Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête · Afdeling 2. Het recht van enquête
Artikel 2:349a BW
In deze vorm in werking sinds 1 januari 2013, laatst gewijzigd bij Stb. 2012, 274
De ondernemingskamer behandelt het verzoek met de meeste spoed. In afwijking van artikel 282 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan iedere belanghebbende een verweerschrift indienen tot een door de ondernemingskamer bepaald tijdstip voorafgaand aan de aanvang van de behandeling. De verzoekers en de rechtspersoon verschijnen hetzij bij advocaat, hetzij bijgestaan door hun advocaten. Alvorens te beslissen kan de ondernemingskamer ook ambtshalve getuigen en deskundigen horen.
Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is van overeenkomstige toepassing.
Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:349a BW (81)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (20)
Enquête: cassatieberoep tegen OK-beschikking blijft ontvankelijk na einde enquêteprocedure
“Dit beroep op niet-ontvankelijkheid faalt. De Hoge Raad heeft in de e-Traction-beschikking (rov. 4.1.5) beslist dat na het eindigen van de enquêteprocedure geen plaats meer is voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW, dan wel (al dan niet tijdelijke) voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW in verbinding met art. 2:356 BW. Uit die beschikking volgt niet dat het eindigen van de enquêteprocedure meebrengt dat een partij niet-ontvankelijk is in haar tijdig ingestelde cassatieberoep van een beschikking die de ondernemingskamer in de loop van de enquêteprocedure heeft gegeven. Ook na het eindigen van de enquêteprocedure kan in cassatie worden onderzocht of een gedurende de enquêteprocedure gegeven beschikking van de ondernemingskamer moet worden vernietigd op de in art. 79 RO bedoelde gronden, mits tegen die beschikking tijdig en op de juiste wijze cassatieberoep is ingesteld. In dat verband is niet van belang of de ondernemingskamer in haar beschikking al dan niet een voorziening heeft getroffen die een blijvend gevolg heeft.”
r.o. 3.3 · lid 2Novero I
Enquête: onmiddellijke voorzieningen na bevolen onderzoek, maar vóór benoeming onderzoeker
“Onderdeel 1 klaagt (onder 1.1.a) dat de ondernemingskamer in de rov. 3.3 en 3.4 heeft miskend dat nog geen onderzoeker was benoemd en het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van art. 2:349a lid 2 BW in dat geval een billijke afweging van de belangen van alle partijen vergt, terwijl van de noodzaak van de voorzieningen voldoende moet zijn gebleken op de grond dat een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. Het onderdeel betoogt (onder 1.1.b) dat in de situatie waarin nog geen onderzoeker is benoemd slechts terughoudend gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid van art. 2:349a lid 2 BW. Voor het geval deze klachten niet slagen, richt het onderdeel motiveringsklachten tegen de rov. 3.3 en 3.4.”
r.o. 3.3 · lid 2“Onder het tot 1 januari 2013 geldende art. 2:349a BW gold dat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen voldoende zwaarwegende redenen dienen te bestaan indien nog geen enquête is gelast, aangezien dan slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig kan worden beoordeeld of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (vgl. HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, NJ 2008/105; HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7076, NJ 2011/335). In dit geval was de enquête reeds gelast toen de bestreden onmiddellijke voorzieningen werden getroffen. De ondernemingskamer was dan ook niet gehouden om te onderzoeken of voldoende zwaarwegende redenen bestonden voor het treffen van de gevraagde voorzieningen. De hiertegen gerichte klacht (onder 1.1.b) faalt.”
r.o. 3.5.1“Sinds 1 januari 2013 bepaalt art. 2:349a lid 3 BW dat, ingeval nog geen onderzoek is gelast, een onmiddellijke voorziening slechts wordt getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Opmerking verdient dat deze bepaling niet de situatie bestrijkt waarin de ondernemingskamer reeds heeft geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, maar nog geen onderzoeker is benoemd (vgl. Kamerstukken II, 2011-2012, 32 887, nr. 6, p. 23), zoals dat ook gold naar het tot 1 januari 2013 geldende recht.”
r.o. 3.5.2 · lid 3“In het kader van een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening moest naar het tot 1 januari 2013 geldende recht, evenals volgens het thans geldende art. 2:349a lid 2 BW, worden beoordeeld of, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek (vgl. Kamerstukken II, 2010-2011, 32 887, nr. 3, p. 20 en 32). Deze belangenafweging vindt plaats tegen de achtergrond dat degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich gelet op art. 2:8 BW jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid (Kamerstukken II, 2011-2012, 32 887, nr. 6, p. 22).”
r.o. 3.6.1 · lid 2Novero II
Enquête: ontslag van bij onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder en beheerder alleen bij kennelijk onredelijk handelen
“[…] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen hebben in hoofdzaak betrekking op de positie en de taken van [betrokkene 2] (eerst als commissaris en sinds 20 juni 2013 als bestuurder) en [betrokkene 3], alsmede op de wijze waarop zij die taken vervullen (rov. 3.7). Een verzoek tot vervanging van een bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder valt binnen de reikwijdte van art. 2:349a lid 2 BW. Of een zodanig verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van een afweging van de betrokken belangen, waaronder in het bijzonder het belang van de desbetreffende vennootschap en de door deze gedreven onderneming. Het verzoek moet vanzelfsprekend worden beoordeeld in het licht van de taken van de bestuurder en de omstandigheden waaronder hij die taken dient te verrichten. Bij die beoordeling past de ondernemingskamer terughoudendheid: de ondernemingskamer bestuurt niet zelf en de door haar benoemde bestuurder verricht zijn taak in beginsel zelfstandig. Bezwaren tegen de wijze waarop de bestuurder zijn taak uitoefent, kunnen slechts leiden tot ontheffing van de bestuurder van zijn functie door de ondernemingskamer indien de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld […]”
r.o. 3.1 · lid 2“[…] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen hebben in hoofdzaak betrekking op de positie en de taken van [betrokkene 2] (eerst als commissaris en sinds 20 juni 2013 als bestuurder) en [betrokkene 3], alsmede op de wijze waarop zij die taken vervullen (rov. 3.7). Een verzoek tot vervanging van een bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder valt binnen de reikwijdte van art. 2:349a lid 2 BW. Of een zodanig verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van een afweging van de betrokken belangen, waaronder in het bijzonder het belang van de desbetreffende vennootschap en de door deze gedreven onderneming. Het verzoek moet vanzelfsprekend worden beoordeeld in het licht van de taken van de bestuurder en de omstandigheden waaronder hij die taken dient te verrichten. Bij die beoordeling past de ondernemingskamer terughoudendheid: de ondernemingskamer bestuurt niet zelf en de door haar benoemde bestuurder verricht zijn taak in beginsel zelfstandig. Bezwaren tegen de wijze waarop de bestuurder zijn taak uitoefent, kunnen slechts leiden tot ontheffing van de bestuurder van zijn functie door de ondernemingskamer indien de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld […]”
r.o. 3.2.3 · lid 2“De onderdelen 1.1 en 1.2 klagen dat de ondernemingskamer bij de beoordeling van het enquêteverzoek en de verzoeken van Riamo tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen een te beperkte maatstaf heeft gehanteerd. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.”
r.o. 3.3.1“Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft […]”
r.o. 3.3.2 · lid 2e-Traction
Enquête: geen onmiddellijke voorzieningen meer na einde enquêteprocedure; certificering aandelen
“Verweerders voeren aan dat verzoekers geen belang hebben bij de klachten van het onderdeel omdat hun in de enquêteprocedure hoe dan ook niet de bevoegdheid toekomt op grond van art. 2:355 lid 3 BW verzoeken te doen. Blijkens art. 2:349a lid 2 BW, waarnaar in art. 2:355 lid 3 BW wordt verwezen, kunnen die verzoeken alleen worden gedaan door de indieners van het enquêteverzoek, waartoe e-Traction Worldwide niet behoort, aldus verweerders.”
r.o. 4.1.2 · lid 2“Dit verweer faalt. Op de enquêteprocedure zijn de bepalingen van toepassing van de verzoekschriftprocedure van art. 261 e.v. Rv. Op grond van art. 282 lid 4 Rv. kan iedere belanghebbende in die procedure een zelfstandig verzoek indienen, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. Een verzoek om een onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a lid 2 of 2:355 lid 3 BW voldoet in beginsel aan deze laatste eis en kan dus ook door andere belanghebbenden worden gedaan dan de indieners van het enquêteverzoek of van het in art. 2:355 lid 1 BW genoemde verzoek tot het treffen van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen. De omstandigheid dat de tekst van de wet alleen de indieners van deze verzoeken noemt bij de mogelijkheid tot het doen van het verzoek om een onmiddellijke voorziening, is onvoldoende grond voor een wetsuitleg in andere zin. Er is geen genoegzame reden om aan andere belanghebbenden, in afwijking van art. 282 lid 4 Rv., deze mogelijkheid te onthouden. Aan het onthouden van die mogelijkheid aan hen kleeft bovendien het bezwaar dat zij voor een voorlopige voorziening zouden zijn aangewezen op een kort geding, hetgeen leidt tot […]”
r.o. 4.1.3 · lid 2“De klachten onder 1-4 van onderdeel A keren zich in verschillende varianten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat geen plaats meer was voor onmiddellijke voorzieningen in de eerder geopende enquêteprocedure.”
r.o. 4.1.4“Deze klachten zijn ongegrond. De in art. 2:349a lid 2 en 2:355 lid 3 BW bedoelde onmiddellijke voorzieningen worden, blijkens eerstgenoemde bepaling, gegeven voor ten hoogste de duur van het geding. Met het geding wordt in dit verband bedoeld de enquêteprocedure. Die procedure eindigt, voor zover hier van belang, met het onherroepelijk worden van de beschikking op het verzoek als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW dan wel, ingeval tijdelijke voorzieningen als genoemd in art. 2:356, aanhef en onder c, d en e, BW zijn getroffen die later eindigen dan het tijdstip waarop de zojuist genoemde beschikking onherroepelijk wordt, bij het eindigen van die voorzieningen. Nadat de enquêteprocedure is geëindigd, kunnen geen onmiddellijke voorzieningen meer worden getroffen. Op het tijdstip dat de ondernemingskamer besliste over de verzoeken van e-Traction Worldwide waarop onderdeel A betrekking heeft, was de door haar getroffen voorziening van de tijdelijke overdracht van de aandelen in e-Traction Europe ten titel van beheer geëindigd door de overdracht van de aandelen aan StAK in het kader van de certificering daarvan, zoals al volgde uit haar vaststelling ter zake in de 2009-beschikking en […]”
r.o. 4.1.5 · lid 2Inter Acces Groep
Enquête: onmiddellijke voorziening machtigt bestuur tot aandelenuitgifte zonder AVA-besluit
“[…] die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op de voet van art. 2:346, aanhef en onder c, BW het recht toegekend een verzoek tot enquête te doen als bedoeld in art. 2:345 BW, daaronder begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW. (vii) IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement in 2009 van de aan [verzoeker 2] gelieerde vennootschap Syfact International B.V. (hierna: Syfact) waren daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 een oplopend verlies. De solvabiliteit van IA Groep was negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december 2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief. De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat de externe accountant van IA Groep heeft gemaakt. (viii) In 2004 heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van € 15.299.104,24 verstrekt (hierna: de Raparlening). Daarvan diende € 10.210.054,86 op 31 december 2008 te worden afgelost en het andere deel vanaf […]”
r.o. 5.2 · lid 2“Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.8 van de bestreden beschikking en klaagt erover dat de ondernemingskamer door - overeenkomstig de wensen van partijen - te beslissen onmiddellijke voorzieningen te treffen vanwege de urgentie daarvan, maar het onderzoek - met het oog op de daaraan verbonden kosten - vooralsnog niet te laten aanvangen, het onderzoek en (voorlopige) voorzieningen van elkaar loskoppelt, hetgeen in strijd is met het stelsel van de wet, zoals dat naar voren komt uit HR 27 september 2000, LJN AA7245, NJ 2000/653 (Gucci). De ondernemingskamer heeft, aldus het onderdeel, hiermee immers de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken partij(en) gelegd, waaruit blijkt dat zij blijkbaar zelf geen aanleiding ziet voor het instellen van een onderzoek, zodat ook de bevoegdheid is vervallen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW.”
r.o. 3.5“Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van een enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend gebruik te worden gemaakt, onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn; in het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, LJN BB3523, NJ 2008/105, (DSM)). In de onderhavige zaak echter heeft de ondernemingskamer de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij IA Groep, […]”
r.o. 3.6 · lid 2“Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.17 en het dictum waarin de ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuur van de IA Groep bevoegd heeft verklaard tot uitgifte van aandelen aan Rapar, met terzijdestelling van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. De onderdelen 3a tot en met 3h, en - naar de kern genomen - ook de onderdelen 3q tot en met 3u, klagen erover dat het ontnemen aan de aandeelhoudersvergadering van haar emissiebevoegdheid in strijd is met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling. De onderdelen 3g en 3h strekken meer in het bijzonder ten betoge dat de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen niet passen binnen de door de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW dienen te blijven en dat zij in afwijking van HR 19 oktober 2001, LJN AD5138, NJ 2002/92 (Skygate), een directe inbreuk op de zeggenschapsverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering van IA Groep vormen en bovendien de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschap fundamenteel en permanent wijzigen.”
r.o. 3.8Bevoegdheden van door de rechter benoemde tijdelijk bestuurder van stichting
“Bij de beoordeling van onderdeel 1 is, in cassatie onbestreden, uitgangspunt dat een op de voet van art. 2:298 lid 2 BW door de rechter te treffen voorlopige voorziening kan inhouden dat een tijdelijke bestuurder van de stichting wordt benoemd. Bij de uitleg van deze bepaling kan aansluiting worden gezocht bij het bepaalde in art. 2:22 BW en de regeling van een onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a BW dan wel die van de voorzieningen van art. 2:356 BW in verbinding met art. 2:357 lid 2 en 3 BW.”
r.o. 3.5.1DSM
Loyaliteitsdividend DSM: artikel 2:92 BW en onmiddellijke voorziening in enquêteprocedure
“Het middel voert aan dat de ondernemingskamer aldus in strijd met art. 2:349a lid 2 BW heeft nagelaten een billijke afweging van belangen te maken. Dit middel treft doel op grond van het navolgende.”
r.o. 3.5 · lid 2Versatel III
Enquête: onmiddellijke voorzieningen, tegenstrijdig belang commissarissen en code-Tabaksblat bij groepsmaatschappij
“Hoewel het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat van de noodzaak van de door de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW getroffen voorziening moet zijn gebleken (vgl. HR 19 oktober 2001, nr. OK 85, NJ 2002, 92), faalt het niettemin. De ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat in een geval als het onderhavige nimmer kan worden afgeweken van het bepaalde in III.6.2 van de code. Haar oordeel moet aldus worden verstaan dat uit het bepaalde in III.2.2, aanhef en onder f, van de code niet zonder meer mag worden afgeleid dat voor een groepsmaatschappij de in III.6 van de code bedoelde eisen niet gelden, doch dat zulks afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van de ondernemingskamer is sprake van zodanige omstandigheden dat in verband met de aanwezigheid van minderheidsaandeelhouders die weinig invloed kunnen uitoefenen op het beleid van de vennootschap, de eisen die in het algemeen gesteld worden aan het toezichthoudende orgaan van de rechtspersoon blijven gelden, ook al is Versatel een groepsmaatschappij. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.”
r.o. 4.5Versatel II
Reikwijdte onmiddellijke voorzieningen OK: afwijking van dwingend recht en code-Tabaksblat
“Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de ondernemingskamer door in zijn eerste voorziening de drie door haar benoemde commissarissen van Versatel bij uitsluiting bevoegd te verklaren Versatel te vertegenwoordigen, is afgeweken van het voorschrift van art. 2:146 BW dat in de gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, de vennootschap in beginsel vertegenwoordigd wordt door commissarissen, maar dat de algemene vergadering steeds bevoegd is een of meer andere personen dan de commissarissen daartoe aan te wijzen. De ondernemingskamer heeft, door te bepalen dat de door haar benoemde commissarissen bij uitsluiting van anderen bevoegd zijn, miskend dat zij bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van art. 2:349a BW niet mag afwijken van voorschriften van dwingend recht, zoals art. 2:146 BW, en dat de hier bedoelde bevoegdheid toekomt aan de raad van commissarissen als geheel, aldus het onderdeel.”
r.o. 4.1“Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK 85, NJ 2002, 92). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De ondernemingskamer […]”
r.o. 4.2“Aan het voorgaande doet niet af dat uit het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, BW voortvloeit dat aan een op de voet van art. 2:356, aanhef en onder c, BW aangestelde commissaris geen andere bevoegdheden kunnen worden toegekend dan de wet toelaat (HR 1 maart 2002, nr. OK 91, NJ 2002, 296). Met art. 2:349a BW heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1991-1992, 22400, nr. 3, blz. 15) beoogd de ondernemingskamer een zelfstandige bevoegdheid te geven om voor ten hoogste de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:345 BW, die zich niet beperken tot, en los staan van, de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 limitatief opgesomde maatregelen, het karakter van een ordemaatregel. Zij kunnen, zoals de ondernemingskamer hier kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk heeft geoordeeld, inhouden dat de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen besluiten te nemen of de vennootschap ter zake van deze onderwerpen te […]”
r.o. 4.3Laurus
Enquête: ontvankelijkheid, bewijslevering en heropening onderzoek in tweede enquêteprocedure
“Tegen de achtergrond van de zojuist bedoelde vaststaande feiten is door onder meer UB Holding en Lijmar verzocht dat de ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Laurus over het tijdvak vanaf 1 januari 2000, en voorts bij wege van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding op de voet van art. 2:349a lid 2 BW een aantal, in het verzoekschrift gespecificeerde, voorzieningen zal treffen. Bij beschikking van 22 mei 2002 heeft de ondernemingskamer het gevraagde onderzoek bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden. Nadat de ondernemingskamer bij beschikkingen van 28, 29 en 30 mei 2002 drie onderzoekers had benoemd, bij beschikking van 26 juni 2002 een nieuw verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen had afgewezen en bij beschikking van 26 september 2002 het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, had verhoogd, heeft zij bij beschikking van 25 oktober 2002 bepaald dat het bij beschikking van 22 mei 2002 bevolen onderzoek zich mede diende uit te strekken over het tijdvak vanaf de datum van die beschikking tot aan een door de onderzoekers te bepalen datum. Vervolgens hebben de onderzoekers het verslag van hun […]”
r.o. 3.2 · lid 2Hoffman
Geschillenregeling: deskundigenbenoeming bij prijsbepaling aandelen kan achterwege blijven
“[…] meer gesteld: "Dat er tussen de statutair directeur en bestuurder der beide vennootschappen [eiser] en de titulair directeur [verweerder] een ernstige en niet meer overbrugbare impasse is gerezen, is echter een feit." (vii) In een op initiatief van [verweerder] aangespannen procedure tot het doen plaatsvinden van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 3 april 1997 geoordeeld dat er gegronde redenen waren te twijfelen aan een juist beleid van Beheer en Bedrijfsrecherche, voorzover nodig, [verweerder] tot bestuurder van Bedrijfsrecherche benoemd, [eiser] en [verweerder] het stemrecht op de door hen gehouden aandelen ontnomen en prof. mr. P.C. van den Hoek tot commissaris van de vennootschappen benoemd. (viii) Bij beschikking van 15 mei 1997 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Beheer en Bedrijfsrecherche en mr. C.C.Th. van Andel tot onderzoeker benoemd. (ix) Mr. van Andel heeft op 15 april 1998 het verslag van zijn onderzoek ter griffie van de ondernemingskamer gedeponeerd. In het verslag heeft hij onder meer vermeld: "Na […]”
r.o. 3.1Enquêteverzoek: rechtspersoon zelf niet bevoegd tot verzoek onderzoek naar eigen beleid
“Middel 1 in de zaak met nr. OK 87 en middel 2 in de zaak met nr. OK 88 klagen dat de Ondernemingskamer art. 346, aanhef en sub a en c, BW heeft geschonden door De Vries Robbé bevoegd te achten tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:349a lid 2 in verbinding met art. 2:345 BW, terwijl deze vennootschap geen houder is van aandelen of van certificaten van aandelen in de te onderzoeken rechtspersoon en ook niet is gebleken dat haar bij statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid tot het doen van een dergelijk verzoek is toegekend.”
