Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête · Afdeling 2. Het recht van enquête
Artikel 2:345 BW
In deze vorm in werking sinds 1 januari 2013, laatst gewijzigd bij Stb. 2012, 313
Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 daartoe bevoegd zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Onder het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zijn mede begrepen het beleid en de gang van zaken van een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma waarvan de rechtspersoon volledig aansprakelijke vennoot is.
De advocaat-generaal bij het ressortsparket kan om redenen van openbaar belang een verzoek doen tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in het eerste lid. Hij kan ter voorbereiding van een verzoek een of meer deskundige personen belasten met het inwinnen van inlichtingen over het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De rechtspersoon is verplicht de gevraagde inlichtingen te verschaffen en desgevraagd ook inzage in zijn boeken en bescheiden te geven aan de deskundigen.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:345 BW (94)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (26)
Enquêteverzoek niet op redelijke grond gedaan: maatstaf misbruik van procesrecht
“Onderdeel III van het middel klaagt dat de ondernemingskamer een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij haar oordeel in rov. 4.18 dat het verzoek van Olympus niet op redelijke grond is gedaan, althans dat zij haar oordeel hierover ontoereikend heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt daartoe dat de ondernemingskamer heeft miskend dat bij beoordeling van de vraag of een verzoek tot enquête op de voet van art. 2:345 lid 1 BW op redelijke grond is gedaan, het leerstuk van misbruik van procesrecht (overeenkomstig) van toepassing is. Dat brengt mee dat een verzoek pas niet op redelijke grond is gedaan als dit verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft, achterwege had behoren te blijven. Daarvan kan pas sprake zijn, aldus het onderdeel, als de verzoeker zijn verzoek baseert op feiten of omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.”
r.o. 3.1 · lid 1Enquête SNS: verschoningsrecht en recht van rechtspersoon om inzage te weigeren
“[…] een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen is besproken om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Dit beginsel vindt voor het burgerlijk recht onder meer uitdrukkelijk erkenning in art. 165 lid 2, onder b, en lid 3 Rv en art. 843a lid 3 Rv. 3.2.3 Het hiervoor genoemde algemene rechtsbeginsel geldt ook in het verband van een onderzoek zoals bedoeld in art. 2:345 BW. In de regeling van het enquêterecht of de wetsgeschiedenis daarvan, is geen steun te vinden voor de gedachte dat het functionele verschoningsrecht in het kader van deze regeling niet geldt. Ook in het kader van een enquête komt aan advocaten en notarissen dus verschoningsrecht toe. 3.2.4 Het oordeel omtrent de vraag of boeken, bescheiden of andere gegevensdragers object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, komt in beginsel toe aan de verschoningsgerechtigde advocaat of notaris. Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om informatie waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de onderzoekers te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Daarbij […]”
r.o. 2.2“Het hiervoor genoemde algemene rechtsbeginsel geldt ook in het verband van een onderzoek zoals bedoeld in art. 2:345 BW. In de regeling van het enquêterecht of de wetsgeschiedenis daarvan, is geen steun te vinden voor de gedachte dat het functionele verschoningsrecht in het kader van deze regeling niet geldt. Ook in het kader van een enquête komt aan advocaten en notarissen dus verschoningsrecht toe.”
