. De omstandigheid dat de curator een onderzoek naar het concernbeleid beoogt noch de omstandigheid dat de curator als zodanig is benoemd in àlle Nederlandse vennootschappen kan aan het voorgaande afdoen. De onderscheiden vennootschappen zijn afzonderlijke rechtspersonen met elk een zelfstandige verantwoordelijkheid, ook al is de verwevenheid - onder meer door de personele unie van bestuursfuncties – groot. Ook de omstandigheid dat de curator – op de voet van artikel 2:351 lid 2 BW – mede onderzoek bij [A] beoogt, kan aan het voorgaande niet afdoen.””
r.o. 4.1.1“Het onderdeel bestrijdt deze zienswijze. Het wijst erop dat de wetgever de bevoegdheid ingevolge art. 2:345 BW een verzoekschrift tot het houden van een enquête in te dienen slechts heeft toegekend aan de in de beide volgende artikelen genoemde personen. Daartoe behoren (art. 2:346, aanhef en onder b) als het een besloten vennootschap betreft de houders van (tenminste een tiende gedeelte van) de aandelen.”
r.o. 4.1.2“Uit dit stelsel zou men kunnen afleiden dat de bevoegdheid tot het doen van een verzoek op rond van art. 2:346, aanhef en onder b, BW ook na het faillissement (van de moedervennootschap) aan de moedervennootschap, de houdster van de aandelen, blijft toebehoren. Het recht een enquête te verzoeken kan op zichzelf niet een onderdeel zijn van de failliete boedel: het is nl. geen vermogensrecht als bedoeld in art. 3:6 BW (vgl. art. 20 Fw).”
r.o. 4.1.5.3Enquête: ontvankelijkheid vennootschap en onmiddellijke voorzieningen bij verstoorde joint venture
Een vennootschap en haar grootaandeelhouder verzochten de OK om een enquête naar een houdstermaatschappij van een joint venture, waarbij de OK onmiddellijke voorzieningen trof: schorsing van een bestuurder, benoeming van een tijdelijk bestuurder en overdracht van aandelen ten titel van beheer. De A-G concludeert dat het verzoek van de vennootschap ontvankelijk is, ook al was de geschorste bestuurder niet gekend, en dat de OK de onmiddellijke voorzieningen van artikel 2:349a BW voldoende heeft gemotiveerd en afgewogen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Enquête Nexperia: ex parte onmiddellijke voorzieningen en hoor en wederhoor (artikel 2:349a BW)
“[…] de openbare orde en het algemene belang een zodanig onderzoek eisen”, maar ook in gevallen waarin wordt opgetreden “op verzoek van personen, die niet zó nauw bij de gang van zaken in de onderneming zijn betrokken, dat hun een eigen bevoegdheid tot het uitlokken van een onderzoek kan worden toegekend”. Het gevolg van de wettelijke clausulering is dat een betrokkene die zelf op de voet van art. 2:346 en 2:347 BW geen toegang heeft tot het enquêterecht zich alleen dan (succesvol) tot de A-G bij het ressortsparket kan wenden als het openbaar belang in het geding is.”
r.o. 4.67“In het onderhavige geval is geen sprake van een enquête om redenen van openbaar belang. Het enquêteverzoek is niet ingediend door de A-G bij het ressortsparket (op de voet van art. 2:345 lid 2 BW), maar door Nexperia (de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:344 BW in de zin van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW). Dit betekent voor de onderhavige procedure uiteraard niet dat het openbaar belang hier geen enkele rol kan spelen, en evenmin dat als het openbaar belang wel mede in het geding is het openbaar ministerie exclusief is aangewezen als de hoeder van dat openbaar belang. De bevoegdheid om een enquêteverzoek om redenen van openbaar belang in te dienen, berust exclusief bij de A-G bij het ressortsparket. Voor de vraag wie belanghebbende is, geldt als gezegd de Scheipar-maatstaf. Art. 124 RO en art. 2:345 lid 2 BW brengen geen beperking aan op de toepassing van deze maatstaf, in de zin, kort gezegd, dat slechts de A-G bij het ressortsparket hoeder van het algemeen belang in een enquêteprocedure kan zijn en andere onderdelen van de Staat of andere overheidsinstanties per definitie geen belanghebbende in de zin van de Scheipar-maatstaf kunnen zijn. Aan art. 2:349a en 2:355 BW […]”