r.o. 3.2 · lid 2SkyGate
Reikwijdte onmiddellijke voorzieningen OK bij impasse en financieringsbehoefte (artikel 2:349a BW)
“[…] financiering en (ii) niet onredelijk of onjuist zou handelen indien het FTS niet in de gelegenheid stelt te onderzoeken of zij alsnog op de door haar bedoelde wijze kan participeren in deze financiering. (e) Het bestuur van SkyGate Holding B.V. handelt niet onredelijk of onjuist door in de financiering te voorzien op de wijze als het heeft voorgesteld. (f) De stelling van FTS dat art. 2:349a BW onvoldoende grondslag biedt door het treffen van een onmiddellijke voorziening, als in dit geval verzocht, is onjuist.”
r.o. 3.2“Met haar hiervóór in 3.5 weergegeven overwegingen die moeten worden gelezen in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden, heeft de Ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat zij onder ogen heeft gezien dat het bij de beoordeling van de aan haar voorgelegde verzoeken op de voet van het tweede lid van art. 2:349a BW, gaat om de vraag of, in dit geval, in verband met de toestand van de rechtspersoon een onmiddellijke voorziening is vereist en dat het treffen van een zodanige voorziening slechts geldt voor de duur van het geding. De urgentie van de onderhavige financiering en de impasse waarin de betrokken vennootschap wat de besluitvorming betreft verkeerde, een en ander zoals door de Ondernemingskamer nader aangeduid als hiervóór in 3.2 is vermeld, vormen een voldoende grond voor het treffen van een voorziening als de onderhavige. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het […]”
r.o. 3.6 · lid 2Enquête: afwijzing nadere onmiddellijke voorzieningen en opheffing; artikel 81 RO
In een enquêteprocedure had de OK onmiddellijke voorzieningen getroffen. Zij wees een verzoek om nadere voorzieningen af, evenals een tegenverzoek om de eerdere voorzieningen op te heffen. In cassatie ging het onder meer om de reikwijdte van artikel 2:8 BW in verband met artikel 2:349a BW. De Hoge Raad verwerpt het principale en het incidentele beroep met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, zonder motivering.
Enquête: cassatie tegen afwijzing onmiddellijke voorzieningen, art. 81 RO-verwerping
In een enquêteprocedure had de OK het verzoek om onmiddellijke voorzieningen (artikel 2:349a lid 2 BW) afgewezen. Daarbij speelde de vraag of een verdenking van strafbare feiten schorsing van bestuurders noodzaakt en wat het faillissement van de vennootschap betekent. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO, zonder nadere motivering.
Enquête: bevel tot witness statement als onmiddellijke voorziening, cassatieberoep verworpen
In een enquêteprocedure had de Ondernemingskamer een verzoek om een onmiddellijke voorziening beoordeeld. Het verzoek betrof een bevel aan een bestuurder/aandeelhouder om een witness statement af te geven in een buitenlandse procedure. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met een artikel 81 RO-motivering, zonder de vraag naar de vereiste wettelijke grondslag inhoudelijk te beantwoorden.
Enquête: cassatie tegen onmiddellijke voorzieningen (bestuurder en beheerder) verworpen
In een enquêteprocedure waren onmiddellijke voorzieningen getroffen: de benoeming van een bestuurder en van een beheerder aan wie aandelen ten titel van beheer moeten worden overgedragen (artikel 2:349a BW). De Hoge Raad verwerpt het principale en het incidentele cassatieberoep met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, zonder nadere motivering.
ABN AMRO/VEB
ABN AMRO/LaSalle: geen goedkeuringsrecht AVA bij verkoop zonder wettelijke of statutaire grondslag
In een enquêteprocedure rond een bankconcern vroegen aandeelhouders om de uitvoering van de verkoop van een groot bedrijfsonderdeel op te schorten zolang de AVA die verkoop niet had goedgekeurd. De Hoge Raad oordeelt dat zonder wettelijke of statutaire regeling geen goedkeuringsrecht of consultatieplicht bestaat op grond van ongeschreven recht (artikel 2:8 en 2:9 BW), dat artikel 2:107a BW niet van toepassing is en niet analoog wordt toegepast, en dat een verzuim geen externe werking heeft. De onmiddellijke voorzieningen worden afgewezen.
ABN AMRO/VEB
ABN AMRO/LaSalle: geen goedkeuringsrecht AVA bij verkoop, onmiddellijke voorziening vernietigd
Bij de verkoop van een groot bedrijfsonderdeel tijdens een overnamestrijd had de OK als onmiddellijke voorziening goedkeuring van de AVA vereist gesteld. De Hoge Raad vernietigt dat. Zonder wettelijke of statutaire regeling bestaat geen goedkeuringsrecht of consultatieplicht van de AVA op grond van ongeschreven recht, artikel 2:107a BW is niet van toepassing en een verzuim bij de besluitvorming heeft geen externe werking.
ABN AMRO/VEB
ABN AMRO/LaSalle: geen goedkeuringsrecht AVA bij verkoop bedrijfsonderdeel; onmiddellijke voorziening vernietigd
Een aandeelhoudersvereniging en beleggers vroegen de OK in een enquêteprocedure om onmiddellijke voorzieningen tegen de verkoop van een groot bedrijfsonderdeel van een bankconcern tijdens een overnamestrijd. De OK verbood uitvoering zonder goedkeuring van de AVA. De Hoge Raad vernietigt dat. Zonder wettelijke of statutaire regeling heeft de AVA geen goedkeuringsrecht en het bestuur geen consultatieplicht, ook niet via de artikelen 2:8 en 2:9 BW, en artikel 2:107a BW is niet van toepassing en niet analoog toepasbaar. Een gebrek in de besluitvorming heeft bovendien geen externe werking.
Conclusies van de A-G (56)
Enquêtebevoegdheid indirect aandeelhouder: gelijkstelling met aandeelhouder via tussenholdings
“Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek (een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW, eventueel in combinatie met een verzoek als bedoeld in art. 2:349a lid 2-3 BW), kortweg ook wel: enquêtebevoegdheid. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, c en d BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen een kapitaaleis gesteld. Die kapitaaleis ziet op aandelen of certificaten van aandelen die rechtstreeks worden gehouden in de vennootschap in kwestie, dus de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. In de onderhavige zaak is die vennootschap Archirodon, waarop art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW toepassing vindt. De bepaling luidt, voor zover relevant: “1. Tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 345 zijn bevoegd: (…) c. indien het betreft een naamloze vennootschap (…) met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of zoveel minder als de statuten bepalen; (…).””
r.o. 3.2 · leden 2, 3“[…] daarbuiten de stellingname van Felman die erop neerkomt dat sprake is van belangenverstrengeling bij Archirodon-functionarissen en betrokkenen, die (in)direct controle uitoefenen over Archirodon/de ICI-entiteiten, niet vrijwillig zullen toestaan dat onderzoek naar die belangenverstrengeling bij Archirodon wordt gedaan. Zo’n stellingname kan bijvoorbeeld wel een rol spelen in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW (onmiddellijke voorzieningen) en/of art. 2:350 lid 1 BW (gegronde redenen, etc.), maar niet bij die kwalitatieve toets, dus in het te onderscheiden kader van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW (enquêtebevoegdheid). Immers, zo’n stellingname ziet in essentie op wat er op bepaalde punten - in het bijzonder in verband met die belangenverstrengeling - qua beleid of gang van zaken aan zou schorten bij Archirodon. Dit raakt niet aan voornoemde wezenlijke kenmerken van Felmans positie als indirect aandeelhouder van Archirodon afgezet tegen die van een directe aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, waarop die kwalitatieve toets nou juist is geënt. Kortom, het gaat hier om naar de aard verschillende kwesties: zo’n stellingname kan niet meebrengen dat Felman die […]”
r.o. 4.32 · leden 2, 3“[…] daarbuiten de stellingname van Felman die erop neerkomt dat sprake is van belangenverstrengeling bij Archirodon-functionarissen en betrokkenen, die (in)direct controle uitoefenen over Archirodon/de ICI-entiteiten, niet vrijwillig zullen toestaan dat onderzoek naar die belangenverstrengeling bij Archirodon wordt gedaan. Zo’n stellingname kan bijvoorbeeld wel een rol spelen in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW (onmiddellijke voorzieningen) en/of art. 2:350 lid 1 BW (gegronde redenen, etc.), maar niet bij die kwalitatieve toets, dus in het te onderscheiden kader van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW (enquêtebevoegdheid). Immers, zo’n stellingname ziet in essentie op wat er op bepaalde punten - in het bijzonder in verband met die belangenverstrengeling - qua beleid of gang van zaken aan zou schorten bij Archirodon. Dit raakt niet aan voornoemde wezenlijke kenmerken van Felmans positie als indirect aandeelhouder van Archirodon afgezet tegen die van een directe aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, waarop die kwalitatieve toets nou juist is geënt. Kortom, het gaat hier om naar de aard verschillende kwesties: zo’n stellingname kan niet meebrengen dat Felman die […]”
r.o. 4.32.5 · leden 2, 3Enquête Nexperia: ex parte onmiddellijke voorzieningen en hoor en wederhoor (artikel 2:349a BW)
“[…] tot het vaststellen van wanbeleid als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de beide fasen als twee afzonderlijke procedures worden beschouwd. De eerstefasebeschikking is met andere woorden een eindbeschikking waarvan cassatieberoep openstaat. Zowel in de eerste fase als in de tweede fase kan de OK onmiddellijke voorzieningen treffen als bedoeld in art. 2:349a BW (voor de tweede fase in verbinding met art. 2:355 lid 3 BW). Onmiddellijke voorzieningen zijn voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 401a lid 1 Rv en met betrekking tot een OK-beschikking waarin onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, bestaat dus in beginsel een keuze om dadelijk cassatieberoep in te stellen van die beschikking (art. 401a lid 1 Rv in verbinding met art. 426 Rv) of dat tegelijk te doen met het cassatieberoep van de desbetreffende eindbeschikking (in dit geval zou dat dus tegelijk met het cassatieberoep van de eerstefasebeschikking zijn).”
r.o. 4.3“Yuching is dan in beginsel niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen de opheffingsbeschikking I en de opheffingsbeschikking II. Voor de opheffingsbeschikking I plaats ik daarbij de kanttekening dat Yuching wél in haar cassatieberoep van deze beschikking kan worden ontvangen voor zover het de beslissing tot aanwijzing van de OK-beheerder betreft (zie rov. 2.2 en dictum). Dit laatste staat immers niet in de sleutel van art. 28 lid 2 Rv, maar van art. 2:349a lid 3 BW. En daartegen kan Yuching als gezegd, gelet op art. 401a lid 1 Rv in verbinding met art. 426 Rv, in cassatie wél (dadelijk) opkomen.”
r.o. 4.5 · lid 3“[…] art. 6 EVRM), waaronder equality of arms, wordt wel beschouwd als het meest fundamentele beginsel van het (burgerlijk) procesrecht. Hoewel het naar de letter gaat om een recht van partijen, is het ook toepasselijk op belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure. Art. 6 EVRM kan eveneens spelen bij de behandeling van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW als door die onmiddellijke voorzieningen, die kunnen worden beschouwd als zogenoemde interim measures, burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld. Toch is het niet zo dat de OK in verband met het bepaalde in art. 19 Rv en art. 6 EVRM nimmer mag beslissen op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zonder belanghebbenden, zoals hier Yuching, in de gelegenheid te hebben gesteld zich over dat verzoek uit te laten. Een dergelijke absolute gelding hebben die bepalingen niet. 4.18.2 Zo laat de EHRM-rechtspraak over interim measures uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat in uitzonderlijke (spoedeisende) gevallen burgerlijke rechten en verplichtingen kunnen worden vastgesteld zonder dat onmiddellijk aan alle vereisten van art. 6 EVRM wordt voldaan. En […]”
r.o. 4.18“Het recht op rechterlijk gehoor en het daarmee samenhangende recht op hoor/wederhoor (art. 19 lid 1 Rv en art. 6 EVRM), waaronder equality of arms, wordt wel beschouwd als het meest fundamentele beginsel van het (burgerlijk) procesrecht. Hoewel het naar de letter gaat om een recht van partijen, is het ook toepasselijk op belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure. Art. 6 EVRM kan eveneens spelen bij de behandeling van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW als door die onmiddellijke voorzieningen, die kunnen worden beschouwd als zogenoemde interim measures, burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld. Toch is het niet zo dat de OK in verband met het bepaalde in art. 19 Rv en art. 6 EVRM nimmer mag beslissen op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zonder belanghebbenden, zoals hier Yuching, in de gelegenheid te hebben gesteld zich over dat verzoek uit te laten. Een dergelijke absolute gelding hebben die bepalingen niet.”
r.o. 4.18.1Ex parte onmiddellijke voorzieningen in enquête (Nexperia): eerlijk proces, artikel 2:349a BW
“[…] tot het vaststellen van wanbeleid als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de beide fasen als twee afzonderlijke procedures worden beschouwd. De eerstefasebeschikking is met andere woorden een eindbeschikking waarvan cassatieberoep openstaat. Zowel in de eerste fase als in de tweede fase kan de OK onmiddellijke voorzieningen treffen als bedoeld in art. 2:349a BW (voor de tweede fase in verbinding met art. 2:355 lid 3 BW). Onmiddellijke voorzieningen zijn voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 401a lid 1 Rv en met betrekking tot een OK-beschikking waarin onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, bestaat dus in beginsel een keuze om dadelijk cassatieberoep in te stellen van die beschikking (art. 401a lid 1 Rv in verbinding met art. 426 Rv) of dat tegelijk te doen met het cassatieberoep van de desbetreffende eindbeschikking (in dit geval zou dat dus tegelijk met het cassatieberoep van de eerstefasebeschikking zijn).”
r.o. 4.3“[bestuurder/CEO] is dan in beginsel niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen de opheffingsbeschikking I en de opheffingsbeschikking II. Voor de opheffingsbeschikking I plaats ik daarbij de kanttekening dat [bestuurder/CEO] wél in zijn cassatieberoep van deze beschikking kan worden ontvangen voor zover het de beslissing tot aanwijzing van de OK-beheerder betreft (zie rov. 2.2 en dictum). Dit laatste staat immers niet in de sleutel van art. 28 lid 2 Rv, maar van art. 2:349a lid 3 BW. En daartegen kan [bestuurder/CEO] als gezegd, gelet op art. 401a lid 1 Rv in verbinding met art. 426 Rv, in cassatie wél (dadelijk) opkomen.”
r.o. 4.5 · lid 3“[…] art. 6 EVRM), waaronder equality of arms, wordt wel beschouwd als het meest fundamentele beginsel van het (burgerlijk) procesrecht. Hoewel het naar de letter gaat om een recht van partijen, is het ook toepasselijk op belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure. Art. 6 EVRM kan eveneens spelen bij de behandeling van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW als door die onmiddellijke voorzieningen, die kunnen worden beschouwd als zogenoemde interim measures, burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld. Toch is het niet zo dat de OK in verband met het bepaalde in art. 19 Rv en art. 6 EVRM nimmer mag beslissen op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zonder belanghebbenden, zoals hier [bestuurder/CEO] , in de gelegenheid te hebben gesteld zich over dat verzoek uit te laten. Een dergelijke absolute gelding hebben die bepalingen niet. 4.18.2 Zo laat de EHRM-rechtspraak over interim measures uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat in uitzonderlijke (spoedeisende) gevallen burgerlijke rechten en verplichtingen kunnen worden vastgesteld zonder dat onmiddellijk aan alle vereisten van art. 6 EVRM wordt […]”
r.o. 4.18“Het recht op rechterlijk gehoor en het daarmee samenhangende recht op hoor/wederhoor (art. 19 lid 1 Rv en art. 6 EVRM), waaronder equality of arms, wordt wel beschouwd als het meest fundamentele beginsel van het (burgerlijk) procesrecht. Hoewel het naar de letter gaat om een recht van partijen, is het ook toepasselijk op belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure. Art. 6 EVRM kan eveneens spelen bij de behandeling van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW als door die onmiddellijke voorzieningen, die kunnen worden beschouwd als zogenoemde interim measures, burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld. Toch is het niet zo dat de OK in verband met het bepaalde in art. 19 Rv en art. 6 EVRM nimmer mag beslissen op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zonder belanghebbenden, zoals hier [bestuurder/CEO] , in de gelegenheid te hebben gesteld zich over dat verzoek uit te laten. Een dergelijke absolute gelding hebben die bepalingen niet.”