r.o. 3.2.3Leaderland
Enquête: kostenverhaal ex artikel 2:354 BW op feitelijk bestuurder en hoofdelijkheid
“[…] Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.10. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat de kosten van het onderzoek niet zonder een uitdrukkelijke wetsbepaling (ook) op een feitelijk bestuurder als [eiser 1] kunnen worden verhaald. Art. 2:354 BW laat slechts kostenverhaal toe op een formeel bestuurder, aldus de klacht. 3.3.2 Ingevolge art. 2:345 lid 1 BW kan de ondernemingskamer een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat de rechtspersoon de kosten van dat onderzoek betaalt. Op grond van art. 2:354 BW kan de ondernemingskamer, na kennisneming van het verslag van het onderzoek, op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op (voor zover hier van belang) een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Zoals is overwogen in HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594, NJ […]”
r.o. 3.11 · lid 1“Ingevolge art. 2:345 lid 1 BW kan de ondernemingskamer een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat de rechtspersoon de kosten van dat onderzoek betaalt. Op grond van art. 2:354 BW kan de ondernemingskamer, na kennisneming van het verslag van het onderzoek, op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op (voor zover hier van belang) een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Zoals is overwogen in HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594, NJ 1997/37 (VHS), rov. 3.3.1, strekt art. 2:354 BW ertoe om verhaal van onderzoekskosten mogelijk te maken ten laste van de individuele persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden. In overeenstemming met deze strekking is in HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 […]”
r.o. 3.3.2 · lid 1Novero II
Enquête: ontslag van bij onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder en beheerder alleen bij kennelijk onredelijk handelen
“[…] (reeds) op die grond niet worden toegewezen. (rov. 3.25) 3.3.1 De onderdelen 1.1 en 1.2 klagen dat de ondernemingskamer bij de beoordeling van het enquêteverzoek en de verzoeken van Riamo tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen een te beperkte maatstaf heeft gehanteerd. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij […]”
r.o. 3.1“Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft […]”
r.o. 3.3.2Enquête: geen recht op kopie gespreksopname en aanpassing verslag door gehoorde personen
“Het verweer van Eneco dat Energie Concurrent geen belang bij de klachten heeft, wordt verworpen op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 en 2.11. 3.5.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.5.2 De door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft op de voet van art. 2:345 lid 1 BW tot taak een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De onderzoeksbevoegdheden van de onderzoeker zijn in de wet summier geregeld (de art. 2:351, 2:352 en 2:352a BW). De onderzoeker is, behoudens eventuele aanwijzingen van de ondernemingskamer – en inmiddels ook: de raadsheer-commissaris (art. 2:351 lid 4 BW) –, in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het verslag. Er zijn geen wettelijke voorschriften met betrekking tot de verslaglegging van verklaringen van personen die door de onderzoeker worden gehoord. 3.5.3 De Ondernemingskamer heeft "Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers" opgesteld (www.rechtspraak.nl). Daarin is vermeld dat het gaat om een – niet uitputtend – overzicht van wat de betrokken wettelijke bepalingen, jurisprudentie en overige […]”
r.o. 3.4 · lid 1“De door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft op de voet van art. 2:345 lid 1 BW tot taak een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De onderzoeksbevoegdheden van de onderzoeker zijn in de wet summier geregeld (de art. 2:351, 2:352 en 2:352a BW). De onderzoeker is, behoudens eventuele aanwijzingen van de ondernemingskamer – en inmiddels ook: de raadsheer-commissaris (art. 2:351 lid 4 BW) –, in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het verslag. Er zijn geen wettelijke voorschriften met betrekking tot de verslaglegging van verklaringen van personen die door de onderzoeker worden gehoord.”
r.o. 3.5.2 · lid 1e-Traction
Enquête: geen onmiddellijke voorzieningen meer na einde enquêteprocedure; certificering aandelen
“[…] 1], die in de Verenigde Staten van Amerika woont, als [verweerder 4]. (v) Bij overeenkomst heeft het bestuur van e-Traction Europe, in de persoon van [verweerder 4], aan een aantal werknemers van Europe die zich zorgen maken over de ontstane situatie (hierna: [verweerder] c.s.), de bevoegdheid toegekend, uit hoofde van art. 2:346, aanhef en onder c, BW, om een verzoekschrift als bedoeld in art. 2:345 BW in te dienen. [verweerder] c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe en haar dochtervennootschappen e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing (hierna tezamen: e-Traction Europe c.s.) en onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding. (vi) De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 16 oktober 2007 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe c.s. Daarbij heeft zij bij onmiddellijke voorziening, met ingang van 16 oktober 2007 en vooralsnog voor de duur van het geding, een derde benoemd tot bestuurder van e-Traction Europe. In een kort nadien gegeven nadere beschikking heeft zij de beschikking van 16 oktober 2007 in zoverre verbeterd […]”
r.o. 3.1Enquêtebevoegdheid van primary beneficiary van een Bermuda-trust bij Nederlandse kleindochter
“De ondernemingskamer, die - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat het recht van Bermuda van toepassing is op de vraag welke bevoegdheden BTCL ten aanzien van het trustvermogen heeft en welke rechten [verzoeker] (ten aanzien daarvan) jegens BTCL kan uitoefenen en dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag of [verzoeker] bevoegd is tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW, heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Naar haar oordeel rechtvaardigt hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd geen uitzondering op de hoofdregel van art. 2:346 lid 1, onder b, BW, volgens welke slechts houders van (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van een zodanig verzoek: "hij kan noch uit eigen hoofde noch namens BTCL - daarvoor is immers een eigen bevoegdheid van BTCL vereist en deze ontbreekt - een enquêteverzoek met betrekking tot TESN indienen" (rov. 3.11).”