r.o. 4.68 · lid 1“Het enquêterecht bevat in art. 2:345 lid 2 en 2:346-347 BW een limitatief bedoelde opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW. De vraag wie als belanghebbende in het enquêterecht kan worden aangemerkt, is echter niet zoals de kring van enquêtegerechtigden in art. 2:345 lid 2 en 2:346-347 BW bewust zo nauwkeurig mogelijk in de wet afgebakend, maar maatwerk via de open geformuleerde Scheipar-maatstaf, aan de hand van welke maatstaf de kring van belanghebbenden ruimer wordt getrokken dan de enquêtegerechtigden in art. 2:345 lid 2 en 2:346-347 BW. Dat de enquêtegerechtigden nauwkeurig in de wet zijn afgebakend en de belanghebbenden niet, laat zich mede verklaren doordat het indienen van een enquêteverzoek “een zeer bijzondere bevoegdheid [is], welke, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadelige gevolgen kan hebben”. Een belanghebbende die niet enquêtegerechtigd is, heeft in een reeds geëntameerde enquêteprocedure de bevoegdheid om zijn of haar standpunt kenbaar te maken tijdens de mondelinge behandeling waarvoor belanghebbenden eveneens moeten worden opgeroepen (art. 279 Rv) en bij […]”
r.o. 4.69“[…] had bij verweerschrift in een enquêteprocedure met betrekking tot een stichting die diensten verleende aan oudere doven verzocht om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de stichting en om het treffen van onmiddellijke voorzieningen. In eerstbedoeld verzoek werd zij door de OK niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij niet enquêtegerechtigd als bedoeld in art. 2:345 lid 2 en 2:346-347 BW was. Er was in deze zaak al een enquêteverzoek ingediend door een (wel) enquêtegerechtigde. Als dat niet het geval was geweest, had de toezichthouder zich nog slechts kunnen wenden tot de A-G bij het ressortsparket om op de voet van art. 2:345 lid 2 BW een enquête in het openbaar belang te bewerkstelligen. De toezichthouder werd door de OK op grond van de Scheipar-maatstaf wel als tweede kring-belanghebbende aangemerkt en kon dus worden ontvangen in het verzoek op de voet van art. 282 lid 4 Rv in verbinding met art. 2:349a BW tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.”
r.o. 4.70Ex parte onmiddellijke voorzieningen in enquête (Nexperia): eerlijk proces, artikel 2:349a BW
“[…] de openbare orde en het algemene belang een zodanig onderzoek eisen”, maar ook in gevallen waarin wordt opgetreden “op verzoek van personen, die niet zó nauw bij de gang van zaken in de onderneming zijn betrokken, dat hun een eigen bevoegdheid tot het uitlokken van een onderzoek kan worden toegekend”. Het gevolg van de wettelijke clausulering is dat een betrokkene die zelf op de voet van art. 2:346 en 2:347 BW geen toegang heeft tot het enquêterecht zich alleen dan (succesvol) tot de A-G bij het ressortsparket kan wenden als het openbaar belang in het geding is.”
r.o. 4.65“In het onderhavige geval is geen sprake van een enquête om redenen van openbaar belang. Het enquêteverzoek is niet ingediend door de A-G bij het ressortsparket (op de voet van art. 2:345 lid 2 BW), maar door Nexperia (de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:344 BW in de zin van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW). Dit betekent voor de onderhavige procedure uiteraard niet dat het openbaar belang hier geen enkele rol kan spelen, en evenmin dat als het openbaar belang wel mede in het geding is het openbaar ministerie exclusief is aangewezen als de hoeder van dat openbaar belang. De bevoegdheid om een enquêteverzoek om redenen van openbaar belang in te dienen, berust exclusief bij de A-G bij het ressortsparket. Voor de vraag wie belanghebbende is, geldt als gezegd de Scheipar-maatstaf. Art. 124 RO en art. 2:345 lid 2 BW brengen geen beperking aan op de toepassing van deze maatstaf, in de zin, kort gezegd, dat slechts de A-G bij het ressortsparket hoeder van het algemeen belang in een enquêteprocedure kan zijn en andere onderdelen van de Staat of andere overheidsinstanties per definitie geen belanghebbende in de zin van de Scheipar-maatstaf kunnen zijn. Aan art. 2:349a en 2:355 BW […]”