r.o. 4.18.1Gezag van gewijsde van onmiddellijke voorziening OK (dwangsommen) in executiegeschil
“[…] van 18 maart 2020 met gezag van gewijsde heeft uitgelegd. Ook is er, aldus [eiseres] , in de beschikking al met gezag van gewijsde geoordeeld over de vraag of [verweerder] dwangsommen is verschuldigd. (rov. 4.2) - Het beroep van [eiseres] op het gezag van gewijsde is tevergeefs. De OK heeft in de beschikking een onmiddellijke voorziening getroffen in de enquêteprocedure, dit op de voet van art. 2:349a BW. De beslissingen in een dergelijke procedure hebben - evenals bijvoorbeeld die in een kort geding - naar haar aard geen gezag van gewijsde. Uit de beschikking blijkt ook dat de OK oordeelde als dwangsomrechter. Zij heeft, in het kader van de beantwoording van de vraag of er aanleiding was voor oplegging van ‘aanvullende’ verboden met dwangsommen, beoordeeld of de dwangsomveroordeling van 18 maart 2020 voldeed. In dát kader heeft de OK beoordeeld of [verweerder] de opgelegde verboden geschonden had (rov. 3.3 van de beschikking). De beschikking kan dan ook niet zo begrepen worden dat daarin een definitief oordeel wordt gegeven over de vraag of er op basis van de beschikking van 18 maart 2020 dwangsommen zijn verbeurd en dat dit oordeel aan de beslissing in het dictum ten grondslag […]”
r.o. 2.14“Dan iets over art. 2:349a BW.”
r.o. 3.14“Dit artikel is onderdeel van titel 8.2 Boek 2 BW, oftewel de wettelijke regeling van het enquêterecht. Deze regeling bevat twee afzonderlijk procedures: de eerste procedure van de enquête voorziet in de mogelijkheid van een verzoek aan de OK tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven; de tweede procedure van de enquête, bedoeld in art. 2:355 BW, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 BW bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 BW ter griffie is neergelegd. Art. 2:349a lid 1 BW schrijft voor dat de OK het verzoek met de meeste spoed behandelt. In de huidige opzet van deze regeling vormt zo’n onderzoek (de ‘enquête’) de kern ervan. Tegen beschikkingen van de OK uit hoofde van deze regeling staat cassatieberoep open, waarover nader in art. 2:359 lid 1 BW.”
r.o. 3.15 · lid 1“Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt, onder meer en kort gezegd, dat de OK in elke stand van het geding op verzoek van een daartoe bevoegde partij een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding, indien dit - gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken - vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. (Art. 2:349a lid 3 BW ziet op het geval waarin er door de OK nog geen onderzoek is gelast.) Ook hier geldt dat de OK het verzoek met de meeste spoed behandelt (art. 2:349a lid 1 BW).”
r.o. 3.19 · leden 1, 2, 3Enquête joint venture: afwijzing nadere onmiddellijke voorzieningen jegens bestuurder Duitse dochter
“Subonderdeel 1.1 komt neer op het volgende. De OK acht zich in de mei-beschikking ten onrechte niet bevoegd ten aanzien van het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.i (rov. 3.2). Dit oordeel rust op een miskenning van de reikwijdte van art. 2:8 BW in verbinding met art. 2:349a BW. Tevens valt niet te begrijpen hoe de OK kan menen dat het hier gaat om een wezenlijk andere situatie dan aan de orde was in de december-beschikking (rov. 3.3). Dit omdat verschillende in de december-beschikking getroffen voorzieningen wel degelijk betrekking hadden op [verweerder 2] in diens hoedanigheid van bestuurder van MOD. Het oordeel van de OK, dat niet valt te rijmen met de oordeelsvorming in de december-beschikking, is in elk geval ontoereikend gemotiveerd. Behandeling”
r.o. 3.3“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.”
r.o. 3.4“Uit rov. 3.2 blijkt dat de OK de verzochte voorziening 2.1.i zo verstaat dat daarmee op de voet van art. 2:349a lid 2 BW wordt ingegrepen bij een Duitse rechtspersoon (MOD), via een bepaald bevel aan [verweerder 2] specifiek in hoedanigheid van bestuurder van die rechtspersoon naar buitenlands recht. Deze - in cassatie onbestreden - uitleg is, gelet ook op de tekst van de desbetreffende verklaring, goed te volgen. Uit rov. 3.2 blijkt verder dat de OK dit verzoek afwijst, omdat zij niet bevoegd is zo’n onmiddellijke voorziening te treffen bij die buitenlandse rechtspersoon: dit valt buiten de territoriale reikwijdte van het enquêterecht.”
r.o. 3.5.3 · lid 2“Ik keer terug naar het subonderdeel, te beginnen met de rechtsklacht. Die komt erop neer dat het oordeel van de OK in rov. 3.2 van de mei-beschikking inzake haar onbevoegdheid ten aanzien van het verzoek tot het treffen van voorziening 2.1.i rust op een miskenning van de reikwijdte van art. 2:8 BW in verbinding met art. 2:349a BW. De klacht loopt vast. Ik licht toe. 3.6.1 Het oordeel van de OK in rov. 3.1-3.3 van de mei-beschikking dat zij bij de daarin uiteengezette stand van zaken niet bevoegd is de verzochte voorziening 2.1.i te treffen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dan doet immers opgeld, naar de OK onderkent, de hoofdregel dat zij niet bevoegd is op de voet van art. 2:349a lid 2 (of lid 3) BW een onmiddellijke voorziening te treffen bij een rechtspersoon naar buitenlands recht. Anders gezegd: dan ontbreekt, naar zij onderkent, grond voor een uitzondering op die hoofdregel. 3.6.2 Dit wordt niet anders door de stelling (onder “Feitelijke en juridische context”) dat het bestreden oordeel is gebaseerd op een “miskenning” van de “feitelijke context” van het geschil. Met dit laatste doelt de klacht kort gezegd op hetgeen is beschreven in rov. 3.23-3.29 van […]”
r.o. 3.6 · lid 2Enquête: nadere onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:8 BW en territoriale reikwijdte
“In deze situatie heeft de OK de juli-beschikking gegeven. Daarbij heeft zij onder meer: - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 2] over de periode vanaf 1 januari 2021, in het bijzonder naar de in rov. 3.6-3.8 van de juli-beschikking genoemde onderwerpen; - in verband met het in rov. 3.18 van de juli-beschikking bepaalde, en kort gezegd, de benoeming van een onderzoeker en de vaststelling van het onderzoeksbudget aangehouden; - bij wijze van onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, en vooralsnog voor de duur van het geding, [OK-bestuurder] benoemd tot bestuurder van [verweerster 2] en bepaald dat de gewone aandelen van [verweerder 1] en [eiseres 1] in [verweerster 2] met ingang van 20 juli 2023 ten titel van beheer zijn overgedragen aan [OK-beheerder] . Gebeurtenissen na de juli-beschikking”
r.o. 1.3 · lid 2“Op 8 mei 2024 heeft de OK wederom een beschikking gegeven in de onderhavige enquêteprocedure (hierna: de mei-beschikking). Daarbij heeft de OK het verzoek van [verweerster] en van [eiseres 3] en [eiser 3] tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW afgewezen. Van de mei-beschikking is cassatieberoep ingesteld. Dit maakt geen deel uit van de onderhavige cassatieprocedure.”
r.o. 2.8 · lid 2“Het in titel 8, afdeling 2 van Boek 2 BW geregelde recht van enquête is gericht op het belang van de rechtspersoon die het voorwerp is van de enquête(procedure) in kwestie. In de onderhavige zaak is dit [verweerster 2] . De mogelijkheden waarin die regeling voorziet, waaronder het desverzocht treffen door de OK van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 of lid 3 BW, dienen steeds voornoemd belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van die regeling. Naast voornoemd belang behoren bij de toepassing van die regeling ook de belangen van de verzoeker in de enquêteprocedure en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen. Uitgangspunt bij de toepassing van de enquêteregeling is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.”
r.o. 3.3 · lid 2“In het kader van voornoemde regeling kan de OK veel, maar niet alles. Zo heeft zij niet in algemene zin op de voet van art. 2:349a lid 2-3 BW de bevoegdheid een onmiddellijke voorziening te treffen bij een rechtspersoon naar buitenlands recht. Iets anders is dat art. 2:344 BW, waarin Nederlandse rechtspersonen staan opgesomd waarop voornoemde afdeling van toepassing is, strikt genomen geen limitatief karakter heeft. Het voorgaande laat onverlet dat voornoemde regeling niet per definitie grensoverschrijdende werking mist, oftewel: hier past relativering. A-G Timmerman formuleerde het - treffend - aldus: “Al met al is een zekere grensoverschrijdende werking van het enquêterecht mogelijk. Voor het enquêterecht geldt het territorialiteitsbeginsel niet in zeer strikte zin. Het mag pragmatisch, d.w.z. het doel van de enquête in aanmerking nemend, worden toegepast”.”
r.o. 3.4 · leden 2, 3Conclusie: ontbinding als enquêtevoorziening na wanbeleid; verzoek en tijdigheid
“Bij verzoekschrift van 23 mei 2023 is zijdens Byblos c.s. de OK verzocht - samengevat - op de voet van art. 2:349a BW, bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorziening [verweerder 1] te ontslaan als bestuurder van Casa en van Raboni en eveneens te bevelen dat de aandelen dan wel certificaten van Lamb dan wel [verweerder 1] in Casa dan wel Raboni tijdelijk ten titel van beheer aan een onafhankelijke derde worden overgedragen, waarbij het een nieuwe bestuurder expliciet wordt toegestaan om per direct eenzijdig over te gaan tot verkoop van het onroerend goed in Raboni en tot verkoop, verhuur dan wel staking van de exploitatie van het restaurant in Casa, zonder dat [verweerder 1] of Lamb de nieuwe bestuurder dan wel [verweerder 5] aansprakelijk mag stellen en houden voor deze verkoop, verhuur en staking als hierboven vermeld, waarbij [verweerder 1] een dwangsom zal zijn verschuldigd van € 100.000 per keer dat hij fatsoensnormen in zijn communicatie overschrijdt richting de nieuwe bestuurder en [verweerder 5] , althans zodanige overige voorzieningen te treffen die de OK in goede justitie gerechtvaardigd acht.”
r.o. 2.10“[…] bestuurder, tot een einde. 2. De Ondernemingskamer zal de tweedefaseprocedure voortzetten en beslissen op de verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van definitieve voorzieningen. Daartoe zal een mondelinge behandeling worden bepaald. Tijdens deze mondelinge behandeling zal tevens het verzoek van mr. Coskun tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van artikel 2:349a BW worden behandeld. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding die verzoeken voordien te behandelen. De Ondernemingskamer verzoekt de heer Overing in dat geval totdat uitspraak is gedaan als tijdelijk bestuurder aan te blijven en begrijpt uit de e-mail van de heer Overing van 23 mei jl. dat hij daartoe in beginsel bereid is.””
r.o. 2.11“[…] Die uitlating bestrijkt slechts een klein deel van wat ter zitting is gebeurd, in het bijzonder gaat die verwijzing voorbij aan wat ter zitting plaatsvond voor en na die uitlating. Zie onder 2.16, 3.2.3 en 3.2.5-3.2.7 hiervoor. Dit laatste wordt evenmin anders doordat in dit aanvullende tegenverzoek op enkele plaatsen is verwezen naar als ‘onmiddellijk’ aangeduide voorzieningen of naar art. 2:349a lid 2 BW, en dat daarin werd gememoreerd dat ter mondelinge behandeling bij de OK van 12 maart 2020 de vaststellingsovereenkomsten zijn gesloten (waarbij de voorzieningen over en weer in het kader van art. 2:355 BW werden ingetrokken door [verweerder 5] en [verweerder 1] ). Daarbij betrek ik ook: de aard van de voorzieningen die in dit aanvullende tegenverzoek met zoveel woorden zijn verzocht, waaronder het ontslag van een bestuurder; het als ‘aanvullend’ geduide karakter van de in dit aanvullende tegenverzoek verzochte voorzieningen; het feit dat al in het onder 2.6 hiervoor bedoelde tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] is verzocht (zij het voorwaardelijk) om vaststelling van wanbeleid en het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen, waaronder het ontslag van een bestuurder; […]”
r.o. 3.8 · lid 2“[…] Die uitlating bestrijkt slechts een klein deel van wat ter zitting is gebeurd, in het bijzonder gaat die verwijzing voorbij aan wat ter zitting plaatsvond voor en na die uitlating. Zie onder 2.16, 3.2.3 en 3.2.5-3.2.7 hiervoor. Dit laatste wordt evenmin anders doordat in dit aanvullende tegenverzoek op enkele plaatsen is verwezen naar als ‘onmiddellijk’ aangeduide voorzieningen of naar art. 2:349a lid 2 BW, en dat daarin werd gememoreerd dat ter mondelinge behandeling bij de OK van 12 maart 2020 de vaststellingsovereenkomsten zijn gesloten (waarbij de voorzieningen over en weer in het kader van art. 2:355 BW werden ingetrokken door [verweerder 5] en [verweerder 1] ). Daarbij betrek ik ook: de aard van de voorzieningen die in dit aanvullende tegenverzoek met zoveel woorden zijn verzocht, waaronder het ontslag van een bestuurder; het als ‘aanvullend’ geduide karakter van de in dit aanvullende tegenverzoek verzochte voorzieningen; het feit dat al in het onder 2.6 hiervoor bedoelde tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] is verzocht (zij het voorwaardelijk) om vaststelling van wanbeleid en het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen, waaronder het ontslag van een bestuurder; […]”
r.o. 3.8.3 · lid 2Enquête: afwijzing op grond van belangenafweging bij gesanctioneerde certificaathouders Fortenova
“Blijkens art. 2:349a lid 2 BW kan de OK, als gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, in elke stand van het geding (mede) op verzoek van de indiener(s) van het enquêteverzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Art. 2:357 lid 6 BW is daarbij van overeenkomstige toepassing. Blijkens art. 2:349a lid 3 BW wordt, ingeval nog geen onderzoek is gelast, een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de OK gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Zij beslist daarna binnen een redelijke termijn op het enquêteverzoek. Dergelijke onmiddellijke voorzieningen hebben het karakter van een ordemaatregel. Bij zowel art. 2:349a lid 2 BW als art. 2:349a lid 3 BW dient de OK onder meer een belangenafweging toe te passen. Het moge duidelijk zijn dat als de OK eerst het enquêteverzoek beoordeelt en dit afwijst, waarmee het geding bij de OK een einde neemt, zo’n verzoek […]”
r.o. 3.10 · leden 2, 3“Het bepaalde in art. 2:349a lid 2-3 BW is geschreven voor zo’n eerste procedure, gelijk lid 1 van deze bepaling. Art. 2:355 lid 3 BW verklaart art. 2:349a BW evenwel van overeenkomstige toepassing op zo’n tweede procedure. Dit laatste geldt dus ook voor art. 2:349a lid 1 BW. Daaruit volgt onder meer dat de OK het verzoek met de meeste spoed behandelt. En, ten overvloede, dat alvorens te beslissen de OK ook ambtshalve getuigen en deskundigen kan horen. Dit laatste wil intussen niet zeggen dat het wettelijke bewijsrecht (Afdeling 9, Titel 2 Rv) onverminderd geldt in zo’n eerste en tweede procedure, via de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv. De aard van de zaak - in belangrijke mate: de aard van deze op een spoedige beslissing gericht procedures, die samen het wettelijke stelsel van het enquêterecht vormen - verzet zich daartegen, waarmee de uitzonderingsmogelijkheid die art. 284 lid 1 Rv biedt hier opgeld doet. Mede in zoverre (zie ook art. 2:349a lid 2-3 BW en art. 2:355 lid 3 BW) heeft een enquêteprocedure trekken van een kortgedingprocedure, waarin het wettelijke bewijsrecht evenmin onverminderd geldt. Zo is in lijn daarmee door de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat in zo’n tweede […]”
r.o. 3.11 · leden 1, 2, 3“[…] (…) Het komt mij voor dat gelet op de spoed die is geboden in de eerste fase van de enquêteprocedure en het stelsel van het enquêterecht, de Ondernemingskamer ook in de eerste fase van de enquêteprocedure niet hoeft in te gaan op een aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs, een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor of een op art. 843a Rv gebaseerd verzoek (…). Daaraan doet niet af dat art. 2:349a lid 1 BW voor de eerste fase van de enquêteprocedure (ten overvloede) bepaalt dat de Ondernemingskamer ook ambtshalve getuigen en deskundigen kan horen” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G]. Hetzelfde neemt Winters aan voor “een verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen” en “de andere verzoeken die in het enquêterecht kunnen worden gedaan”. A-G Timmerman schreef eerder al, mede in het licht van de parlementaire geschiedenis van art. 284 lid 1 Rv en van het enquêterecht: “Naar mijn mening verzet de aard van de enquêteprocedure zich in beginsel tegen toepassing van het wettelijke bewijsrecht. Ik zou dan ook geen algemene regel willen aannemen op grond waarvan de Ondernemingskamer verweerder of belanghebbenden moet toelaten tot tegenbewijs in de zin van art. 151 lid 2 […]”
r.o. 3.12 · lid 1“[…] onder 3.9 hiervoor. Want bijvoorbeeld ook voor de vraag of de in art. 2:350 lid 1 BW bedoelde gegronde redenen zich voordoen in het voorliggende geval. Zie onder 3.6-3.7 hiervoor. Het ligt voor de hand dat dit eveneens speelt in een door de OK vanwege haar discretionaire bevoegdheid te verrichten belangenafweging. Zie onder 3.8 hiervoor. En bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in art. 2:349a lid 2-3 BW. Zie onder 3.10-3.11 hiervoor. Opmerking verdient hier ook dat de Hoge Raad niet kan treden in de vaststelling en waardering van de feiten door de OK en haar daarmee samenhangende belangenafweging in z’n eerste procedure, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling in cassatie van zulke klachten is van belang dat het onderzoek door de OK in zo’n eerste procedure een summier karakter draagt.”