r.o. 3.2.2Inter Acces Groep
Enquête: onmiddellijke voorziening machtigt bestuur tot aandelenuitgifte zonder AVA-besluit
“[…] 2] bij akte van 4 december 2009. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op de voet van art. 2:346, aanhef en onder c, BW het recht toegekend een verzoek tot enquête te doen als bedoeld in art. 2:345 BW, daaronder begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW. (vii) IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement in 2009 van de aan [verzoeker 2] gelieerde vennootschap Syfact International B.V. (hierna: Syfact) waren daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 een oplopend verlies. De solvabiliteit van IA Groep was negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december 2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief. De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat de externe accountant van IA Groep heeft gemaakt. (viii) In 2004 heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van € 15.299.104,24 verstrekt […]”
r.o. 5.2“Onderdeel 1 van het cassatiemiddel houdt in dat de ondernemingskamer de Stichting Continuïteit c.s. ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoek. Het onderdeel voert daartoe aan dat de ondernemingskamer heeft miskend dat in HR 1 februari 2002, LJN AD8831, NJ 2002/225 (De Vries Robbé), is beslist dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend, waartoe de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden ingesteld niet behoort. In feite is hier enquêtebevoegdheid toegekend aan de rechtspersoon zelf, aldus de klacht.”
r.o. 3.3“De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu naast de Stichting Continuïteit c.s. ook Rapar eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen heeft gedaan, zodat niet-ontvankelijkheid van de Stichting Continuïteit c.s. niet aan toewijzing van die onmiddellijke voorzieningen in de weg zou hebben gestaan.”
r.o. 3.4KPNQwest
Beëindiging van bevolen enquête na schikking tussen verzoekers en belanghebbenden
“Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de ondernemingskamer juist is. Een verzoek als bedoeld in de eerste volzin van art. 2:345 lid 1 BW strekt ertoe dat de ondernemingskamer een of meer personen benoemt tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. Door het bevel tot het instellen van een onderzoek en de benoeming van de (nader aan te wijzen) onderzoeker(s) heeft de ondernemingskamer met een uitdrukkelijk dictum op het verzoek beslist. Hoewel met deze beslissing nog geen einde wordt gemaakt aan de door het verzoek ingeleide procedure - dat gebeurt immers pas met de nederlegging van het verslag als bedoeld in art. 2:353 BW - is de beslissing op het verzoek wel een eindbeschikking, die alleen nog door een rechtsmiddel kan worden aangetast. De oorspronkelijke verzoekers kunnen hun verzoek derhalve in dit stadium van het geding niet meer op de voet van art. 283 Rv. intrekken.”
r.o. 4.1.2 · lid 1Enquête: overdracht aandelen buitenlandse enig aandeelhouder ten titel van beheer en rechtsmacht OK
“[…] woont, als van [verweerder 9]. (xi) Bij overeenkomst van 17 september 2007 heeft het bestuur van Europe in de persoon van [verweerder 9] aan een aantal werknemers van Europe die zich zorgen maken over de ontstane situatie (hierna: [verweerder] c.s.), uit hoofde van art. 2:346, aanhef en onder c, BW de bevoegdheid toegekend om bij de ondernemingskamer een verzoekschrift als bedoeld in art. 2:345 BW in te dienen. 4. De procedure voor de ondernemingskamer”
r.o. 3.2“Deze opvatting is evenwel onjuist. Nu zowel de vennootschappen ten aanzien waarvan de genoemde voorziening is getroffen, als degenen die het treffen van de voorziening hebben verzocht, woonplaats hebben in Nederland, vindt voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer om van de verzoeken kennis te nemen en de onderhavige voorziening te treffen niet de EEX-Verordening toepassing, maar art. 2:345 BW. Dat de onderhavige voorziening in haar gevolgen mede Worldwide in haar aandeelhoudersbelangen treft, maakt dit niet anders. Weliswaar vormt deze omstandigheid de grond voor de toelating van Worldwide als belanghebbende in de enquêteprocedure teneinde daarin op te komen voor haar belangen als aandeelhouder, maar zij is niet bepalend voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer om in het kader van de enquêteprocedure de genoemde voorziening te treffen. Het voorgaande brengt mee dat de klachten van de onderdelen 3, 4 en 5 niet kunnen slagen.”