r.o. 4.66 · lid 1“Het enquêterecht bevat in art. 2:345 lid 2 en 2:346-347 BW een limitatief bedoelde opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW. De vraag wie als belanghebbende in het enquêterecht kan worden aangemerkt, is echter niet zoals de kring van enquêtegerechtigden in art. 2:345 lid 2 en 2:346-347 BW bewust zo nauwkeurig mogelijk in de wet afgebakend, maar maatwerk via de open geformuleerde Scheipar-maatstaf, aan de hand van welke maatstaf de kring van belanghebbenden ruimer wordt getrokken dan de enquêtegerechtigden in art. 2:345 lid 2 en 2:346-347 BW. Dat de enquêtegerechtigden nauwkeurig in de wet zijn afgebakend en de belanghebbenden niet, laat zich mede verklaren doordat het indienen van een enquêteverzoek “een zeer bijzondere bevoegdheid [is], welke, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadelige gevolgen kan hebben”. Een belanghebbende die niet enquêtegerechtigd is, heeft in een reeds geëntameerde enquêteprocedure de bevoegdheid om zijn of haar standpunt kenbaar te maken tijdens de mondelinge behandeling waarvoor belanghebbenden eveneens moeten worden opgeroepen (art. 279 Rv) en bij […]”
r.o. 4.67“[…] had bij verweerschrift in een enquêteprocedure met betrekking tot een stichting die diensten verleende aan oudere doven verzocht om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de stichting en om het treffen van onmiddellijke voorzieningen. In eerstbedoeld verzoek werd zij door de OK niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij niet enquêtegerechtigd als bedoeld in art. 2:345 lid 2 en 2:346-347 BW was. Er was in deze zaak al een enquêteverzoek ingediend door een (wel) enquêtegerechtigde. Als dat niet het geval was geweest, had de toezichthouder zich nog slechts kunnen wenden tot de A-G bij het ressortsparket om op de voet van art. 2:345 lid 2 BW een enquête in het openbaar belang te bewerkstelligen. De toezichthouder werd door de OK op grond van de Scheipar-maatstaf wel als tweede kring-belanghebbende aangemerkt en kon dus worden ontvangen in het verzoek op de voet van art. 282 lid 4 Rv in verbinding met art. 2:349a BW tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.”
r.o. 4.68Einde enquêteprocedure en niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen onmiddellijke voorzieningen (e-Traction)
“[verweerder 4] heeft zich in zijn verweer daarnaast op het standpunt gesteld dat ook STAK niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Volgens [verweerder 4] is STAK geen aandeelhouder omdat de levering van de aandelen aan STAK heeft plaatsgevonden nadat [verweerder 4] de uittredingsprocedure aanhangig heeft gemaakt jegens JKS. STAK valt dus niet onder de in artikel 2:346 BW genoemde categorieën van personen, aldus [verweerder 4] . De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om af te wijken van de positie die de STAK telkens heeft ingenomen in de procedures met zaaknummer 200.215.784 en zal het verweer van [verweerder 4] om die reden passeren.”
r.o. 3.4Jaarrekeningprocedure: ontvankelijkheid aandeelhouder en classificatie ingekochte aandelen als vreemd vermogen
“[…] is uitdrukkelijk ervoor gekozen de vraag wie in een concreet geval als belanghebbende moet worden aangemerkt over te laten aan de rechter. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet op de jaarrekening van ondernemingen (hierna: WJO) wordt gesproken van “een ruime kring van belanghebbenden”. Anders dan bijvoorbeeld voor de enquêteprocedure in art. 2:346-347 BW is in art. 2:448 BW voor de jaarrekeningprocedure geen nauwkeurige omschrijving van bepaalde groepen belanghebbenden opgenomen. Door enkele Eerste Kamerleden werd in verband met de rechtszekerheid aangedrongen op een nauwkeuriger omschrijving van het begrip belanghebbende. De toenmalige minister van Justitie Polak heeft hierop in het eindverslag als volgt geantwoord: “[D]e aandeelhouders [zullen] steeds als belanghebbenden ten aanzien van de gehele jaarrekening mogen worden beschouwd: deze wordt immers in de eerste plaats te hunnen behoeve opgesteld, hun aangeboden en door hen vastgesteld of goedgekeurd; zij hebben een rechtstreeks belang bij de stand van het vermogen en bij het resultaat der onderneming. Het belang van de houders van certificaten van aandelen, die met […]”
r.o. 3.4Enquête: positie onderzoeker, gespreksverslagen en geluidsopnames van interviews
“De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure in twee fasen, waarop de art. 261 Rv. e.v. van toepassing zijn voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. De eerste fase (art. 2:345 BW e.v.), waarin de onderhavige zaak zich ten tijde van de bestreden beschikking bevond, betreft het onderzoek dat de ondernemingskamer op verzoek van de in art. 2:346-347 BW genoemde personen heeft gelast naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (hierna: het onderzoek).”