r.o. 3.13 · leden 2, 3Enquête bij failliete vennootschappen: afwijzing onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:349a lid 2 BW
“Dergelijke onmiddellijke voorzieningen hebben het karakter van een ordemaatregel. In het onderhavige geval, waarin de OK blijkens de bestreden beschikking onderzoeken heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Exem en van Oil & Gas, gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. Over deze bepaling heeft de Hoge Raad zich diverse malen uitgelaten, onder meer in zijn Novero-beschikkingen. Daarin overweegt hij mede: “3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare […]”
r.o. 3.10.5 · lid 2“Uit de DSM-beschikking van de Hoge Raad laat zich afleiden dat niet alleen bij het in art. 2:349a lid 3 BW bedoelde stadium van het geding, maar ook bij het in art. 2:349a lid 2 BW bedoelde stadium van het geding in het oog dient te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een (eventueel) in te stellen onderzoek: “3.6 (…) voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon.” In dit kader, dus ook bij art. 2:349a lid 2 BW, heeft de OK verder telkens acht te slaan op de feiten en omstandigheden van het geval. Zo valt te lezen in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling: “Onmiddellijke voorzieningen zijn naar hun aard ordemaatregelen, die worden ingegeven door de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. De situatie waarin de rechtspersoon of het onderzoek verkeert, moet een onmiddellijk ingrijpen door de rechter rechtvaardigen. De ordemaatregel moet voldoen aan de eisen van […]”
r.o. 3.10.6 · leden 2, 3“[…] binden. In die faillissementssituatie geeft naar haar oordeel deze grondslag, welke abstraheert van die faillissementssituatie, onvoldoende aanleiding om het verzoek tot wijziging in het bestuur toe te wijzen. Kortom: volgens de OK brengt deze eerste grondslag níet mee dat de verzochte wijziging in het bestuur “vereist” is in verband met de toestand van Exem en Oil & Gas in de zin van art. 2:349a lid 2 BW, waarmee zij kortweg tot uitdrukking brengt dat met deze eerste grondslag al met al niet is voldaan aan de uit deze bepaling volgende eisen voor het treffen van deze onmiddellijke voorzieningen vanwege de toestand van de rechtspersoon. Zie onder 3.10.4-3.10.6 hiervoor. 3.11.3 Daarmee geeft de OK m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat wat de curatoren hebben aangevoerd met deze eerste grondslag brengt niet automatisch mee dat het verzoek tot wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas ‘dus’ voor toewijzing gereed ligt vanwege art. 2:349a lid 2 BW. Bij beantwoording van de vraag of ter zake aanleiding bestaat voor het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen op de voet van deze bepaling in verband met de toestand van de rechtspersoon, dient de […]”
r.o. 3.11 · lid 2“De klacht loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht ervan uitgaat dat de OK in rov. 3.22 de in subonderdeel 1a bedoelde eerste (“primaire”) grondslag van het verzoek tot wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas verwerpt, omdat deze vennootschappen procedures voeren (waarmee de klacht kennelijk doelt op wat de OK overweegt inzake de vernietigingsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam en de arbitrageprocedure bij het LCIA). Dit doet de OK immers niet. Zie onder 3.8-3.8.4 hiervoor.”
r.o. 3.11.1Concernenquête, zorgvuldigheidsplicht artikel 2:8 BW en onmiddellijke voorzieningen bij familiebedrijf met STAK
“[…] te grijpen bij STAK door het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij STAK, althans (ook) niet de bevoegdheid heeft op indirecte wijze - met als oogmerk dat daarmee de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt - in te grijpen bij STAK door een onmiddellijke voorziening te treffen bij Steenfabriek. De OK maakt op die wijze oneigenlijk gebruik van haar bevoegdheid op grond van art. 2:349a lid 2 BW om in verband met de toestand van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête (in casu Steenfabriek c.s. en niet STAK) een onmiddellijke voorziening bij die rechtspersoon te treffen. Die bevoegdheid is immers niet bedoeld om doelbewust de facto in te grijpen bij een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête. Zo’n oneigenlijk gebruik is in strijd met art. 2:349a lid 2 BW zoals die bepaling naar de strekking moet worden uitgelegd. Dit is de eerste klacht.De OK heeft bovendien ten onrechte en/of onbegrijpelijk aan het treffen van de bedoelde onmiddellijke voorziening ten grondslag gelegd dat de mogelijkheid van de benoeming van een voorzitter van de RvC van Steenfabriek, die (zoals de OK op zichzelf met juistheid overweegt) niet is verzocht […]”
r.o. 4.10 · lid 2“[…] te grijpen bij STAK door het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij STAK, althans (ook) niet de bevoegdheid heeft op indirecte wijze - met als oogmerk dat daarmee de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt - in te grijpen bij STAK door een onmiddellijke voorziening te treffen bij Steenfabriek. De OK maakt op die wijze oneigenlijk gebruik van haar bevoegdheid op grond van art. 2:349a lid 2 BW om in verband met de toestand van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête (in casu Steenfabriek c.s. en niet STAK) een onmiddellijke voorziening bij die rechtspersoon te treffen. Die bevoegdheid is immers niet bedoeld om doelbewust de facto in te grijpen bij een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête. Zo’n oneigenlijk gebruik is in strijd met art. 2:349a lid 2 BW zoals die bepaling naar de strekking moet worden uitgelegd. Dit is de eerste klacht.De OK heeft bovendien ten onrechte en/of onbegrijpelijk aan het treffen van de bedoelde onmiddellijke voorziening ten grondslag gelegd dat de mogelijkheid van de benoeming van een voorzitter van de RvC van Steenfabriek, die (zoals de OK op zichzelf met juistheid overweegt) niet is verzocht […]”
r.o. 4.10.3 · lid 2“Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. a. Inleidende opmerkingen”
r.o. 4.11“In het onderhavige geval gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. Over deze bepaling heeft de Hoge Raad zich diverse malen uitgelaten, onder meer in zijn Novero-beschikkingen. Daarin overweegt hij mede: “3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken […]”
r.o. 4.12.7 · lid 2Caribisch enquêterecht: afwijzing enquêteverzoek OM na jarenlange aanhouding, belangenafweging
“Blijkens art. 2:349a lid 3 BW kan de OK in zo’n eerste procedure ook een of meer van zulke onmiddellijke voorzieningen treffen (indien om een dergelijk ingrijpen door de OK is verzocht) als door haar nog geen onderzoek is bevolen. Daarbij geldt wel onder meer het volgende: (i) Een onmiddellijke voorziening wordt dan slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de OK sprake is van zulke “gegronde redenen”, etc. (art. 2:349a lid 3, eerste zin BW). Zij mag deze stap dan niet overslaan. (ii) De OK dient daarna binnen een redelijke termijn te beslissen op het verzoek zo’n onderzoek te bevelen (art. 2:349a lid 3, laatste zin BW). Dit impliceert dat zij daarin dan een eigen verantwoordelijkheid heeft. Dit wettelijke stelsel van het Nederlandse enquêterecht biedt de OK aldus de mogelijkheid, waar haar dat in het concrete geval aangewezen voorkomt, in zo’n eerste procedure eerst en slechts te beslissen op een verzoek tot het treffen van een of meer van zulke onmiddellijke voorzieningen (dit te behandelen) en pas later te beslissen op het verzoek tot het bevelen van zo’n onderzoek (dat te behandelen). Zo vindt een ontkoppeling plaats van beide beslissingen. Het is dit scenario […]”
r.o. 3.7.1 · lid 3“Een variant op de in art. 2:349a lid 3 BW bedoelde situatie is die waarin de OK in zo’n eerste procedure de vraag of sprake is van zulke “gegronde redenen”, etc. reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoordt én zo’n onderzoek beveelt (dus na het verrichten van de vereiste belangenafweging), maar het benoemen van een onderzoeker voorlopig uitstelt om - overeenkomstig de wens van partijen - eerst te bezien of de op de voet van art. 2:349a lid 2 BW getroffen onmiddellijke voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde maken, en omdat de rechtspersoon vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het onderzoek maar nauwelijks kan dragen. Daarbij overwegend dat ieder van partijen op enig haar conveniërend moment aan de OK kan verzoeken over te gaan tot benoeming van een onderzoeker. Een dergelijke gang van zaken, waarvan onderdeel is dat zo’n onderzoek (door de OK wel is bevolen, maar bij gebreke aan een benoemde onderzoeker) vooralsnog geen aanvang neemt, is door de Hoge Raad in 2011 aangemerkt als “niet in strijd met het stelsel van de wet”. Aangenomen kan worden dat dit ook geldt vanaf 1 januari 2013. Daarmee komt de Hoge Raad dus tot een uitleg van dit […]”
r.o. 3.7.2 · leden 2, 3“[…] er niet van overtuigd is dat het aanbod serieus is bedoeld, of indien hij van mening is dat de voorgestelde maatregelen onvoldoende zijn; dat de vennootschap tijdens de behandeling met haar concrete aanbieding naar voren moet komen, heeft het voordeel dat de rechter tevens kan onderzoeken hoe de tegenpartij over het aanbod denkt.” Hieraan staat niet in de weg dat volgens art. 2:355 lid 3 BW art. 2:349a BW van overeenkomstige toepassing is, wat dus insluit - zie art. 2:349a lid 1, eerste zin BW - dat de OK “het verzoek met de meeste spoed [behandelt].” Dit bevestigt dat art. 2:349a lid 1, eerste zin BW niet geïsoleerd moet worden bezien, maar in het bredere kader van dit “stelsel van de wet”, wat de betekenis van die bepaling relativeert. Dit bevestigt ook nog eens het belang dat in dit wettelijke stelsel toekomt aan de omstandigheid dat de rechtspersoon op zich neemt bepaalde maatregelen te treffen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken (ongedaanmaking of beperking van gevolgen van ondermaats beleid). M.i. heeft dit een en ander ook uitstralende werking naar zo’n eerste procedure, waarvan zo’n tweede procedure systematisch niet los staat.”
r.o. 3.7.3 · lid 1“Ik keer nog even terug naar zo’n eerste procedure. Bij de beoordeling daarin van het verzoek zo’n onderzoek te bevelen geldt de eis van een door de OK te verrichten belangenafweging. Deze staat naast de eis van het dan dienen te blijken van zulke “gegronde redenen”, etc., wat meer vergt dan een voorlopig oordeel ter zake als bedoeld in art. 2:349a lid 3, eerste zin BW. Zoals gezegd, moet deze door de OK te verrichten belangenafweging steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het aan haar met het concrete verzoek voorgelegde geval. Het ligt in de rede dat de OK daarbij ook kan verdisconteren de mate waarin de rechtspersoon maatregelen wil treffen en heeft getroffen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken (ongedaanmaking of beperking van gevolgen van onjuist beleid). Dit past bij het eveneens genoemde gegeven dat zij bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moet betrekken en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moet nemen. Gezien ook 3.7.1-3.7.3 […]”
r.o. 3.7.4 · lid 3Enquête: ontvankelijkheid vennootschap en onmiddellijke voorzieningen bij verstoorde joint venture
“Het subonderdeel faalt, nu het neerkomt op een voortbouwende klacht, de subonderdelen 3.2 en 3.3 (waarop het subonderdeel voortbouwt) blijkens het voorgaande ongegrond zijn (zie onder 3.3-3.9 hiervoor), en het subonderdeel dus in dat lot deelt. Dit behoeft geen verdere toelichting. Onderdeel 2: de beslissing om onmiddellijke voorzieningen te treffen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is onjuist althans onbegrijpelijk”
r.o. 3.11 · lid 2“Onderdeel 2 neemt eerst een aanloop (in nr. 2 van het cassatieverzoekschrift), waaruit blijkt dat het onderdeel zich keert tegen de beslissing van de OK in rov. 3.28 van de beschikking om bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW. Uit het vervolg blijkt dat het onderdeel zich tevens richt tegen rov. 3.25 en, met een voortbouwende klacht, tegen rov. 3.29. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen, die ook alle falen.”
r.o. 3.12 · lid 2“[…] van een derde in het bestuur, maar tevens schorsing van [verzoeker 2] als bestuurder en overdracht van de aandelen van Exem ten titel van beheer noodzakelijk acht is in het vorenstaande al aan de orde geweest.” Ik ga nu nader in op deze overwegingen.Naar blijkt uit rov. 3.28, vierde zin, treft de OK de in het vervolg van rov. 3.28 bedoelde onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, omdat de OK het met het oog op de toestand van Esperaza noodzakelijk acht deze voorzieningen te treffen. Dit kan niet los worden gezien van hetgeen de OK daaraan voorafgaand in rov. 3.28 overweegt, wat weer moet worden verstaan in het licht van rov. 3.19-3.27, in het bijzonder rov. 3.22-3.27, waarover hiervoor, hetgeen dat noodzakelijkheidsoordeel van de OK zonder meer kan dragen. Naar eveneens blijkt uit rov. 3.28, gaat het om voorzieningen die naar hun aard voorlopig zijn. Het betreft immers de schorsing van [verzoeker 2] als bestuurder B van Esperaza, de benoeming in diens plaats van een tijdelijk bestuurder (met beslissende stem binnen het bestuur en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid, voor zover nodig in afwijking van de statuten), en de overdracht ten titel […]”
r.o. 3.29 · lid 2“[…] van dit subonderdeel zij herinnerd aan hetgeen ik bij de behandeling van subonderdeel 2.1 heb vooropgesteld omtrent het ter zake relevante juridische kader en heb uiteengezet omtrent het oordeel van de OK in rov. 3.28 en 3.29 van de beschikking (te bezien in het licht ook van rov. 3.19-3.27, in het bijzonder rov. 3.22-3.27) over hier te treffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW (zie onder 3.14 hiervoor). Verder betrek ik dat een rechter (zo ook de OK in een enquêteprocedure als de onderhavige) niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in de motivering behoeft te betrekken, tenzij sprake is van, kort gezegd, een essentiële stelling. Ik loop de stellingen langs waarop het subonderdeel zich beroept. - Dat de verwijten die Sonangol maakt niets van doen hebben met enig handelen van Exem als aandeelhouder, naar welke stelling van Exem het subonderdeel onder (i) verwijst, kan niet afdoen aan de beslissing van de OK op de voet van art. 2:349a lid 2 BW om de aandelen van Exem in Esperaza over te dragen ten titel van beheer. Naar de OK in rov. 3.24 (in cassatie onbestreden) overweegt, welk oordeel blijkens rov. 3.28 mede ten […]”
r.o. 3.16 · lid 2Onmiddellijke voorzieningen in enquête bij coöperatie met drie leden en patstelling
“In cassatie staat vast dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie (zie art. 2:350 lid 1 BW). Over de beslissing van de OK om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie vanaf 1 december 2015 wordt door Aloysius in haar cassatieverzoekschrift niet geklaagd. Het cassatieberoep van Aloysius is toegespitst op de inhoud van de onmiddellijke voorzieningen die de OK in de onderhavige zaak op de voet van art. 2:349a leden 2 en 3 BW heeft getroffen en op de wijze waarop de OK het treffen van die onmiddellijke voorzieningen heeft gemotiveerd. Ik maak in dat kader onder a t/m g hierna, voor een goed begrip, eerst preliminaire opmerkingen over onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht en betrek die waar relevant en mogelijk op de onderhavige zaak, waarvan een bijzonderheid is dat de rechtspersoon die als voorwerp van de enquêteprocedure fungeert een coöperatie is (niet een kapitaalvennootschap, zoals in de regel het geval is). Vervolgens bespreek ik het cassatiemiddel (onder 3.15-3.39 hierna), gevolgd door de slotsom (onder 3.40-3.41 hierna). a. Aspecten van de Coöperatie”
r.o. 3.1 · leden 2, 3“[…] geval niet tot stand is gekomen. De statuten van de Coöperatie zijn op 9 juli 2015 voor het laatst gewijzigd (zie ook onder 1.7 hiervoor). De OK heeft het ‘contractuele’ stemrecht van [verweerster 4] beëindigd, door te bepalen dat [verweerster 4] geen stemrecht toekomt in de algemene vergadering (rov. 3.13 en 4 van Beschikking II). b. ‘Curatieve enquêtes’ en onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW”
r.o. 3.2“[…] dergelijke impasse zich evenzeer kan voordoen bij een coöperatie met een beperkt aantal leden. Ook de SkyGate-zaak en de Inter Access-zaak zijn treffende voorbeelden van curatieve enquêtes. Het komt mij dienstig voor eerst kort in te gaan op de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad, die zich heeft ontwikkeld tot vaste rechtspraak van de Hoge Raad en de OK over onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW, alvorens dit laatste nader te bezien onder 3.4 hierna; de Inter Access-zaak komt o.a. onder 3.5 en 3.7 hierna aan bod. In de SkyGate-zaak stond centraal de door de OK op de voet van (het toen geldende) art. 2:349a BW getroffen onmiddellijke voorziening, waardoor zonder de statutair vereiste meerderheid over een financieringsplan (‘noodzaakfinanciering’) kon worden besloten. Het betrof een in aandelen converteerbare lening die ertoe kon leiden dat de meerderheidsaandeelhouder (‘FTS’) haar meerderheidsbelang kwijtraakte aan de minderheidsaandeelhouder. De Hoge Raad overwoog: Deze benadering vormt sindsdien, en als gezegd, een constante in rechtspraak van de Hoge Raad en de OK over onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW. c. Een kleine geschiedenis van onmiddellijke […]”
r.o. 3.3“[…] volgende. De OK heeft bij het treffen van de door het onderdeel bestreden onmiddellijke voorzieningen in Beschikking I en Beschikking II voldoende rekening gehouden met, en een billijke afweging gemaakt van, de belangen van de betrokken partijen, onder wie Aloysius; de noodzaak van de bestreden onmiddellijke voorzieningen is ook gebleken. De OK is daarmee, zoals gezegd, binnen de kaders van art. 2:349a leden 2 en 3 BW gebleven en was ook niet gehouden haar oordeel ter zake nader te motiveren. Zie ook onder 3.2-3.4, 3.12-3.14 en 3.18 hiervoor. In Beschikking I blijkt het rekening houden met de belangen van Aloysius mede uit rov. 3.2 en de noodzaak van het benoemen van [verweerster 4] tot tijdelijke bestuurder van de Coöperatie mede uit rov. 3.5. In Beschikking II blijkt het rekening houden met de belangen van Aloysius mede uit rov. 3.4 en 3.13 en de noodzaak van het handhaven van die benoeming mede uit rov. 3.11 en 3.15. Ik verwijs ook naar de bespreking van subonderdeel 1.1. Dat de belangenafweging van de OK in dit verband niet ertoe heeft geleid dat, in lijn met het verzoek van Aloysius (zie rov. 1.4 van Beschikking I en rov. 1.4 van Beschikking II), een tijdelijke bestuurder […]”
r.o. 3.20 · leden 2, 3Enquête: bevel tot afgifte witness statement door bestuurder als onmiddellijke voorziening
“Op 6 januari 2016 heeft HPL ([verzoeker 3]) op de voet van art. 2:345 BW de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Delco. Bij beschikking van 1 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat tussen de bestuurders van Delco een onoverbrugbaar verschil van mening bestaat over het jegens de zakenpartners/debiteuren van Delco te voeren beleid. De Ondernemingskamer heeft daarom een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Delco vanaf 1 januari 2015. Ook heeft de Ondernemingskamer bepaald dat bij wijze van onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW een bestuurder van Delco wordt benoemd en dat deze bestuurder, die een beslissende stem toekomt, onder meer tot taak zal hebben het procesbeleid in de procedures te Hong Kong te bepalen.”