r.o. 6.2.2Versatel II
Reikwijdte onmiddellijke voorzieningen OK: afwijking van dwingend recht en code-Tabaksblat
“[…] de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1991-1992, 22400, nr. 3, blz. 15) beoogd de ondernemingskamer een zelfstandige bevoegdheid te geven om voor ten hoogste de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:345 BW, die zich niet beperken tot, en los staan van, de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 limitatief opgesomde maatregelen, het karakter van een ordemaatregel. Zij kunnen, zoals de ondernemingskamer hier kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk heeft geoordeeld, inhouden dat de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen besluiten te nemen of de vennootschap ter zake van deze onderwerpen te vertegenwoordigen bij uitsluiting toekomt aan door de ondernemingskamer aangestelde commissarissen "in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel Telecom International N.V. enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse corporate governance code". Het […]”
r.o. 4.3Enquête: reikwijdte artikel 2:349 lid 1 BW en vrijheid OK bij omvang onderzoek
“[…] het in art. 2:349 lid 1 BW bedoelde verweer alleen aan (het bestuur van) de vennootschappen toekomt, getuigt van een te beperkte opvatting omtrent de reikwijdte van deze bepaling. Volgens het onderdeel kan het verweer onder bepaalde omstandigheden ook toekomen aan (andere) belanghebbenden. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de ondernemingskamer juist is. Een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW kan pas aan de orde komen als degenen die een onderzoek verlangen, eerst schriftelijk bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken aan de rechtspersoon kenbaar hebben gemaakt. De tekst en de strekking van art. 2:349 lid 1 brengen mee dat (het bestuur van) de betrokken rechtspersoon niet onverhoeds met een dergelijk verzoek mag worden geconfronteerd en voldoende gelegenheid moet hebben gekregen de bezwaren te onderzoeken en, zo mogelijk, maatregelen te nemen om daaraan tegemoet te komen. Deze bepaling strekt ertoe de belangen van de rechtspersoon te beschermen. Een daarop gebaseerd verweer kan daarom slechts gevoerd worden door, en komt dus alleen toe aan, de betrokken rechtspersoon. Nu onderdeel 2.1 faalt, kunnen de onderdelen 2.2 en 2.3 bij gebrek aan belang niet tot cassatie […]”
r.o. 3.3“Het middel stelt, mede in verband met het bepaalde in art. 24 Rv. en de eisen van een goede procesorde, de vraag aan de orde of de ondernemingskamer bij de toewijzing van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW gebonden is aan de daarbij in het verzoek neergelegde omlijning ervan, met als gevolg dat zij geen onderzoek mag gelasten over een ruimere periode dan waarom verzoekers hebben verzocht. Volgens het middel moet deze vraag bevestigend worden beantwoord omdat de ondernemingskamer niet mag treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd die door de verzoeker(s), en eventueel door de rechtspersoon waartegen het verzoek is gericht, worden bepaald.”
r.o. 4.3“Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De ondernemingskamer mag een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belangenhebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop. Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit […]”
r.o. 4.4Enquêterecht: onderzoekskosten bij faillissement geen zonder meer boedelschuld; zekerheidstelling door curatoren
“Het derde onderdeel keert zich tegen de door de ondernemingskamer aan haar beslissing ten grondslag gelegde, en in haar eerdere beschikking van 30 juni 2004 inzake DecideWise International (LJN AR 1240; JOR 2004, 231) al uitgesproken opvatting dat de kosten als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van de rechtspersoon ten aanzien waarvan een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW is bevolen. Deze opvatting heeft de Hoge Raad in zijn beschikking in de genoemde zaak van 24 juni 2005, nr. R04/109 (OK 113), NJ 2005, 382, onjuist bevonden. Het onderdeel slaagt derhalve.”