r.o. 2.2Enquête Fortis: wanbeleid systeembank, hindsight bias en verhouding tot Wft
“[…] voor ontvankelijkheid, zoals de Stichting in haar brief van 8 oktober 2010 zelf ook stelt.” Bij faxbericht van 3 februari 2011 merkt SICAF op dat Fortis “de (inhoudelijke) vraag naar toelaatbaarheid van een zelfstandig verzoek om voorzieningen als bedoeld [in art.] 2:356 BW, ingesteld door een partij die niet is een oorspronkelijk verzoekster of een enquêtegerechtigde als bedoeld in art. 2:346 en 2:347 BW [verwart] met de (processuele) vraag of de Stichting als belanghebbende kan worden toegelaten tot het processuele debat in de tweede fase van de procedure.” Bij de mondelinge behandeling op 10 maart 2011 wordt van de zijde van SICAF uitdrukkelijk opgemerkt dat SICAF optreedt op de voet van art. 3:305a BW en dat de Stichting de belangen van de aandeelhouders die zij vertegenwoordigt (“alle beleggers die in de jaren 2007 en 2008 aandelen Fortis hebben gekocht”) “bundelt en belichaamt” en die “tot haar eigen belang [maakt] en (..) voor dat belang op[komt]”. Voorts wordt van de zijde van SICAF betoogd: “De steun voor en achterban van de Stichting is aanzienlijk en groeiende. Inmiddels hebben 164 wereldwijd opererende institutionele beleggingsinstellingen, tezamen houdende […]”
r.o. 6.83“[…] BW waar het om toelating van belanghebbenden in een reeds lopende enquêteprocedure gaat. Het spreekt vanzelf dat de bundeling van de belangen van aandeelhouders de gang van zaken in een enquêteprocedure bevordert. Dat neemt niet weg dat waar het gaat om het initiëren van een enquêteprocedure dan wel het instellen van een verzoek naar aanleiding van een onderzoeksrapport de drempels van art. 2:346-347 BW ook voor dergelijke stichtingen en verenigingen gelden. Deze drempels voorkomen dat het enquêterecht “een “free for all” wordt”, waarvoor Fortis op blz. 236 waarschuwt. 3.186 Op het voorgaande lopen de aangevoerde onderdelen stuk. Ik merk nog op dat waar in het bijzonder onderdeel VIII.1.4 suggereert dat de deur voor SICAF gesloten zou moeten blijven, waar zij in feite op schadevergoeding uit is, wordt miskend dat het verkrijgen van openheid van zaken een van de doeleinden is van het enquêterecht. Daarop ketsen ook alle subonderdelen die betogen dat het relatieve belang van SICAF geen bescherming verdient in de enquêteprocedure af. 3.187 Onderdeel VIII.2 klaagt dat de Ondernemingskamer ten onrechte heeft overwogen dat Fortis tardief had aangevoerd dat SICAF onvoldoende zou […]”
r.o. 3.3.3
Hoven en Ondernemingskamer (5)
OK beveelt enquête en benoemt tijdelijk bestuurder bij familiebedrijf wegens opvolgingsimpasse
“Caro Beheer is als houder van bijna 50% van de certificaten in STAK op grond van art. 2:346 BW bevoegd om een enquête bij [x beheer B.V.] te verzoeken. Omdat [x beheer B.V.] de aandelen in [y B.V.] houdt, zij de bestuurder van [y B.V.] is en het beleid van [y B.V.] bepaalt, is aan de vereisten voor een concernenquête voldaan en kan de enquête ook [y B.V.] betreffen. Vgl. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478 (SNS Reaal N.V.). Inhoudelijke beoordeling”
r.o. 4.5Enquêteverzoek niet-ontvankelijk: kapitaalseis na verwatering door aandelenuitgifte
“Uit het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 sub b BW volgt dat (voor zover hier relevant) tot het indienen van een enquêteverzoek bevoegd zijn de houders van aandelen of certificaten van aandelen die gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Deze ontvankelijkheidsdrempel vindt zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is voor een vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarom wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan – in dit geval – het geplaatste kapitaal van de vennootschap. Het strookt met deze ratio dat de Ondernemingskamer onderzoekt of op het moment van haar beslissing de gezamenlijke verzoekers voldoen aan de wettelijke eisen (zie: Hoge Raad 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0505, Emba, r.o. 3.6.2 en OK 16 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1936, Salo).”