r.o. 1.8 · lid 2“SVO en [verweerder 2] hebben bij de Ondernemingskamer drie verweren aangevoerd: (i) Delco heeft de procedure bij de Ondernemingskamer geëntameerd zonder de daarvoor vereiste voorafgaande vennootschapsrechtelijke besluitvorming; (ii) het verzoek is in strijd met de voorwaarden voor een onmiddellijke voorziening (art. 2:349a BW) ,omdat het niet strekt tot een voorziening in verband met de toestand van de rechtspersoon en/of in het belang van het onderzoek; en (iii) [verweerder 2] kan als Nederlands staatsburger en Nederlands ingezetene niet worden gedwongen om op te treden als (partij)getuige in een procedure voor de rechter in Hong Kong, omdat daarvoor een wettelijke basis ontbreekt.”
r.o. 1.18“Subonderdeel 2.1 klaagt dat het onjuist is dat de Ondernemingskamer in rov. 3.10 heeft geoordeeld dat een expliciete wettelijke grondslag nodig is om een ingezetene, die naar Nederlands burgerlijk procesrecht als partijgetuige moet worden aangemerkt, een bevel te kunnen geven om een verklaring ten behoeve van een buitenlandse procedure af te leggen. De Ondernemingskamer heeft miskend dat de art. 2:8, 2:9 (jo. 2:239), 2:349a lid 2 en 6:162 BW hiertoe een voldoende wettelijke grondslag bieden, aldus de klacht.”
r.o. 2.24 · lid 2“De klacht betreft in wezen een herhaling van de klachten in onderdeel 1 en faalt om dezelfde reden.”
r.o. 2.25Einde enquêteprocedure en niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen onmiddellijke voorzieningen (e-Traction)
“[…] Opmerking verdient nog dat beslag, executie, bezwaring en vervreemding van de aandelen het beheer niet raken. Ten slotte merkt de Ondernemingskamer op dat voor zover eerdere uitspraken blijk gaven van een andere opvatting omtrent de reikwijdte van de voorziening overdracht van aandelen ten titel van beheer, zij hiervan terugkomt, en dat het voorgaande zowel geldt voor op de voet van artikel 2:349a BW als voor op de voet van artikel 2:356 BW getroffen voorzieningen van overdracht van aandelen ten titel van beheer. Het voorgaande laat overigens onverlet dat de Ondernemingskamer zo nodig de (vennootschapsrechtelijke) gevolgen van een daar haar getroffen voorziening van overdracht van aandelen ten titel van beheer nader kan regelen (met (analoge) toepassing van artikel 2:357 lid 2 BW).” Bovenstaande overweging brengt mee dat de getroffen voorziening waarbij aan [verweerster 3] mede de aandelen die [verweerder 4] in DEM houdt ten titel van beheer zijn overgedragen, onverlet laat dat [verweerder 4] over die aandelen kan en mag beschikken. Daarmee is de materiële grondslag aan het verzoek komen te ontvallen. Nu er geen andere (relevante) gronden zijn aangevoerd om reeds thans tot […]”
r.o. 3.17Enquête: motivering en proportionaliteit onmiddellijke voorziening, benoeming bestuurder (art. 2:349a BW)
“DEM c.s. hebben in hun verzoekschrift tot cassatie geen klachten gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat er gronden zijn voor een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen DEM. In cassatie richten de klachten van DEM c.s. zich uitsluitend tegen de benoeming van een bestuurder naast [betrokkene 1] bij wege van onmiddellijke voorziening op grond van artikel 2:349a lid 2 BW. Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel”
r.o. 3.1 · lid 2“Alvorens ik tot de inhoudelijke behandeling van het cassatiemiddel over ga, zal ik eerst ingaan op de discretionaire bevoegdheid die aan de ondernemingskamer toekomt om op grond van ex art. 2:349a lid 2 BW onmiddellijke voorzieningen te treffen en de invloed van deze discretionaire bevoegdheid op de wijze waarop de ondernemingskamer haar beschikking dient te motiveren.”
r.o. 3.2 · lid 2“Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat, indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is overeenkomstig van toepassing.”
r.o. 3.3 · lid 2“Het treffen van een onmiddellijke voorziening in de zin van art. 2:349a lid 2 BW is een discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer. Over het algemeen geeft een discretionaire bevoegdheid de rechter veel vrijheid om naar eigen inzicht te beslissen welke voorziening hij in het betreffende geval noodzakelijk acht. In welke mate de rechter daadwerkelijk vrij is, zal moeten worden afgeleid uit de betreffende wettelijke bepaling, en dan met name uit haar doel en strekking en de context. Van volledige beslissingsvrijheid is zelden sprake.”
r.o. 3.4 · lid 2Enquête: onmiddellijke voorzieningen, schorsing bestuurder en beheer van aandelen
“In mijn conclusie bij de zaak met nummer 16/01856 ben ik voor de behandeling van het cassatiemiddel nader ingegaan op de wijze waarop de ondernemingskamer de gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid om een onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW te treffen dient te motiveren in haar beschikking. Dat is ook voor deze zaak van belang. Kortheidshalve volsta ik hier met een verkorte weergave.”
r.o. 2.1 · lid 2“De ondernemingskamer behoeft de gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid ex art. 2:349a lid 2 BW slechts beperkt te motiveren. Dit ligt besloten in het karakter van zowel de onmiddellijke voorziening als discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer, als in het karakter van de onmiddellijke voorziening als ordemaatregel die vergelijkbaar is met de voorlopige voorziening in kort geding. Daarbij meen ik dat de eisen die aan de motivering van de onmiddellijke voorziening gesteld mogen worden hoger worden, naarmate de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening een ingrijpender karakter kent. Dit is een glijdende schaal. Dit laat echter onverlet dat de grondbeginselen van een van een goede procesorde gelden, waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Principaal cassatieberoep Bespreking onderdeel I”
r.o. 2.2 · lid 2“Onderdeel I.A.1 richt zich tegen rov. 3.3-3.7 van de beschikking en klaagt dat met toewijzing van het verzoek tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW en het afwijzen van de tegenverzoeken van JKS c.s. door het handhaven van de eerdere benoeming van een tijdelijk bestuurder met gelijktijdige schorsing van [betrokkene 1] zonder beperkingen in de taakomschrijving van de (daardoor) enige tijdelijke bestuurder, en met expliciete opdracht tot actieve bemoeienis in de lopende uittredingsprocedure, en met overdracht ten titel van beheer van alle aandelen in DEM, de ondernemingskamer heeft miskend dat sprake kan zijn van het ontbreken van voldoende belang (artikel 3:303 BW), van misbruik van enquêterecht (artikel 3:13 BW) en/of strijd met artikel 6 EVRM, indien de verzoeker aan zijn verzoek tot het treffen van een dergelijk onmiddellijke voorziening ten grondslag legt zijn eigen belang om door toedoen van een in de vennootschap te benoemen tijdelijke functionaris in een andere, reeds aanhangige geschillenprocedure te bewerkstelligen dat een procesbeleid en/of onderhandelingsbeleid te zijnen gunste wordt gevoerd, en waarbij de […]”
r.o. 2.3 · lid 2“Onderdeel I.A.2 klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de toewijzing van een verzoek tot benoeming van een bestuurder met de volle wettelijke bevoegdheden, onder schorsing van de oorspronkelijke bestuurder, en met als specifieke taak een schikking tussen de aandeelhouders te bewerkstelligen, als regel niet aan de proportionaliteitstoets ex art. 2:349a BW voldoet en/of in strijd is met artikel 3:303 BW en/of artikel 6 EVRM.”
r.o. 2.5Enquêterecht: terughoudende toetsing handelen tijdelijk bestuurder, commissaris en beheerder van aandelen
“Bij de beoordeling van de bovengenoemde klachten moet in aanmerking worden genomen dat de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft om zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is ook het geval als naar het oordeel van de Ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. Zie onder meer HR 25 februari 2011, […]”
r.o. 3.2“Van belang is voorts het uitgangspunt dat de Ondernemingskamer bij het aanwenden van de in art. 2:349a lid 2 BW toegekende bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, niet op de stoel van de ondernemer gaat zitten. Veeleer dient de Ondernemingskamer, indien dit in de gegeven omstandigheden mogelijk is, met de onmiddellijke voorzieningen het kader te scheppen waarbinnen de rechtspersoon zélf tot een oplossing kan komen. Dit geldt dus ook voor zover het betreft de benoeming van een tijdelijke bestuurder of commissaris. Uitgangspunt in dat geval is dat het aan de bestuurder of commissaris van de vennootschap is om, binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden, te beoordelen welke maatregelen aangewezen zijn en om die maatregelen vervolgens te treffen. Deze taak en verantwoordelijkheid van de bestuurder of commissaris rust niet mede op de Ondernemingskamer.”
r.o. 3.3 · lid 2“In dat laatste ligt besloten dat indien de Ondernemingskamer voor de beoordeling van verzoeken tot wijziging of aanvulling van eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen een oordeel dient te geven over het optreden van een door haar benoemde tijdelijk bestuurder of tijdelijk commissaris, zij daarbij een zekere mate van terughoudendheid in acht zal hebben te nemen. De vraag welke mate van terughoudendheid daarbij aangewezen is, valt niet in algemene zin te beantwoorden. Of de handelwijze van de tijdelijke bestuurder of commissaris in een concreet geval aanleiding geeft tot wijziging of aanvulling van eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen, zal telkens immers mede afhangen van de andere omstandigheden die de Ondernemingskamer bij de toepassing van art. 2:349a lid 2 BW in aanmerking dient te nemen. Een en ander geldt, mutatis mutandis, eveneens voor de beheerder van aandelen aan wie aandelen bij wijze van voorlopige voorziening ten titel van beheer zijn overgedragen.”
r.o. 3.4 · lid 2“In de onderhavige procedure is onder meer vastgesteld dat de verhoudingen tussen Arch en Riamo – die beiden houder waren van 50% van de aandelen in Novero – ernstig verstoord zijn, en dat Novero zich al geruime tijd in een zeer nijpende financiële situatie bevindt (zie rov. 3.10). Verder moet aangenomen worden dat het aandeelhoudersconflict het aantrekken van externe financiering ernstig bemoeilijkt, en dat pogingen om externe financiering te verkrijgen vanwege het aandeelhoudersconflict niet tot resultaten hebben kunnen leiden (zie rov. 3.15). Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de verzoeken van Riamo tot het treffen van de hierboven onder 2.7 genoemde onmiddellijke voorzieningen, onder deze en de verdere in dit geding vastgestelde omstandigheden slechts voor toewijzing in aanmerking kunnen komen indien zou blijken dat [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] kennelijk onredelijk gehandeld hebben of, naar redelijkerwijs de verwachting is, zullen gaan handelen, geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitleg en toepassing van de in art. 2:349a lid 2 BW neergelegde bevoegdheden.”
r.o. 3.5 · lid 2Maatstaf onmiddellijke voorzieningen artikel 2:349a BW na bevolen enquête, vóór benoeming onderzoeker
“[…] van Novero en daarnaast [betrokkene 2] te benoemen tot bestuurder van Novero met bepaling dat hij zelfstandig bevoegd is om deze vennootschap te vertegenwoordigen en hem te ontheffen als tijdelijk commissaris, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Volgens de eerste klacht van subonderdeel 1.1 heeft de ondernemingskamer bij de toepassing van art. 2:349a BW een onjuiste maatstaf aangelegd. Daartoe wordt – samengevat – aangevoerd dat de ondernemingskamer in een geval als het onderhavige – waarin het onderzoek wel was gelast, maar waarvoor nog geen onderzoeker is benoemd c.q. het onderzoek nog niet is aangevangen – op grond van art. 2:349a BW slechts onmiddellijke voorzieningen mag treffen mits voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging van, de belangen van alle betrokken partijen – waaronder ook die van Riamo als bestuurder – heeft plaatsgevonden. Voorts moet van de noodzaak van de voorzieningen voldoende zijn gebleken omdat een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. In het subonderdeel wordt erop gewezen dat een minder ingrijpende en effectieve maatregel in dit geval mogelijk was, namelijk de door […]”
r.o. 2.2“Bij de (gezamenlijke) bespreking van de in de subonderdelen geformuleerde klachten stel ik het volgende voorop. Voorzieningen van art. 2:349a BW”
r.o. 2.3“De onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW hebben, anders dan de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde maatregelen die in de tweede fase van de enquêteprocedure kunnen worden getroffen, het karakter van een ordemaatregel en kunnen voor ten hoogste de duur van het geding worden getroffen. In zoverre bestaat ook een parallel met het kort geding. De onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW zijn niet beperkt tot de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen en staan daar los van.”
r.o. 2.6“Uitgangspunt is, aldus de Hoge Raad, dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn.”
r.o. 2.7Enquêtebevoegdheid middellijk aandeelhouder bij buitenlandse houdstermaatschappij; geen doorbraak
“[…] ten titel van beheer aan een tijdelijk benoemde bestuurder. Naar het middel betoogt miskent de Ondernemingskamer hiermee dat in een geval als het onderhavige, waarin de buitenlandse moeder (Chinnede) uitsluitend de aandelen in de Nederlandse dochter (Chinese Workers) beheert en verder geen ondernemingsactiviteiten verricht, de wettelijke regeling van het enquêterecht althans het bepaalde in art. 2:349a BW - waarmee het onderdeel kennelijk doelt op de mogelijkheid tot het treffen van de in art. 2:356 BW bedoelde voorzieningen - geen toepassing kan vinden, omdat de aandelenoverdracht ten titel van beheer in de Nederlandse dochter als tijdelijke maatregel naar Nederlands recht niet beperkt is tot de Nederlandse dochter maar doorwerkt in de buitenlandse moeder, met ontoelaatbare doorkruising van het in het buitenland (Hong Kong) geldende recht. In zoverre heeft de Ondernemingskamer de te verstrekkende grensoverschrijdende gevolgen van de tijdelijke aandelenoverdracht ten titel van beheer veronachtzaamd, aldus de klacht.”
r.o. 2.4“Het onderdeel verliest uit het oog dat de toepasselijkheid van de Nederlandse enquêteregeling op een Nederlandse vennootschap tot gevolg kan hebben dat de uit de enquête voortvloeiende maatregelen extraterritoriale effecten kunnen hebben, bijvoorbeeld wanneer de voorziening van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer gevolgen heeft voor een of meer aandeelhouders in het buitenland. Noch uit de wet noch uit de rechtspraak volgt dat de uit de enquête voortvloeiende maatregelen beperkt moeten blijven tot de Nederlandse landsgrenzen.(3) Indien het tegendeel zou worden aangenomen, zou dat een aanzienlijke beperking van de kracht en de werking van de Nederlandse enquête betekenen. Aan de gevolgen van een Nederlandse enquête of aan bepaalde gevolgen daarvan, zou dan eenvoudig kunnen worden ontkomen door het bewust in het leven roepen van een (formeel) buitenlandse vennootschap. Van een veronachtzaming door de Ondernemingskamer van de grensoverschrijdende gevolgen van de tijdelijke aandelenoverdracht is dan ook geen sprake, te meer omdat de grensoverschrijdende gevolgen zich in dit geval beperken aangezien uit rov. 3.5 blijkt dat er geen reden is waarom het beheer door […]”
r.o. 2.5Enquête: geen tussentijds cassatieberoep tegen toelating als belanghebbende
“Ook de wetgever is zich ervan bewust dat het contentieuze karakter van de enquêteprocedure om versterking van de waarborgen van een ordelijk verloop en inbreng van partijen vraagt en heeft daarom in het in september 2011 ingediende wetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht(27) elementen uit de dagvaardingsprocedure ingebracht en de procedure aangescherpt. Zo wil de minister bijvoorbeeld met betrekking tot de wijziging van art. 2:349a lid 2 BW tegemoet komen aan het SER-advies om bij de belangenafweging in het kader van het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan te sluiten bij de kort geding procedure(28) en heeft hij op advies van Commissie Vennootschapsrecht het voorschrift opgenomen dat de ondernemingskamer een termijn dient te bepalen voor het indienen van een verweerschrift en voor het indienen van een zelfstandig verzoek(29).”
r.o. 2.16 · lid 2Einde tweede fase enquête en certificering van aandelen door tijdelijk beheerder
“In cassatie liggen twee hoofdvragen voor. Enerzijds de vraag wanneer de tweede fase van een enquêteprocedure eindigt. Die vraag rijst, omdat de door één van de Verzoekers tot cassatie primair bij de Ondernemingskamer gevorderde voorlopige voorzieningen op grond van art. 2:355 lid 3 jo. 2:349a lid 2 BW alleen mogelijk zijn voor de duur van het geding. De andere vraag is of certificering van aandelen door een tijdelijk aangestelde beheerder mogelijk is, vooral wanneer die certificering langer duurt dan de termijn die de Ondernemingskamer voor het beheerderschap had gesteld en mogelijk zelfs voor onbepaalde tijd is.”