r.o. 3.2Decidewise
Kosten enquêteonderzoek na faillissement zijn niet automatisch boedelschuld
“De opvatting van de ondernemingskamer dat de kosten als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van de rechtspersoon ten aanzien waarvan na zijn faillietverklaring een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW is bevolen, is onjuist. Noch de tekst van art. 2:350 lid 3 BW noch ook de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling biedt daarvoor enig aanknopingspunt. De door de ondernemingskamer in aanmerking genomen omstandigheid dat de verplichting van de rechtspersoon om die kosten te betalen een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend gevolg is van de - ook in geval van het faillissement van de rechtspersoon mogelijke - rechterlijke beslissing dat een onderzoek dient plaats te vinden en de rechterlijke vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, brengt evenmin mee dat die verplichting een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende boedelschuld is. De curator van een failliet verklaarde rechtspersoon kan derhalve zelf, onder toezicht van de rechter-commissaris, beslissen in hoeverre hij in het kader van de hem in art. 68 F. opgedragen taak middelen uit de boedel wil gebruiken om daarmee de kosten van […]”
r.o. 3.4Laurus
Enquête: ontvankelijkheid, bewijslevering en heropening onderzoek in tweede enquêteprocedure
“[…] maar ook geeft deze beslissing aanleiding tot vragen van processuele aard. Voorts staat het spoedeisend karakter van de enquêteprocedure aan deze beslissing in de weg. Ten slotte heeft de ondernemingskamer een desbetreffend verzoek van UB Holding en Lijmar in haar beschikking van 5 juni 2003 afgewezen. De onderhavige beslissing is dus kennelijk ambtshalve gegeven. Dit is in strijd met art. 2:345 lid 1 BW, waarin de eis wordt gesteld dat een onderzoek kan worden bevolen op schriftelijk verzoek van daartoe bevoegde personen. De ondernemingskamer is dus niet bevoegd ambtshalve een (aanvullend) onderzoek te bevelen, aldus nog steeds het onderdeel.”
r.o. 3.10 · lid 1“[…] van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. Door de uitoefening van deze bevoegdheden kan evenwel niet steeds de noodzakelijke duidelijkheid worden verkregen ter beantwoording van de twee hiervoor genoemde vragen. Het alternatief dat in zoverre opnieuw op de voet van art. 2:345 BW om een onderzoek zou moeten worden gevraagd, welk verzoek vervolgens opnieuw moet worden beoordeeld, onder voeging van die zaak met de reeds aanhangige, is nodeloos omslachtig en tijdrovend. Een redelijke, op de praktijk gerichte, wetstoepassing brengt mee dat de ondernemingskamer, indien deze in de tweede procedure bevindt dat het onderzoek niet volledig is geweest, bevoegd is, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend. Op dit alles stuit het onderdeel af. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 16 oktober 2003; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt UB Holding en Lijmar in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de […]”
r.o. 3.11Landis Group
Enquêterecht: bevoegdheidsdoorbraak voor aandeelhouders moeder bij enquête naar 100%-dochters
“[…] als: de concernenquête), keert zich met een viertal klachten tegen rov. 3.18. Drie daarvan - de klachten 2.1, 2.2 en 2.3, die de in cassatie centraal staande kwestie betreffen en die de Hoge Raad daarom ook als eerste zal behandelen - komen tezamen genomen erop neer dat de ondernemingskamer met haar oordeel dat VEB c.s. bevoegd waren tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW betreffende de drie hiervoor genoemde 100% dochtermaatschappijen van Landis a) heeft miskend dat art. 2:346 BW een limitatieve opsomming geeft van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête en dat indien het een naamloze of besloten vennootschap betreft daartoe op de voet van art. 2:346, aanhef en onder b, BW alleen een of meer houders van aandelen of certificaten van aandelen bevoegd zijn, en b) voor zover zij tot dit oordeel is gekomen met toepassing van het leerstuk van de vereenzelviging, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat - zeer uitzonderlijke gevallen daargelaten - voor "een enquêterechtelijke vereenzelviging" geen plaats is, althans op ontoereikende gronden tot toepassing van dat leerstuk is gekomen.”