r.o. 3.3 · lid 1“Op het moment van het indienen van het enquêteverzoek voldeed Kirsha aan de kapitaalseis van artikel 2:346 lid 1 sub b BW. Omdat op de aandeelhoudersvergadering van Logfret van 13 november 2025 was besloten tot uitgifte van 23.000 aandelen in het kapitaal van Logfret tegen een uitgifteprijs van € 30 per aandeel, heeft de Ondernemingskamer ter zitting aan de orde gesteld of de uitgifte inmiddels had plaatsgevonden. Logfret heeft toen meegedeeld dat de uitgifte op 10 april 2026 had plaatsgevonden. De Ondernemingskamer heeft na afloop van de zitting de notariële akte van uitgifte van aandelen opgevraagd. De advocaat van Logfret heeft een afschrift van deze akte bij e-mailbericht van 17 april 2026 aan de Ondernemingskamer en de advocaat van Kirsha doen toekomen.”
r.o. 3.4 · lid 1“Door de uitgifte van Logfret van 23.000 aandelen in haar kapitaal aan Logistique voldoet Kirsha op het moment van deze beschikking niet langer aan de kapitaalseis van artikel 2:346 lid 1 sub b BW. Het enquêteverzoek van Kirsha ten aanzien van Logfret heeft niet mede betrekking op een onderzoek naar de aandelenuitgifte als gevolg waarvan Kirsha niet langer voldoet aan de kapitaalseis (vgl. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, Slotervaart). Kirsha noemt in haar verzoekschrift weliswaar dat haar aandelenbelang als gevolg van de uitgifte verwatert, wellicht met het doel haar de enquêtebevoegdheid te ontnemen, maar heeft niet toegelicht waarom er gegronde reden bestaat om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken bij die uitgifte. Dat de benarde financiële situatie van Logfret gediend werd met de uitgifte, lijdt geen twijfel. De slotsom is dat Kirsha op het moment van deze beschikking niet voldoet aan de kapitaalseis van artikel 2:346 lid 1 sub b BW en dat geen grond bestaat om haar desondanks toch bevoegd te achten om te verzoeken een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Logfret. Dit betekent dat Kirsha niet-ontvankelijk is in haar verzoek. […]”
r.o. 3.5 · lid 1Enquête: niet-ontvankelijkheid verzoek geschorste bestuurder en tegenverzoek bij ontbrekend belang
“De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek komt toe aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW is limitatief. Indien het verzoek wordt ingediend door een rechtspersoon, bedoeld in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder e, BW, dient deze daarbij rechtsgeldig te worden vertegenwoordigd. Een geschorste of ontslagen bestuurder is niet bevoegd tot vertegenwoordiging van de rechtspersoon. Daarom is een rechtspersoon in beginsel niet-ontvankelijk in zijn enquêteverzoek, indien het verzoek is ingediend door een bestuurder die op het moment van indiening reeds was geschorst of ontslagen. Op dit uitgangspunt kan evenwel een uitzondering worden aanvaard indien in de gegeven omstandigheden aan de rechtspersoon in redelijkheid geen beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt omdat dit zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van een juiste werking van het enquêterecht (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2020:3273, L2Fiber). Een onaanvaardbare doorkruising kan zich voordoen als voorshands aannemelijk is dat met de schorsing of het ontslag slechts werd beoogd te […]”
r.o. 4.4 · lid 1“Ook bij dit verweer geldt als uitgangspunt dat de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Bij de beoordeling of het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap, worden alle relevante feiten en omstandigheden betrokken (ECLI:NL:HR:2013:BY7833, Chinese Workers en ECLI:NL:HR:2014:905, Slotervaartziekenhuis).”
r.o. 4.10 · lid 1“[…] Bij die stand van zaken kan niet ervan worden uitgegaan dat de door Agrokor Projekti gehouden aandelen in Adria Group een zodanige waarde vertegenwoordigen dat alle schuldeisers in het faillissement van Agrokor Projekti zullen kunnen worden voldaan en dat er nog ruimte is voor uitkeringen aan de aandeelhouder. Gelet op het voorgaande kan het belang van [Bestuurder] voor de toepassing van art. 2:346, lid 1, aanhef en onder b BW, dan ook niet worden gelijkgesteld met dat van een aandeelhouder of certificaathouder in Adria Group (en Adria Group Holding) (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2020:2522, Exodus).”