r.o. 3.1 · lid 2“De certificering is bovendien m.i. slechts geoorloofd, voor zover het tijdelijke karakter van de voorziening als gevolg van de certificering niet wordt geschaad. Ik wijs er daarbij op dat de voorzieningen van art. 2:356 BW limitatief zijn bedoeld. Zij wijken in dit opzicht af van de voorlopige voorzieningen die op grond van art. 2:349a BW mogen worden getroffen. Wanneer de voorziening definitief wordt als gevolg van de overdracht ter certificering, wordt de reikwijdte van art. 2:356 sub e BW overschreden. De voorziening is blijkens de tekst en de strekking van de wet immers als tijdelijk bedoeld, niet om te bewerkstelligen dat aandelen definitief, althans voor onbepaalde tijd aan het vermogen van de aandeelhouder worden onttrokken. Indien het wenselijk wordt geacht dat een of meer aandeelhouders voor onbepaalde tijd hun aandelen overdragen, dan is de geschillenprocedure de aangewezen weg.(38)”
r.o. 3.40“[…] en (ii) de wel zeer beknopte motivering van de 2009-beschikking. 9 HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, JOR 2003/161 (Scheipar) 10 Zie bijvoorbeeld OK 8 augustus 2006, LJN AZ1977, JOR 2006/264, ARO 2006/151 (Bonne Route) en OK 10 oktober 2006, LJN BG9549, ARO 2006/169 (Pondac Products). 11 Zie P.G.F.A. Geerts, in: Groene Serie Privaatrecht - Rechtspersonen, Kluwer, (aant. Bij) art. art. 2:349a, aant 3.4.1.2. 12 OK 25 juni 2002, LJN AG8132, ONDR 2002/52, JOR 2002/126, ARO 2002/97 (AND) 13 OK 8 augustus 2006, LJN AZ1977, JOR 2006/264, ARO 2006/151 (Bonne Route), met name rov. 3.3. 14 HR 30 maart 2007, LJN AZ8210, NJ 2007/293, ARO 2007/68, JOR 2007/138, ONDR, 2007/111 (ATR) 15 Zie P.G.F.A. Geerts, in: Groene Serie Privaatrecht - Rechtspersonen, Kluwer, art. 2:349a, aant. 3.4.1.1 en aant. 5 bij art. 2:351 BW 16 OK 24 november 2008, LJN BG5150, JOR 2009/9, ARO 2008/188 (Fortis). 17 In dezelfde zin: J.W.H. van Wijk, 'Kroniek enquêterecht 2008', in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, Kluwer: Deventer, 2009, p. 39-40. 18 OK 24 november 2008, LJN BG5150, JOR 2009/9, ARO 2008/188 (Fortis), rov. […]”
r.o. 3.49Onmiddellijke voorzieningen enquête: bestuur bevoegd tot aandelenemissie zonder besluit AVA, verwatering
“Het onderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans is haar beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. De Ondernemingskamer ontkoppelt hiermee het onderzoek en (voorlopige) voorzieningen, hetgeen in strijd is met het stelsel van de wet, zoals nadrukkelijk door de Hoge Raad bevestigd in zijn Gucci-beschikking(6). Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken partij(en) gelegd, waaruit blijkt dat de Ondernemingskamer dus zelf geen aanleiding voor het instellen van een onderzoek ziet. Daarmee komt de bevoegdheid van de Ondernemingskamer te vervallen om voorlopige voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW te treffen. Om die reden dient de bestreden beschikking volgens het onderdeel dan ook te worden vernietigd.”
r.o. 3.5“Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de verzoekers van een enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding. De Ondernemingskamer kan alleen een voorlopige voorziening bevelen indien de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek dat vereist. In de Gucci-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan het enquêteverzoek is gekoppeld. De Hoge Raad overwoog dat het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht is. "(...). Indien er geen aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek als hier bedoeld en behoefte bestaat aan voorzieningen staat de gewone procedure bij de burgerlijke rechter, met alle daaraan verbonden waarborgen, open."(7)”
r.o. 3.6 · lid 2“[…] dat de procespartijen op korte termijn op een schikking kunnen uitkomen of wanneer de Ondernemingskamer uit een oogpunt van proceseconomie pas wil overgaan tot het bevelen van een onderzoek wanneer zeker is gesteld dat de daarvoor benodigde gelden beschikbaar zijn (vgl. Hoge Raad 26 juni 2009 (QWEST)). De koppeling tussen de onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek is neergelegd in artikel 2:349a lid 3 BW."(9)”
r.o. 3.8 · lid 3“[…] van haar emissiebevoegdheid is in strijd met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling, aldus de onderdelen. Onderdeel 3g en h betogen dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorlopige voorzieningen niet passen binnen de door de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorlopige voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW dienen te blijven. De subonderdelen 3g, a en b klagen voorts dat de voorlopige voorzieningen die Ondernemingskamer heeft getroffen anders dan in de Skygate-beschikking een directe inbreuk op de zeggenschapsverhouding binnen de aandeelhoudersvergadering van IA Groep zijn en de zeggenschapsverhoudingen bovendien fundamenteel en permanent wijzigen. Daarnaast klaagt subonderdeel 3g c dat de getroffen voorzieningen inbreuk maken op de emissiebevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering en het wettelijk en statutair voorkeursrecht, waarvan niet kan worden afgeweken. De beschikking van de Ondernemingskamer is dan ook in strijd met de wet, althans onbegrijpelijk, want niet met - voldoende inzichtelijke - redenen omkleed en kan bijgevolg niet in stand blijven.”
r.o. 3.12Enquête KPNQwest: intrekking enquêteverzoek na bevel tot onderzoek, rol curatoren
“Er zou betoogd kunnen worden dat het feit dat voorlopige voorzieningen abrupt vervallen als de procedure wordt beëindigd een aanleiding is om art. 283 Rv niet toe te passen. Op grond van artikel 2:349a BW heeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid om op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek voorlopige voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Er zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan de schorsing van een ernstig malverserende bestuurder, op verzoek van een aandeelhouder.(41) De voorzieningen blijven ten hoogste voor de duur van het geding geldig.(42) In het voornoemde voorbeeld is het denkbaar dat de betreffende aandeelhouder en bestuurder een schikking treffen. Als dan de procedure eindigt, zouden de voorzieningen vervallen. Een andere (minderheids)aandeelhouder zou hierdoor kunnen worden geconfronteerd met het feit dat de malverserende bestuurder weer gewoon in functie is. Opgemerkt moet worden dat de algemene bevoegdheid van de voorzieningenrechter ongemoeid is gelaten. Dat biedt de mogelijkheid om buiten de enquêteprocedure om voorzieningen te vragen. Dat daar in de praktijk wellicht weinig gebruik […]”
r.o. 3.37“[…] vastgesteld). Van de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen is alleen die onder f (ontbinding van de rechtspersoon) niet opgenomen in de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Volgens Verzoekers houdt de regel van artikel 2:358 lid 1 in dat niet alleen voormelde ontbinding van de rechtspersoon, maar alle overige bepalingen van de enquêteregeling (behalve de voorlopige voorzieningen ex artikel 2:349a BW die naar hun aard uitvoerbaar bij voorraad zijn) niet uitvoerbaar bij voorraad zouden zijn. Het is een a contrario redenering die in de literatuur en jurisprudentie meer is aangenomen(62), al zijn er auteurs ook die een andere opvatting zijn toegedaan.(63) Een tegengestelde redenering is dat artikel 2:358 lid 1 BW geen algemene regel heeft geformuleerd voor de uitvoerbaarheid bij voorraad van (beschikkingen op grond van) de enquêtebepalingen, maar slechts ziet op de voorzieningen die op grond van artikel 2:356 kunnen worden bevolen. Dan zou de bepaling er vooral op neerkomen dat artikel 2:356 onder f niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. De aard van de enquêteprocedure, waarbij snelle behandeling vaak geboden is, wordt in deze interpretatie juist gezien als een […]”
r.o. 3.68Enquête ASMI: strategie, corporate governance en gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid
“[…] overvallen en heeft zich voldoende kunnen uitlaten en verweren. Klacht II richt zich ertegen dat de Ondernemingskamer feiten aan haar beschikking ten grondslag heeft gelegd die zijn voorgevallen ná het initiële enquêteverzoek. Voorts wordt geklaagd over schending van art. 2:349 BW (dat o.a. voorschrijft dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid moeten kenbaar maken) en 2:349a BW waarin wordt bepaald dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan maak ik enkele algemene opmerkingen, in het bijzonder over art. 2:349a BW.”
r.o. 3.2.1“In 2007 heeft de SER opgemerkt "dat het Nederlandse enquêterecht aan aandeelhouders een zeer laagdrempelig instrument biedt om ingrepen in de strategie, het beleid en de organisatie van beursvennootschappen te bewerkstelligen, ook zonder dat is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van bestuur of commissarissen."(12) De SER heeft de regering geadviseerd om het enquêterecht in enkele opzichten aan te passen. Mede naar aanleiding van dit advies heeft het ministerie van justitie onlangs een consultatiedocument gepubliceerd met daarin een voorontwerp ter aanpassing van de wettelijke regeling van het enquêterecht, alsmede de concept-MvT.(13) Hieruit blijkt dat het ministerie o.a. overweegt een derde lid aan art. 2:349a BW toe te voegen waarin het belang bij een spoedige behandeling van het enquêteverzoek na het gelasten van voorlopige voorzieningen wordt onderstreept.”
r.o. 3.2.4“Het is hier niet de plaats om dit consultatiedocument te becommentariëren; ik volsta met de constatering dat het huidige art. 2:349a lid 1 BW nu al bepaalt dat de Ondernemingskamer het verzoek behandelt met de meeste spoed. Dit artikellid is niet alleen van toepassing op een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, maar ook op het enquêteverzoek zelf. De Hoge Raad heeft dit recent benadrukt in ATR Leasing waarin hij overweegt dat de enquêteprocedure is gericht op een spoedige beslissing.(14) De verplichting om het enquêteverzoek met de meeste spoed te behandelen is in het enquêterecht van 1928 te vinden.(15) Ter gelegenheid van de herziening van het enquêterecht in 1970 is het voorschrift in art. 53 WvK gehandhaafd in het vierde lid. Bij de invoering van Boek 2 BW is het opgenomen in art. 2:348 lid 2 BW.(16) Ook vóórdat de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen werd geïntroduceerd bepaalde de wet dat de meeste spoed geboden was bij de behandeling van het enquêteverzoek. In 1994 is de bepaling verplaatst naar art. 2:349a lid 1 BW. De reikwijdte van het voorschrift is vergroot, doordat het mede van toepassing werd op een verzoek tot het treffen van […]”
r.o. 3.2.5 · lid 1“[…] het verleden en dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een onderneming gedurende langere tijd ná het verzoek te laten 'bungelen.' Volgens onderdeel 3.3 is het argument dat partijen zich met het voorgestelde traject konden verenigen van slechts zeer betrekkelijke waarde, omdat een partij in deze positie slechts beperkte mogelijkheden heeft om haar instemming te weigeren. Art. 2:349a BW bepaalt bovendien dat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met de meeste spoed behandelt (onderdeel 3.5). Art. 2:349a voorziet niet in de hier gevolgde gang van zaken, waarbij -hangende een serie van tussenbeschikkingen en nieuwe behandelingen- wordt bezien of wellicht alsnog (meerdere) gegronde redenen zijn opgekomen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat betekent dat de Ondernemingskamer omstandigheden die ná indiening van het verzoek zijn opgekomen buiten beschouwing had moeten laten. Onderdeel 3.3 klaagt voorts over de onbegrijpelijkheid van de overweging dat het hier niet gaat om nieuw en ander beleid en dat slechts sprake zou zijn van hetzelfde voortgezette beleid. Het onderdeel wijst daartoe op het feit dat de onderhandelingen ná indiening van het inleidende verzoek […]”
r.o. 3.2.9Enquête: voorlopige voorziening tegen ontslag bestuurders en enquêtebevoegdheid personeelsvertegenwoordiging
“De klacht dat de inhoudelijke toetsing van een voorgenomen ontslag is voorbehouden aan een afzonderlijke rechter en dat dit beginsel van vennootschapsrecht via art. 2:345 e.v. niet kan worden doorkruist, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de vrijheid die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW heeft tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen, ook indien deze tot onomkeerbare gevolgen kan leiden, mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. De Ondernemingskamer mag ook voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden, ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen daardoor in zoverre tijdelijk buiten spel komen te staan. Zij mag ook het stemrecht geheel schorsen en bestuurders benoemen.(7) Dit zijn verdergaande bevoegdheden dan het tijdelijk schorsen van het stemrecht over een bepaald onderwerp, zoals hier […]”
r.o. 3.14“Gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na indiening van het initiële verzoek kunnen immers een nadere kleur geven aan gebeurtenissen die plaatsvonden in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft. Enige soepelheid kan in bijzondere omstandigheden nuttig zijn, maar tot uitgangspunt moet dienen dat het onderzoek zich niet uitstrekt tot gebeurtenissen ná het indienen van het enquêteverzoek. Daarbij merk ik ten overvloede op dat art. 2:349a BW bepaalt dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Dit voorschrift is niet alleen van toepassing op het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, maar ook op het enquêteverzoek zelf.(10) Wellicht is in een bijzondere situatie zeer beperkt uitstel van de behandeling van het enquêteverzoek denkbaar, bijvoorbeeld met het oog op vergevorderde schikkingsonderhandelingen. In een dergelijk geval acht ik niet uitgesloten dat in een nader enquêteverzoek wordt verzocht om het onderzoek mede te doen uitstrekken op de korte periode van uitstel. In beginsel dient evenwel het moment van het indienen van het initiële enquêteverzoek tot uitgangspunt te worden genomen.”
r.o. 3.25Bevoegdheden van door rechter benoemde tijdelijk bestuurder van stichting; benoeming en ontslag bestuurders
“[…] in dit verband terecht betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de wetgever een zodanige maatregel in de regeling van het enquêterecht vatbaar heeft geacht voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad (art. 2:358 lid 1 in verbinding met art. 2:356 BW). Hieraan kan niet afdoen, dat art. 2:298 BW een zodanige uitdrukkelijke bepaling niet bevat. (..)" In het kader van de voorlopige voorziening is art. 2:349a lid 2 van de regeling van het enquêterecht relevant. Art. 2:349a lid 2 BW luidt: "Indien in verband met de toestand van een rechtspersoon of in het belang van het onderzoek een onmiddelijke voorziening is vereist, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 245 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding." In de parlementaire geschiedenis op dit artikel wordt het volgende opgemerkt: "(..) Ik meen dat dat ordekarakter geen andere beperking meebrengt dan al besloten ligt in wat het wetsvoorstel met zoveel woorden bepaalt, namelijk dat het moet gaan om onmiddellijk vereiste voorzieningen die tijdelijk, want ten hoogste voor de duur van het geding, zullen gelden. De ondernemingskamer […]”
r.o. 3.4 · lid 2Enquête KPNQwest: beëindiging onderzoek bij ontbrekende financiering
“De onderdelen klagen voorts dat de Ondernemingskamer uit het oog heeft verloren dat het enquêteverzoek met de meeste spoed moet worden behandeld. Zij wijzen op art. 2:349a lid 1 BW waarin is bepaald dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Daarmee wordt gedoeld op het verzoek tot het houden van een enquête als bedoeld in art. 2:345 BW en, naar mag worden aangenomen, eveneens het verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. De eerste zin van art. 2:349a lid 1 heeft m.i. geen betrekking op de zoektocht naar financiële middelen nadat een enquête naar een gefailleerde vennootschap is gelast. Dit laat vanzelfsprekend onverlet dat ook in deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn beslist, zoals de onderdelen terecht opmerken. N.m.m. heeft de Ondernemingskamer dit evenwel niet miskend. Dit blijkt in de eerste plaats uit rov. 2.7, eerste zin, maar ook uit rov. 2.8. De onderdelen falen.”
r.o. 5.7 · lid 1Conclusie: onmiddellijke voorzieningen OK en zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders (Begemann)
“[…] commissarissen benoemd. Hen kwam, waar nodig in afwijking en aanvulling van de statuten, bij uitsluiting de bevoegdheid toe om beslissingen te nemen en Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg en iedere onderhandeling met betrekking tot bepaalde transacties. De Hoge Raad overwoog: "4.2. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK 85, NJ 2002, 92). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen […]”
r.o. 3.16“Aan het voorgaande doet niet af dat uit het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, BW voortvloeit dat aan een op de voet van art. 2:356, aanhef en onder c, BW aangestelde commissaris geen andere bevoegdheden kunnen worden toegekend dan de wet toelaat (HR 1 maart 2002, nr. OK 91, NJ 2002, 296). Met art. 2:349a BW heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1991-1992, 22400, nr. 3, blz. 15) beoogd de ondernemingskamer een zelfstandige bevoegdheid te geven om voor ten hoogste de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:345 BW, die zich niet beperken tot, en los staan van, de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 limitatief opgesomde maatregelen, het karakter van een ordemaatregel. Zij kunnen, zoals de ondernemingskamer hier kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk heeft geoordeeld, inhouden dat de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen besluiten te nemen of de vennootschap ter zake van deze onderwerpen te […]”
r.o. 4.3Loyaliteitsdividend DSM en onmiddellijke voorzieningen: cassatie in het belang der wet
“De Ondernemingskamer heeft in zijn DSM-beschikking het recht geschonden door in de rov. 3.13-3.17 een onmiddellijke voorziening op te leggen zonder (voldoende) de normen in acht te nemen die voor het opleggen van zo'n voorziening voortvloeien. De wettelijke bevoegdheid van de Ondernemingskamer om een dergelijke voorziening op te leggen is op verschillende manieren beperkt. Zo vereist art. 2:349a lid 2 BW dat de onmiddellijke voorziening gerechtvaardigd is door de toestand van de vennootschap of het belang van het onderzoek. Uit de jurisprudentie van Uw Raad is nog een vereiste af te leiden: de Ondernemingskamer dient, voordat zij besluit een onmiddellijke voorziening op te leggen, met de belangen van betrokkenen rekening te houden en een billijke afweging van deze belangen te voltrekken. Ik acht het toepassen van zo'n belangenafweging in het bijzonder van belang, wanneer een andere rechtsgang ter beschikking staat die betere rechtswaarborgen biedt dan art. 2:349a BW, zoals zich in de DSM-zaak voordeed. Door zo'n afweging van belangen achterwege te laten heeft de Ondernemingskamer art. 2:349a lid 2 BW geschonden, althans in dit opzicht een niet voldoende gemotiveerde beslissing […]”
r.o. 3.65 · lid 2“Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt sinds 1 januari 1994(39) dat de Ondernemingkamer een "onmiddellijke voorziening" kan treffen "in elke stand van het geding" en "voor ten hoogste de duur van het geding" waarbij de toestand van de vennootschap of het belang van het onderzoek het opleggen van een onmiddellijke voorziening dient te vereisen. (40)”
r.o. 3.66 · lid 2“Voor een goed begrip van art. 2:349a lid 2 BW is het volgende van belang: (i) volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht;(41) (ii) de Ondernemingskamer is sinds de herziening van het enquêterecht in 1970 de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen na gebleken wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW). Art. 2:356 BW bevat een limitatieve(42) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid, zoals bedoeld in art. 2:355 BW, is gebleken; (iii) de SER heeft in 1988 advies uitgebracht over onder meer de vraag of het wenselijk is de Ondernemingskamer de bevoegdheid te geven voorzieningen te treffen "in afwachting van de uitslag van het onderzoek";(43) (iv) het SER-advies bevatte de aanbeveling de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen te verruimen tot de eerste fase en de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen limitatief te omschrijven conform art. 2:356 BW; (v) de wetgever heeft dit advies in […]”
r.o. 3.67 · lid 2“[…] de enquêteprocedure is in die gedingen verschoven van gevallen waarin onderzoek wordt bevolen naar gevallen waarin uiteindelijk alleen onmiddellijke voorzieningen worden opgelegd. Er is hiermee in diverse enquetegedingen voor de Ondernemingskamer een splitsing ontstaan tussen een min of meer zelfstandige fase waarin de Ondernemingskamer op verzoek van een partij nagaat of er op grond van art. 2:349a BW reden is onmiddellijke voorzieningen op te leggen en de eventuele latere inhoudelijke behandeling van het enquêteverzoek. Rechtswaarborgen bij het enquêterecht”
r.o. 3.68Enquête: reikwijdte onmiddellijke voorziening OK en onafhankelijkheid commissarissen bij minderheidsaandeelhouders
“Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht.(2) Teneinde deze doeleinden te verwezenlijken is de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen. In de eerste plaats geeft art. 2:356 BW een limitatieve(3) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid zoals bedoeld in art. 2:355 BW is gebleken. In de tweede plaats bepaalt art. 2:349a lid 2 BW - sinds 1 januari 1994, na herziening van het enquêterecht per 1 januari 1994(4)- dat de Ondernemingkamer een "onmiddellijke voorziening" kan treffen "in elke stand van het geding" en "voor ten hoogste de duur van het geding".”