r.o. 3.3.1“In zijn beschikking van 1 februari 2002, nrs. OK 87 en 88, NJ 2002, 225, waarin het - kort gezegd - ging om de vraag of de te onderzoeken rechtspersoon zelf bevoegd is een enquête te verzoeken, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zowel op grond van de tekst van art. 2:345 BW als van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de in art. 2:346 BW opgenomen opsomming van degenen aan wie die bevoegdheid toekomt limitatief is. Dat betekent evenwel nog niet dat het onderdeel terecht is voorgesteld. Of dat het geval is, hangt af van het antwoord op de vraag of in het zich hier voordoende geval van 100%-dochtermaatschappijen onder houders van aandelen of certificaten van aandelen als bedoeld in art. 2:346 BW mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij.”
r.o. 3.3.2“Die economische werkelijkheid hield in dit geval naar het in cassatie onbestreden oordeel van de ondernemingskamer in dat Landis en haar drie 100% dochtermaatschappijen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. In dit oordeel ligt besloten dat binnen de dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid, en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappijen de belangen van VEB c.s. als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf. Dit in aanmerking genomen, heeft de ondernemingskamer met juistheid geoordeeld dat, zoals in rov. 3.18 besloten ligt, VEB c.s. als aandeelhouders van Landis mede bevoegd waren tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW betreffende de hiervoor bedoelde dochtermaatschappijen. De onderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 falen derhalve, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben.”
r.o. 3.3.5“Onderdeel 1.1 klaagt dat, nu VEB c.s. in hun inleidend verzoekschrift uitsluitend Landis als gerekwestreerde hebben aangemerkt, de dochtermaatschappijen in de bestreden beschikking niet, althans niet zonder nadere redengeving naast Landis hadden mogen worden aangemerkt als verweersters, doch (hoogstens) als belanghebbende. De procedureregels die van toepassing zijn op de behandeling van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW maken slechts onderscheid tussen verzoekers (in dit geval VEB c.s.) en belanghebbenden, waartoe ook behoort de rechtspersoon naar wiens beleid en gang van zaken een onderzoek wordt verzocht. VEB c.s. hebben blijkens het inleidend verzoekschrift verzocht een enquête in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van zowel Landis als haar dochtermaatschappijen. Dat de ondernemingskamer in haar beschikkingen de rechtspersoon/belanghebbende, kennelijk teneinde deze te onderscheiden van andere belanghebbenden en ongeacht of deze is verschenen of niet, pleegt aan te duiden als verweerster doet aan de juistheid of begrijpelijkheid van die beschikking niet af en kan dan ook niet tot cassatie leiden. Onderdeel 1.1 faalt dus.”
r.o. 4.1HBG
Wanbeleid HBG: geen verplichte voorafgaande consultatie AVA bij afgewezen onderhands bod
“[…] ertoe leiden dat geen uitvoering aan de joint venture overeenkomst wordt gegeven. Subsidiair heeft VEB verzocht een nader onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken over de periode 1 januari 2000 t/m 4 augustus 2001, aangevuld met een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HBG over de periode nadien, voor zover nodig als een zelfstandig onderzoek op de voet van art. 2:345 BW. (xxvi) Bij beschikking van 19 september 2001 heeft de Ondernemingskamer een nader onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van HBG over de periode van 1 januari 2000 tot 4 juli 2001 met betrekking tot de in de beschikking aangeduide onderwerpen en heeft de Ondernemingskamer tot onderzoekers benoemd drs. M. Arentsen RA, mr. L.P. van den Blink en drs. J.A. Nijhuis RA. (xxvii) Nadat deze onderzoekers op 26 oktober 2001 het verslag van hun onderzoek ter griffie van het Hof hadden neergelegd, heeft VEB bij verzoekschrift van 6 november 2001 de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat van wanbeleid is gebleken en de besluiten van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG tot het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam te vernietigen. […]”
r.o. 3.1Enquêteverzoek: rechtspersoon zelf niet bevoegd tot verzoek onderzoek naar eigen beleid
“Middel 1 in de zaak met nr. OK 87 en middel 2 in de zaak met nr. OK 88 klagen dat de Ondernemingskamer art. 346, aanhef en sub a en c, BW heeft geschonden door De Vries Robbé bevoegd te achten tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:349a lid 2 in verbinding met art. 2:345 BW, terwijl deze vennootschap geen houder is van aandelen of van certificaten van aandelen in de te onderzoeken rechtspersoon en ook niet is gebleken dat haar bij statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid tot het doen van een dergelijk verzoek is toegekend.”