r.o. 4.13 · lid 1Enquêteverzoek niet-ontvankelijk: beneficial owners geen aandeelhouder of daarmee gelijkgesteld
“[voormalig aandeelhouder 1 in Quaninvest] en [voormalig aandeelhouder 2 in Quaninvest] zijn in beginsel dus niet bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek betreffende (een van) de Vennootschappen (vgl. artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub b BW).”
r.o. 3.5 · lid 1“Volgens vaste rechtspraak (vgl. ECLI:NL:HR:2014:905 (Slotervaartziekenhuis) rov. 5.2.2) brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft dat op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, lid 1, aanhef en sub b, BW, dient te worden gelijkgesteld met een aandeelhouder of certificaathouder. Of voor een dergelijke gelijkstelling aanleiding bestaat, is afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. De Ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling.”
r.o. 3.6 · lid 1“Polaris c.s. hebben betwist dat [voormalig aandeelhouder 2 in Quaninvest] en/of [voormalig aandeelhouder 1 in Quaninvest] een zodanig economisch belang in de Vennootschappen hebben dat zij voor de toepassing van art. 2:346, lid 1, aanhef en sub b, BW gelijkgesteld moeten worden met een aandeelhouder of certificaathouder. Zij betogen onder meer dat de handtekening van [enig aandeelhouder en bestuurder van Polaris] onder het stuk van 10 april 2019 is vervalst en dat [enig aandeelhouder en bestuurder van Polaris] dat stuk nooit heeft ondertekend. Ter ondersteuning van dat betoog hebben Polaris c.s. drie rapporten van handschriftdeskundigen in het geding gebracht.”
r.o. 3.8 · lid 1“Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn [voormalig aandeelhouder 2 in Quaninvest] en [voormalig aandeelhouder 1 in Quaninvest] er niet in geslaagd om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat zij voor de toepassing van artikel 2:346 lid 1, aanhef en sub b, BW gelijk zijn te stellen aan een houder van (certificaten van) aandelen in de Vennootschappen als hiervoor bedoeld. Met name is onduidelijk gebleven welke vermogensrechtelijke aanspraken – al dan niet jegens een of meer derden – zij hebben op grond van de door hen gestelde uiteindelijke gerechtigdheid tot de aandelen in Quaninvest en daarmee tot eventuele dividenduitkeringen van de Vennootschappen.”
r.o. 3.9 · lid 1OK treft onmiddellijke voorzieningen bij transactie beursvennootschap met zustervennootschap van meerderheidsaandeelhouder
“OCI c.s. hebben verder betoogd dat de VEB c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat zij niet voldoen aan de eisen van het hier toepasselijke artikel 2:346 lid 1 sub d BW. De VEB c.s. stellen dat zij wel aan die eisen voldoen omdat zij gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal van OCI vertegenwoordigen. De VEB c.s. hebben als bijlage A een overzicht overgelegd van de aandelen die per verzoeker worden gehouden en als productie 30, 45A en 45B bewijzen van het aandeelhouderschap van verzoekers. De grootste aandeelhouder in dit overzicht is The Oceanwood Fund met 3,98 miljoen aandelen. Volgens OCI c.s. hebben de VEB c.s. onvoldoende bewijs geleverd van het aandeelhouderschap van The Oceanwood Fund.”
r.o. 4.3 · lid 1“Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is op grond van deze stukken, gelezen in samenhang met de in 4.2 genoemde brief van Oceanwood Capital Management LLP, voldoende komen vast te staan dat The Oceanwood Fund ten tijde van de indiening van het verzoekschrift en per de datum van de mondelinge behandeling ten minste 2,15 miljoen aandelen OCI hield. Dat het “Collateral and Margin Report” de situatie weergeeft van zeven dagen voor de indiening van het verzoekschrift, staat daaraan niet in de weg (vergelijk ook rov. 3.5 van OK 22 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2899). Dat brengt mee – naar tussen partijen niet ter discussie staat – dat verzoekers gezamenlijk ten minste 1% van het geplaatste kapitaal van OCI vertegenwoordigen, zodat zij op grond van artikel 2:346 lid 1 sub d BW ontvankelijk zijn in hun verzoek. De gronden voor de verzoeken”
r.o. 4.5 · lid 1