r.o. 2.1 · lid 2“Het cassatiemiddel stelt - onder meer - aan de orde de vraag naar de reikwijdte van de in art. 2:349a BW aan de Ondernemingskamer gegeven bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zo wordt de vraag opgeworpen of de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen uit Boek 2. Over die vraag bestaat in de literatuur discussie. Alvorens daarop in te gaan sta ik kort stil bij de totstandkoming van art. 2:349a BW. - Wetsgeschiedenis”
r.o. 2.2“Uit de Memorie van Toelichting citeer ik de volgende passage ter toelichting op de voorgenomen invoering van art. 2:349a BW: "Wat betreft de bevoegdheid van de ondernemingskamer tot het treffen van voorlopige voorzieningen heeft de SER unaniem een positief oordeel uitgesproken. De algemene bevoegdheid van de president in kort geding dient daarnaast onverlet te worden gelaten. Het argument voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer is dat zij ten aanzien van de op het spel staande belangen een beter, althans deskundiger oordeel kan hebben dan de president. De regeling maakt het mogelijk dat tegelijkertijd met de indiening van een enquêteverzoek een voorlopige voorziening wordt gevraagd, bijvoorbeeld het niet uitvoeren van een voorgenomen besluit dat door de verzoeker als een uiting van wanbeleid wordt beschouwd, zodat de verzoeker niet gedwongen is om bij verschillende rechters zijn recht te zoeken indien aan een dergelijke voorziening behoefte bestaat."(5) In het wetsvoorstel werd niet overgenomen dat gedeelte van het SER advies waarin werd voorgesteld om de voorlopige voorzieningen die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW kan treffen in beginsel dezelfde te laten […]”
r.o. 2.4“Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat de wetgever de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:349a BW in beginsel niet verder heeft willen beperken dan door de voorwaarde te stellen dat zij een tijdelijk karakter dienen te hebben. Dat de wetgever de Ondernemingskamer ook de bevoegdheid heeft willen geven onmiddellijke voorzieningen te treffen die dwingendrechtelijke wetsbepalingen doorkruisen, blijkt niet met zoveel woorden uit de wetsgeschiedenis. - Jurisprudentie en literatuur”
r.o. 2.6Reikwijdte onmiddellijke voorziening OK; afwijking van dwingend recht en corporate governance code
“Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht.(4) Teneinde deze doeleinden te verwezenlijken is de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen. In de eerste plaats geeft art. 2:356 BW een limitatieve(5) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid zoals bedoeld in art. 2:355 BW is gebleken. In de tweede plaats bepaalt art. 2:349a lid 2 BW - sinds 1 januari 1994, na herziening van het enquêterecht per 1 januari 1994(6)- dat de Ondernemingkamer een "onmiddellijke voorziening" kan treffen "in elke stand van het geding" en "voor ten hoogste de duur van het geding".”
r.o. 3.1 · lid 2“Het cassatiemiddel stelt - onder meer - aan de orde de vraag naar de reikwijdte van de in art. 2:349a BW aan de Ondernemingskamer gegeven bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zo wordt de vraag opgeworpen of de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen uit Boek 2. Over die vraag bestaat in de literatuur discussie. Alvorens daarop in te gaan sta ik kort stil bij de totstandkoming van art. 2:349a BW. - Wetsgeschiedenis”
r.o. 3.2“Uit de Memorie van Toelichting citeer ik de volgende passage ter toelichting op de voorgenomen invoering van art. 2:349a BW: "Wat betreft de bevoegdheid van de ondernemingskamer tot het treffen van voorlopige voorzieningen heeft de SER unaniem een positief oordeel uitgesproken. De algemene bevoegdheid van de president in kort geding dient daarnaast onverlet te worden gelaten. Het argument voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer is dat zij ten aanzien van de op het spel staande belangen een beter, althans deskundiger oordeel kan hebben dan de president. De regeling maakt het mogelijk dat tegelijkertijd met de indiening van een enquêteverzoek een voorlopige voorziening wordt gevraagd, bijvoorbeeld het niet uitvoeren van een voorgenomen besluit dat door de verzoeker als een uiting van wanbeleid wordt beschouwd, zodat de verzoeker niet gedwongen is om bij verschillende rechters zijn recht te zoeken indien aan een dergelijke voorziening behoefte bestaat."(7) In het wetsvoorstel werd niet overgenomen dat gedeelte van het SER advies waarin werd voorgesteld om de voorlopige voorzieningen die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW kan treffen in beginsel dezelfde te laten […]”
r.o. 3.4“Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat de wetgever de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:349a BW in beginsel niet verder heeft willen beperken dan door de voorwaarde te stellen dat zij een tijdelijk karakter dienen te hebben. Dat de wetgever de Ondernemingskamer ook de bevoegdheid heeft willen geven onmiddellijke voorzieningen te treffen die dwingendrechtelijke wetsbepalingen doorkruisen, blijkt niet met zoveel woorden uit de wetsgeschiedenis. - Jurisprudentie en literatuur”
r.o. 3.6ABN AMRO/LaSalle: goedkeuringsrecht aandeelhoudersvergadering bij verkoop dochter, artikel 2:107a en 2:8 BW
“[…] (de zogenoemde entire fairness-test). Naast een vordering tot aansprakelijkheid kan een partij die meent dat hem "imminent irreparable harm" wordt aangedaan door een handeling van het bestuur van een bepaalde vennootschap om een injunction, een onmiddellijke voorziening, vragen. Deze mogelijkheid van een injunction vertoont verwantschap met de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om ex art. 2:349a BW onmiddellijke voorzieningen op te leggen. Bij de vraag of een injunction aan de vennootschap dient te worden opgelegd geldt afhankelijk van het probleem dat aan de orde is in beginsel ook de business judgment rule of een variant daarvan.”
r.o. 3.10“[…] overbodig. In de Skygate-beschikking overwoog Uw Raad: "3.6. Met haar hiervóór in 3.5 weergegeven overwegingen die moeten worden gelezen in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden, heeft de Ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat zij onder ogen heeft gezien dat het bij de beoordeling van de aan haar voorgelegde verzoeken op de voet van het tweede lid van art. 2:349a BW, gaat om de vraag of, in dit geval, in verband met de toestand van de rechtspersoon een onmiddellijke voorziening is vereist en dat het treffen van een zodanige voorziening slechts geldt voor de duur van het geding.(...) Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening […]”
r.o. 4.35 · lid 2Conclusie A-G: ABN AMRO, onmiddellijke voorziening OK en goedkeuringsrecht AVA bij LaSalle-verkoop
“Ik begrijp het onderdeel zo dat de Ondernemingskamer niet een voorziening mag opleggen die inhoudt dat de algemene vergadering een goedkeuringsrecht wordt verleend. Een dergelijke voorziening doorkruist de wijze waarop de wet en de statuten de bevoegdheden over de organen verdelen. Ten minste geldt dat het de Ondernemingskamer niet vrij staat de algemene vergadering met een bevoegdheid te bekleden die haar op grond van de wet of de statuten niet toekomt. In beginsel is de gedachte van het onderdeel juist. De onderdelen miskennen dat de bestreden beschikking zich mijns inziens niet anders laat verstaan dan dat de Ondernemingskamer oordeelt dat de algemene vergadering op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW en op grond van een analogische toepassing van art. 2: 107a BW in dit geval het recht toekomt de de verkoop van LaSalle goed te keuren. De Ondernemingskamer heeft niet op grond van het bepaalde in art. 2:349a BW aan de algemene vergadering een goedkeuringsrecht gegeven buiten de wet en de statuten om. Het onderdeel mist feitelijke grondslag.”
r.o. 2.18“De onderdelen 4.5 en 4.6 zijn hiervoor reeds behandeld. 3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Het verzoekschrift is op 15 mei 2007 ontvangen ter griffie van de Hoge Raad. 2 HR 17 december 1982, NJ 1983, 480.”
r.o. 2.19ABN AMRO: onmiddellijke voorziening opschorting verkoop LaSalle; goedkeuringsrecht AVA
“Onderdeel 2.3 klaagt dat de Ondernemingskamer een voorziening heeft getroffen die de bevoegdheid die zij kan ontlenen aan art. 2:349a BW overstijgt. De Ondernemingskamer kan immers in deze wetsbepaling geen basis vinden voor het treffen van een voorziening die meebrengt dat de vennootschap - die het onderwerp is van onderzoek - wanprestatie dient te plegen jegens een derde vennootschap.”
r.o. 2.10“Het onderdeel faalt. Dat een voorziening die de ondernemingskamer treft nimmer ertoe mag leiden dat de vennootschap wanprestatie pleegt onder een overeenkomst met een derden is geen regel die kan worden aanvaard. De eis dat een getroffen voorzieningen proportioneel dient te zijn (vgl. de Skygate-beschikking), omvat mede een beoordeling van de gevolgen die een getroffen voorzieningen heeft voor derden, in het licht van hetgeen met de voorziening is beoogd. De klacht correspondeert voorts met onderdeel 7.1 uit de zaak R07/102. - Onderdeel 3 (belangen van Bank of America zijn in onvoldoende mate (kenbaar) meegewogen)”
r.o. 2.11Enquête: beroep op artikel 2:349 lid 1 BW en tegenverzoek over onderzoeksperiode
“[…] Leijten dat derden die zijn aan te merken als "belanghebbenden" in de zin van 282 lid 1 Rv in beginsel een (tegen)verzoek kunnen indienen.(29) Leijten stelt daarbij niet de eis dat deze belanghebbenden moeten voldoen aan de criteria van art. 2:346 en 247 BW. Wel merkt Leijten op dat belanghebbenden niet zelfstandig een verzoek kunnen doen tot het treffen van voorlopige voorzieningen nu art. 2:349a BW dit expliciet voorbehoudt aan de indieners van het verzoek tot enquête en de advocaat-generaal. Wel acht hij het mogelijk dat belanghebbenden verzoeken om andere voorzieningen te treffen dan die door de verzoeker(s) word(t)(en) gevraagd. Ook Geerts(30) en Josephus Jitta(31) menen dat in beginsel een reconventioneel verzoek mogelijk moet worden geacht. Laatstgenoemde wijst er daarbij op dat de door art. 282 lid 4 Rv geëiste connexiteit zich er tegen kan verzetten dat belanghebbenden kunnen vragen "volstrekt andere feiten" te onderzoeken.”
r.o. 5.9Geschillenregeling: deskundigenbenoeming bij prijsvaststelling aandelen A mag achterwege blijven
“In een op initiatief van Junior aangespannen procedure tot het doen plaatsvinden van een enquete en het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a BW heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 3 april 1997 geoordeeld dat er gegronde redenen waren te twijfelen aan een juist beleid van Beheer en Bedrijfsrecherche, voorzover nodig, Junior tot bestuurder van bedrijfsrecherche benoemd, Senior en Junior het stemrecht op de door hen gehouden aandelen ontnomen en prof. mr. P.C. van den Hoek tot commissaris van de vennootschappen benoemd.”
r.o. 1.7Enquête: voormalig bestuurder belanghebbende, certificaathouder, onmiddellijke voorziening en machtiging onderzoeker
“Het onderdeel kan blijkens de toelichting instemmen met de opvatting van A.F.J.A. Leijten dat uit de aard van de enquêteprocedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen is af te leiden dat een derde - kort gezegd - ingeval van specifiek en concreet nadeel belanghebbende kan zijn(11). Dit is - aldus het onderdeel - evenwel niet het geval in de eerste fase van de enquêteprocedure waarin het uitsluitend de vraag is of er een onderzoek moet komen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. Dat een voormalig bestuurder in de eerste fase van de enquêteprocedure een specifiek en concreet nadeel kan verwachten van het onderzoek is niet aannemelijk, aldus het onderdeel. Volgens het onderdeel kan de spoedige behandeling van art. 2:349a lid 1 BW illusoir worden indien teveel partijen in de eerste fase als belanghebbende worden toegelaten.”
r.o. 2.9 · lid 1“De enquêteprocedure in de zin van de art. 2:344 e.v. BW geschiedt in het algemeen in twee fasen(14). Allereerst kan de ondernemingskamer op verzoek van degenen die ingevolge de art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW)(15). De ondernemingskamer kan ingevolge art. 2:349a BW op verzoek van de indieners van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.”
r.o. 2.12“Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer, indien een onmiddellijke voorziening in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist, een zodanige voorziening kan treffen voor de duur van het geding. In zijn beschikking van 9 oktober 2001, NJ 2002, 92 (Skygate) heeft Hoge Raad geoordeeld de ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaats gevonden van de belangen van betrokken partijen(40).”
r.o. 2.50 · lid 2“Uit deze beschikking van de Hoge Raad volgt m.i. dat het feit dat de benoeming van de bestuurder bij [naam 1] kan leiden tot onomkeerbare gevolgen, niet meebrengt dat die benoeming in strijd komt met art. 2:349a lid 2 BW. Dat deze bestuurder een doorslaggevende stem zou kunnen uitoefenen, wanneer [verzoeker tot cassatie] of [verweerder in cassatie] tot stemming aanleiding geven, betekent niet dat zijn benoeming reeds onomkeerbare gevolgen met zich brengt. Slechts het eventuele gevolg van het handelen van deze bestuurder zou onder omstandigheden onomkeerbaar kunnen zijn. Ik neem evenwel aan dat een door de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW benoemde bestuurder zich ervan bewust is dat hij in het kader van een voorlopige voorziening - met de door de Hoge Raad in voornoemde beschikking daaraan gegeven uitleg - is benoemd. Voorts merk ik op dat volgens de eigen stellingen van [verzoeker tot cassatie] (verweerschrift blz. 17) uit art. 2:8 BW voortvloeit dat [naam 1] zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van haar aandeel- en certificaathouder, ook wanneer het gaat om het gebruik maken van haar stem in SNF. Dit wordt niet anders wanneer [naam 1] […]”
r.o. 2.51 · lid 2Conclusie A-G: wanbeleid HBG, consultatieplicht algemene vergadering van aandeelhouders bij afwijzing bod
“De enquêteprocedure in de zin van de art. 2:344 e.v. BW geschiedt in het algemeen in twee fasen(7). Allereerst kan de ondernemingskamer op verzoek van degenen die ingevolge de art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW)(8). De ondernemingskamer kan ingevolge art. 2:349a BW op verzoek van de indieners van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.”
r.o. 2.2Kan een vennootschap zelf een enquête bij zichzelf verzoeken? Conclusie P-G
“Middel 1 in het eerste beroep en middel 2 in het tweede beroep betogen dat de OK in de bestreden beschikkingen de artt. 2:345-347 heeft geschonden door De Vries Robbé bevoegd te achten om een enquête bij zichzelf te verzoeken en in het kader daarvan te verzoeken om onmiddellijke voorzieningen te treffen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW. De Vries Robbé zou niet voldoen aan de vereisten die in de artt. 2:345-247 worden gesteld aan degenen die verzoeken als bedoeld in art. 2:345, lid 1, en 2:349a lid 2 BW willen indienen. Zij is geen houder van aandelen of certificaten van aandelen in de te onderzoeken vennootschap en evenmin is gebleken dat deze bevoegdheid haar bij statuten of overeenkomst is toegekend.”
r.o. 4.2.1 · lid 2Reikwijdte onmiddellijke voorziening artikel 2:349a BW bij wijziging zeggenschapsverhoudingen
“De Holding en mr. Postma hebben in hun verzoekschrift (nr. 7) hieraan toegevoegd dat de converteerbare leningen pas na 1 juli 2000 kunnen worden omgezet in aandelen en dat na deze datum bij participatie in de lening of bij conversie geen van de directe of indirecte aandeelhouders in Skygate B.V. de meerderheid in de a.v.a. van deze vennootschap zal hebben. FTS heeft zich bij pleitnotitie tegen dit voorstel verzet en aangevoerd dat art. 2:349a BW zich niet leent voor maatregelen die ertoe strekken de zeggenschapsverhoudingen in Skygate B.V. binnen afzienbare tijd onherroepelijk te wijzigen.”
r.o. 2.2.3“In ro. 2.7 van de beschikking van 15 februari 2000 heeft de OK geoordeeld dat het verzoek van Skytech3 om het bestuur van Skygate bij wege van onmiddellijke voorziening de bevoegdheid te verlenen om voor de benodigde financiering van Skygate zorg te dragen op de in het verzoekschrift van Skytech omschreven wijze niet onjuist of onredelijk en daarom voor toewijzing vatbaar was. De tegenwerping van FTS dat de beoogde onmiddellijke voorziening binnen de vennootschap, althans binnen de Skygategroep de zeggenschapsverhoudingen zou wijzigen en dat art. 2:349a BW daarom voor zulk een voorziening onvoldoende grondslag biedt, heeft het hof4 verworpen.”
r.o. 3.2.2“Het middel betoogt dat de OK zodoende bij wege van voorlopige voorzieningen een definitieve wijziging heeft gebracht in de zeggenschapsverhouding in de gemeenschappelijke dochter (Skygate B.V.). Een dergelijke voorziening zou niet verder mogen gaan dan in het onderhavige geval noodzakelijk is. In dit verband verwijst het middel naar het evenredigheidsbeginsel, hetgeen het kennelijk beschouwt als behorend tot de "elementaire regels van vennootschappelijke orde."”
r.o. 3.2.3.1“Sinds 1 januari 19945 heeft de OK in enquêteprocedures de bevoegdheid om een onmiddellijke voorziening te treffen. Voordien kon hangende een enquêteprocedure alleen bij de kortgedingrechter om een voorlopige voorziening worden gevraagd. Met de invoering van art. 2:349a, lid 2, BW kan ook de OK - op verzoek van de verzoekers in een enquêteprocedure of op vordering van de advocaat-generaal6 - in elke stand van het geding een onmiddellijke voorziening treffen, indien een zodanige voorziening in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist. De voorziening geldt voor de duur van het geding.”
r.o. 3.2.4.1 · lid 2Gesanctioneerde certificaathouder uitgesloten van vergadering en stemrecht bij STAK
In kort geding vordert een gesanctioneerde Russische certificaathouder toelating tot de certificaathoudersvergadering van een Nederlands administratiekantoor en uitoefening van haar stemrecht over een wijziging van de corporate governance. Het hof wees dit af omdat de bevriezing van activa onder Verordening 269/2014 daaraan in de weg staat. De A-G concludeert dat een ruime uitleg van bevriezing juist is, waardoor vergader- en stemrechten in beginsel niet kunnen worden uitgeoefend, dat prejudiciële vragen niet nodig zijn en dat het cassatieberoep faalt.