r.o. 3.2“Deze middelen slagen. Vooreerst moet zowel op grond van de tekst van art. 2:345 BW als van de wetsgeschiedenis die is vermeld in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 3.3.1 tot en met 3.4.3, worden aangenomen dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in de zo-even genoemde bepaling alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. Uit de tekst en de strekking van art. 2:346 volgt dat de daarin opgenomen opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek limitatief is. Uit deze opsomming kan niet worden afgeleid dat deze bevoegdheid verleend is aan de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden ingesteld. Het zou in strijd zijn met de strekking van art. 2:346, aanhef en sub c, om tot degenen aan wie daartoe bij statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid kan worden toegekend, ook de rechtspersoon die voorwerp moet zijn van het onderzoek, te rekenen. Ook het bepaalde in art. 2:349, inhoudende dat verzoekers tot het houden van een onderzoek niet-ontvankelijk zijn, indien zij de rechtspersoon niet de gelegenheid hebben gegeven zelf de […]”
r.o. 3.3De Vries Robbé
Enquête op vordering Advocaat-Generaal om redenen van openbaar belang naast bevolen enquête
“Middel 3 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.7 waarin de Ondernemingskamer volgens het middel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip "openbaar belang" als bedoeld in art. 2:345 lid 2 BW, althans haar oordeel dat zich een aangelegenheid van openbaar belang voordeed, onvoldoende heeft toegelicht. Het middel faalt. De Ondernemingskamer heeft het gestelde in de vordering van de Advocaat-Generaal aldus opgevat dat het beleggend publiek door de (beursgenoteerde) vennootschap opzettelijk is misleid door een onjuiste presentatie van haar financiële gegevens ten gevolge van onjuiste boekingen, welke misleiding in verband met de feiten als vastgesteld in de beschikking van 22 juni 2000 zodanig ernstig is dat uit oogpunt van algemeen belang een onderzoek gerechtvaardigd is. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onvoldoende gemotiveerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt BTG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Advocaat-Generaal en De Vries Robbé ieder begroot op ƒ 575,-- (€ 260,92) aan verschotten en op ƒ 2.000,-- (€ 907,56) […]”
r.o. 3.4 · lid 2Gucci
Enquêterecht: OK mag zonder onderzoek geen wanbeleid vaststellen en voorzieningen treffen
“De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 van haar beschikking geoordeeld - verkort weergegeven - dat het, gelet op het stelsel van het enquêterecht zoals nader in haar beschikking weergegeven, voor de hand ligt aan te nemen en het niet in strijd is met dat stelsel dat de Ondernemingskamer, indien de relevante feiten ter zake van het aangevochten beleid reeds naar aanleiding van de behandeling van het verzoek op grond van art. 2:345 BW vaststaan en een onderzoek naar die feiten geen nadere te dier zake relevante gegevens aan het licht zal of kan brengen, bevoegd is, ook zonder een onderzoek naar de feiten door een door haar aangestelde onderzoeker, te oordelen dat van wanbeleid sprake is en de gevraagde en door haar passend geachte voorzieningen te treffen, waarbij wel noodzakelijk is dat partijen daarop zijn geattendeerd.”
r.o. 3.2“De middelen met betrekking tot rov. 3.11 gaan terecht ervan uit dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.”
r.o. 4.1Sluis
Enquête: dividendbeleid, statutenwijziging en vertegenwoordiging van vennootschap bij verweer
“[…] misbruik heeft gemaakt van de hem ingevolge de statuten toekomende bevoegdheid om de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, nu de Ondernemingskamer ermede bekend was dat de andere directeur kon instemmen met toewijzing van het verzoek en het College, onverschillig of namens de rechtspersoon verweer wordt gevoerd, dient te onderzoeken of een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW op grond van de gestelde feiten voor toewijzing vatbaar is.”
r.o. 3.2OGEM Holding
Enquête Ogem: ontvankelijkheid cassatie, doeleinden enquête en begrip wanbeleid
“Onderdeel a van het zevende middel betoogt dat de Ondernemingskamer ten onrechte het verslag van de Commissie van Onderzoek, de daarbij behorende gespreksverslagen alsmede de bijlagen in haar beschikking van 3 december 1987 heeft opgenomen geacht en daarop — althans mede — haar oordeel heeft gebaseerd, althans van dat verslag met bijbehorende stukken heeft kennis genomen, nu dit verslag niet tot stand is gekomen op een wijze die strookt met de eisen van artikel 429 1 Rv., artikel 6 EVRM en met de fundamentele beginselen van het procesrecht. Deze klacht faalt, aangezien beide voornoemde bepalingen en de fundamentele beginselen van procesrecht uitsluitend betrekking hebben op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van de door de Ondernemingskamer overeenkomstig artikel 2:345 BW benoemde personen.”