Enquêteverzoek aandeelhouder afgewezen; maatstaf gegronde redenen en niet op redelijke grond gedaan
In een enquêteprocedure bij een vennootschap die een beursgang voorbereidt, heeft de OK het zelfstandige enquêteverzoek van een grootaandeelhouder afgewezen omdat het op ongefundeerde veronderstellingen berustte, en geoordeeld dat het niet op redelijke grond was gedaan. De A-G concludeert dat de cassatieklachten over de maatstaf van artikel 2:350 lid 1 BW, de motivering en de toepassing van artikel 2:350 lid 2 BW falen. Het cassatieberoep moet volgens hem worden verworpen.
Enquêtebevoegdheid van middellijk aandeelhouder via buitenlandse tussenholding; gelijkstelling met aandeelhouder
Een middellijk aandeelhouder, die via een Luxemburgse tussenholding een belang houdt in de vennootschap waarover hij een enquête wil, is door de OK niet-ontvankelijk verklaard. De A-G bespreekt uitgebreid wetsgeschiedenis en rechtspraak over gelijkstelling van economisch gerechtigden met aandeelhouders (artikel 2:346 BW) en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Cassatie tegen OK-beschikking: OK is bij enquêtemaatregelen geen bestuursorgaan
In een enquêteprocedure gaan de geschorste bestuurder, een belanghebbende en een stichting in cassatie tegen de beschikking waarbij de OK een onderzoeker benoemde. Zij stellen dat de OK daarbij als bestuursorgaan een Awb-besluit neemt. De A-G concludeert tot niet-ontvankelijkheid wegens ontbrekende ondertekening door een advocaat bij de Hoge Raad en niet betaald griffierecht, en overweegt dat de OK bij toepassing van de artikelen 2:345 en 2:349a BW als rechterlijk orgaan geen bestuursorgaan is.
Conclusie: intrekking preferente aandelen Unilever en voeging in enquêteprocedure
Houders van preferente aandelen wilden de intrekking van die aandelen tegenhouden en toegelaten worden tot een lopende enquêteprocedure. De A-G meent dat intrekking van aandelen die bij uitgifte statutair intrekbaar waren, geen afbreuk aan rechten is in de zin van artikel 2:99 lid 5 BW, zodat geen afzonderlijke goedkeuring nodig is. Artikel 2:8 BW biedt bescherming tegen misbruik. Een vermogensrechtelijk belang volstaat niet voor een enquête; de conclusie strekt tot verwerping.
Enquêtekosten bij failliete rechtspersoon: geen boedelschuld, OK onbevoegd inzake zekerheidstelling
De OK droeg de curatoren van een failliete vennootschap op zekerheid te stellen voor de kosten van een bevolen enquêteonderzoek, omdat die kosten boedelschuld zouden zijn. Volgens de A-G is dat oordeel in het licht van HR 24 juni 2005 onjuist: de enquêtekosten zijn niet zonder meer boedelschuld en de OK heeft hier geen taak. Hij concludeert tot vernietiging en tot onbevoegdverklaring van de OK.
Enquête: hoor en wederhoor door onderzoeker en bruikbaarheid onderzoeksverslag
“In een aantal beschikkingen heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het in Boek 2 BW vastgelegde stelsel van het enquêterecht. Deze duiding doet ook opgeld voor het sinds 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel. Uit die rechtspraak volgt: (…) dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd. Naar huidig recht vormt zo’n onderzoek (‘enquête’) de kern van dit wettelijke stelsel. Dit doet niet eraan af dat in de praktijk vooral de in art. 2:349a lid 2-3 BW bedoelde mogelijkheid voor de OK tot het desverzocht treffen van onmiddellijke voorzieningen van belang is. Ik kan dit laatste laten rusten, nu dit niet relevant is voor hetgeen in cassatie voorligt.”
r.o. 3.11 · leden 2, 3Concernenquête SNS Reaal en SNS Bank: maatstaf bevoegdheidsdoorbraak en reikwijdte onderzoek
“[…] waarbij zij de enquête gelast. Dit betekent dat de OK aan onderzoekers niet de opdracht kan geven om tevens het beleid en de gang van zaken van andere niet aangewezen groepsverbonden rechtspersonen formeel aan een enquête te onderwerpen. Deze rechtspersonen kunnen bij gebleken wanbeleid van de onderzochte vennootschap dan ook niet worden getroffen door voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW en art. 2:356 BW. Iets anders is dat de OK ingevolge art. 2:351 lid 2 BW de onderzoekers op hun verzoek bepaalde onderzoeksbevoegdheden kan verlenen ten aanzien van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon die door de OK is aangewezen als voorwerp van enquête. Die nauw verbonden rechtspersoon wordt dan echter niet zelf voorwerp van de enquête.” In art. 2:345 lid 2, 2:346 en 2:347 BW is geregeld wie bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Uit de tekst en strekking van deze bepalingen volgt dat de daarin opgenomen opsomming van enquêtegerechtigden limitatief is. De bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek komt slechts toe aan degenen aan wie die bevoegdheid in de wet is toegekend. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen de kring van […]”
r.o. 3.3Conclusie: vernietiging statutenwijziging vereniging wegens strijd met redelijkheid en billijkheid; artikel 3:53 lid 2 BW
“[…] is in rechte, bijvoorbeeld in het kader van art. 2:15 BW op vordering van een persoon als bedoeld in art. 2:15 lid 3 sub a BW, zoals een lid of een aandeelhouder. Een andere mogelijkheid is toetsing in het enquêterecht, dat ook toepassing kan vinden op verenigingen als bedoeld in art. 2:344 sub b BW. Daarin speelt art. 2:8 lid 1 BW een belangrijke rol, bijvoorbeeld in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW of art. 2:350 lid 1 BW, zoals ook is bevorderd in de rechtspraak. Daarin kan de ondernemingskamer op grond van art. 2:356 sub a BW, als aan de voorwaarden ter zake is voldaan, een besluit van een orgaan van de desbetreffende rechtspersoon (schorsen of) vernietigen. Deze regeling staat naast die van art. 2:15 BW. Dat de rechter bij zo’n toetsing passende terughoudendheid dient te betrachten, of dat het gaat om een besluit van de leden- of aandeelhoudersvergadering (bijvoorbeeld tot statutenwijziging) van de rechtspersoon waarbij deze actoren gezamenlijk tot een besluit zijn gekomen waaraan vervolgens alle leden of aandeelhouders gebonden zijn, maakt die realiteit niet anders. Evenmin dat een vernietigingsvordering op de voet van art. 2:15 BW niet gericht is op verkrijging […]”
r.o. 3.25 · leden 2, 3Enquête: oproeping niet-verschenen bestuurder en verbetering beschikking wanbeleid
“Alvorens toe te komen aan de behandeling van de cassatieklachten maak ik enkele preliminaire opmerkingen over de aard van de enquêteprocedure en de positie van de belanghebbende in de enquêteprocedure. De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure (art. 2:345 BW). Kenmerkend is ook dat de enquêteprocedure slechts één feitelijke instantie kent. In de enquêteprocedure staat het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming voorop. De vennootschap draagt in beginsel de kosten van het onderzoek (art. 2:350 lid 3 BW) en de voorzieningen na het op basis van het onderzoek vaststellen van wanbeleid zijn er vooral op gericht de vennootschap weer op het rechte spoor te krijgen (art 2:356 BW). Ook de onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a lid 2 BW staan nadrukkelijk in de sleutel van het vennootschappelijk belang. Deze opzet maakt de enquêteprocedure niet geschikt voor de beslechting van aansprakelijkheidsgeschillen. In de enquêteprocedure draait het in de kern om verantwoording. Bij aansprakelijkheid gaat het om verplaatsing van schade. Dat laatste hoort mijns inziens niet thuis in het enquêterecht.”
r.o. 3.1 · lid 2Curaçaose enquête: anterieure feiten en reikwijdte van het bevolen onderzoek
“De Curaçaose wettelijke regeling van enquêterecht (art. 2:270-286 BWC) is gebaseerd op de Nederlandse regeling van 1971 (art. 2:344-2:359 BW). Art. 2:271 BWC is de Curaçaose pendant van art. 2:345 BW. Art. 2:273 BWC is ontleend aan art. 2:349 lid 1 BW. Art. 2:274 BWC volgt globaal de regeling van art. 2:349a lid 1, eerste zin, BW en art. 2:350 BW. Wel is er een aantal verschillen ten opzichte van de Nederlandse regeling. Voor de onderhavige zaak zijn die verschillen niet relevant. Dat betekent dat, mede gelet op het concordantiebeginsel, de invulling die aan de hand van met name de wetgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur wordt gegeven aan het Nederlandse enquêterecht van belang kan zijn voor de uitleg van het Curaçaose enquêterecht.”
r.o. 3.8 · lid 1Belanghebbende bij ontslag stichtingsbestuur en ontbinding stichting; tweekringenleer
“De wet schrijft niet voor wie tot het begrip ‘belanghebbende’ gerekend kunnen worden. Het antwoord op die vraag is overgelaten aan de rechter. Behalve in het stichtingenrecht (zie naast de reeds genoemde bepalingen bijv. ook art. 2:295 BW en 2:301 BW) wordt de belanghebbende ook genoemd in het algemene rechtspersonenrecht van Titel 1 van Boek 2 BW (bijv. art. 2:15 lid 5 BW en art. 2:21 lid 4 BW), in het NV-recht (art. 2:86d lid 4 BW), in het recht over fusie en splitsing (art. 2:323 lid 2 BW en 2:334u lid 2 BW), in het enquêterecht (bijv. art. 2:349a lid 2 BW) en in het jaarrekeningenrecht (bijv. art. 2:448 BW). Ook buiten Boek 2 BW komt het begrip belanghebbende geregeld voor, bijvoorbeeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), in de Faillissementswet (Fw), in de Handelsregisterwet (Hrw) (oud) en in de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN).”
r.o. 3.2 · lid 2Curaçaos enquêterecht: wanbeleid vaststellen op feiten van vóór 1 januari 2012
“[…] die lezing nog steeds alleen van toepassing is bij het uitsluitend op grond van anterieure feiten toewijzen van – in dit geval voorlopige – voorzieningen ten nadele van personen. Overigens blijkt uit de hiervoor aangehaalde empirische onderzoeken naar het Nederlandse enquêterecht dat door de Ondernemingskamer in een minderheid – 45% – van het totale aantal zaken sinds 1994 – het jaar dat artikel 2:349a lid 2 BW werd ingevoerd – onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen.”
r.o. 3.43 · lid 2Enquête Laurus: ontvankelijkheid wanbeleidverzoek, toezicht commissarissen en nader onderzoek
“Bij verzoekschrift gedagtekend 6 mei 2002 heeft de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen Laminco N.V. tezamen met een aantal natuurlijke personen een verzoekschrift ex artikel 2:345 en 2:349a BW bij de Ondernemingskamer ingediend. Zij hebben verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Laurus over het tijdvak vanaf 1 januari 2000 en onmiddellijke voorzieningen te treffen.”
r.o. 2.1Wanbeleid door beschermingsconstructie tegen grootaandeelhouder bij beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal
“[…] vóór die beschikking (punt 19-29). Zie ook A-G Ten Kate in zijn conclusie (punt 6-7) vóór HR 15 februari 1991, NJ 1991, 341. 149 Zie bijv. HR 11 januari 1991, NJ 1991, 595 m.nt. JBMV. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, G.R. Rutgers, art. 181, aant. 2, blz. 2-6; Van Mierlo, 2002 (T&C Rv.), art. 279, aant. 7 (onder f): "dan levert dat schending van het recht op". 150 Bijv. ingevolge art. 2:349a lid 1 of 2:352a BW. Zie over het onderscheid tussen de onderzoekers in de zin van art. 2:345 lid 1 BW en deskundigen in de zin van art. 194 e.v. Rv. recent D.M. Thierry, Ondernemingsrecht 2002, blz. 429-432. 151 Ter adstructie van het belang bij een deugdelijke weergave in een p.-v. wordt verwezen naar HR 18 mei 1984, NJ 1984, 514 en de conclusie van A-G Ten Kate vóór dit arrest (onder 24); HR 11 januari 1991, NJ 1991, 595 en HR 7 juni 2002, RvdW 2002, 98 waarin werd beslist dat een kantonrechter als getuige kan worden gehoord omtrent het door partijen ter comparitie besprokene wanneer daarvan geen p.-v. is opgemaakt. 152 In middelonderdeel 7 werd betoogd dat het p.-v. daarom niet "de zakelijke inhoud der afgelegde verklaringen" (art. 429g lid 3 Rv. oud) bevatte: als uit het p.-v. […]”
r.o. 4.11 · lid 1
Hoven en Ondernemingskamer (4)
OK benoemt tijdelijk bestuurder als onmiddellijke voorziening bij bestuurloze 50/50-joint venture
“De Ondernemingskamer is in het licht van het voorgaande voorlopig van oordeel dat er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Monte Pizza te twijfelen. De toestand van Monte Pizza zoals die uit het voorgaande blijkt vereist bovendien dat in het belang van Monte Pizza en degenen die bij haar organisatie zijn betrokken op de voet van het bepaalde in artikel 2:349a lid 3 BW de volgende onmiddellijke voorziening wordt getroffen.”
r.o. 3.5 · lid 3OK wijst uittredings- en enquêteverzoek af; maatstaf voorzieningen en afsplitsing samenhangende vorderingen
“De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding om in algemene zin nog het volgende op te merken. Met regelmaat wordt een verzoek tot uittreding of uitstoting gecombineerd met een enquêteverzoek. Waar de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:349a lid 2 BW bevoegd is onmiddellijke voorzieningen te treffen, heeft zij in geschillenprocedures een vergelijkbare bevoegdheid op grond van art. 2:338 lid 3 BW (in verbinding met art. 223 Rv) om voorlopige voorzieningen te treffen met werking tot het tijdstip dat de aandelen worden overgedragen.”
r.o. 4.16 · lid 2Enquête: afwijzing nadere onmiddellijke voorziening voor financiering cassatieberoep door ledenparlement
“[…] voor de vereniging en alle daaraan verbonden belanghebbenden heeft meegebracht waardoor het een cassatieberoep niet in het belang van FNV acht. Het interim-bestuur heeft tot slot aangevoerd dat niet is gesteld of gebleken dat de verzochte onmiddellijke voorzieningen vereist zijn in verband met de toestand van FNV of in het belang van het onderzoek, zodat niet is voldaan aan de in artikel 2:349a lid 2 BW genoemde vereisten voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen.”
r.o. 3.2 · lid 2“Daarbij geldt dat de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:349a lid 2 BW in elke stand van het geding onmiddellijke voorzieningen kan treffen, indien deze, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, vereist zijn in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan de Ondernemingskamer op die grondslag iedere voorziening van voorlopige aard treffen, mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, Novero).”
r.o. 3.9 · lid 2Elliott/AkzoNobel
AkzoNobel/PPG: onmiddellijke voorzieningen in enquête afgewezen, bestuur behoudt primaat over strategie
Aandeelhouders van een beursvennootschap vragen de OK om een enquête en onmiddellijke voorzieningen nadat bestuur en RvC drie overnamevoorstellen van een potentiële bieder hebben afgewezen zonder te onderhandelen. De OK oordeelt dat de reactie op zo'n voorstel tot het primaat van het bestuur behoort en dat geen algemene plicht bestaat om te onderhandelen. Ook de afwijzing van een verzoek om een AVA met het ontslag van de RvC-voorzitter geeft geen gegronde reden voor twijfel. De onmiddellijke voorzieningen worden afgewezen en de vraag naar verantwoording aan aandeelhouders blijft open voor de enquêtebehandeling.
Rechtbanken (1)
Elliott/AkzoNobel II
Machtiging bijeenroeping bava voor ontslag commissaris AkzoNobel afgewezen als prematuur
“[…] van 29 mei 2017 af te wijzen. Ook dit verweer faalt. De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat afwijzing van het Shareholders Request van 10 april 2017 in de gegeven omstandigheden naar haar voorlopig oordeel niet kon worden aangemerkt als een gegronde reden om aan een juist beleid of aan een juiste gang van zaken bij AkzoNobel te twijfelen. Zij zag geen aanleiding op grond van artikel 2:349a lid 2 BW een onmiddellijke voorziening te treffen in afwachting van de behandeling van het enquêteverzoek op 20 september 2017. Om die reden heeft de ondernemingskamer het verzoek afgewezen om een bava bijeen te roepen met het ontslag van [naam 1] als agendapunt. Het onderhavige machtigingsverzoek van Elliott en York is gebaseerd op de artikelen 2:110 en 2:111 BW. Dit kent een ander beoordelingskader dan aan de orde is in de zaak die bij de ondernemingskamer aanhangig is. Centraal staat thans of Elliott en York een “redelijk belang” als bedoeld in artikel 2:111 BW hebben bij het houden van een vergadering met agendering van het ontslag van [naam 1] . Dat zal hierna worden beoordeeld. Het redelijk belang 4.5. Bij de beoordeling of een redelijk belang bij de verzochte machtiging […]”
r.o. 4.4 · lid 2