r.o. 6.1“Onderdeel c verdedigt de stelling dat de Ondernemingskamer het recht en meer in het bijzonder artikel 2:355 BW zou hebben geschonden door telkens wanbeleid van Ogem aan te nemen en dat aan haar beschikking ten grondslag te leggen, omdat wanbeleid in de zin van evenvermelde bepaling slechts zou zijn wanbeleid van de personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon. Deze stelling vindt echter geen enkele steun in het recht, nu het begrip ‘’wanbeleid’’ in voormelde bepaling, mede gelet op de omstandigheid dat het in artikel 2:345 BW bedoelde onderzoek is een onderzoek naar het beleid van de rechtspersoon, kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend.”
r.o. 7.4Novero I
Enquête: onmiddellijke voorzieningen na bevolen onderzoek, maar vóór benoeming onderzoeker
De Hoge Raad oordeelt over onmiddellijke voorzieningen in een enquêteprocedure waarin wel een onderzoek is bevolen, maar nog geen onderzoeker is benoemd. Het strengere criterium van voldoende zwaarwegende redenen geldt alleen als nog geen enquête is gelast. De belangenafweging vindt plaats tegen de achtergrond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. De schorsing van een bestuurder-aandeelhouder blijft in stand.
DSM
Loyaliteitsdividend DSM: artikel 2:92 BW en onmiddellijke voorziening in enquêteprocedure
De Hoge Raad vernietigt in het belang der wet een beschikking van de OK waarbij een voorgenomen statutenwijziging tot invoering van loyaliteitsdividend bij wijze van onmiddellijke voorziening werd verboden. Artikel 2:92 lid 1 BW is regelend recht en staat een statutaire uitkering aan geregistreerde aandeelhouders niet in de weg, mits het gelijkheidsbeginsel niet wordt geschonden. Daarnaast moet de OK bij een onmiddellijke voorziening vóór een beslissing op het enquêteverzoek terughoudend zijn en een billijke belangenafweging maken, wat hier was nagelaten.
Afgewezen enquêteverzoek wegens mondelinge oproepingen voor de AVA in familiebedrijf (artikel 81 RO)
Een aandeelhoudster in een familiebedrijf verzocht om een enquête, onder meer omdat jarenlang mondeling was opgeroepen voor de AVA in strijd met wet en statuten. De OK wees het verzoek af. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met een artikel 81 RO-motivering.
Afwijzing enquêteverzoek vakbonden na reorganisaties blijft in stand
Twee vakbonden verzochten om een enquête naar het beleid van een besloten vennootschap na meerdere reorganisaties. De OK wees dit af omdat er onvoldoende gegronde reden was om aan het beleid te twijfelen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep: de OK hanteerde de juiste maatstaf en motiveerde haar feitelijke oordeel toereikend.
Conclusies van de A-G (64)
Enquêtebevoegdheid indirect aandeelhouder: gelijkstelling met aandeelhouder via tussenholdings
“Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek (een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW, eventueel in combinatie met een verzoek als bedoeld in art. 2:349a lid 2-3 BW), kortweg ook wel: enquêtebevoegdheid. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, c en d BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen een kapitaaleis gesteld. Die kapitaaleis ziet op aandelen of certificaten van aandelen die rechtstreeks worden gehouden in de vennootschap in kwestie, dus de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. In de onderhavige zaak is die vennootschap Archirodon, waarop art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW toepassing vindt. De bepaling luidt, voor zover relevant: “1. Tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 345 zijn bevoegd: (…) c. indien het betreft een naamloze vennootschap (…) met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of zoveel minder als de statuten bepalen; (…).””
r.o. 3.2“[…] noch dat die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen ‘toch wel’ relevant zijn bij beantwoording van de hier voorliggende gelijkstellingsvraag. 4.32.8 Met het voorgaande blijft een evenwichtige toepassing van, in dit geval, art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, behouden. Daarbij betrek ik dat de in art. 2:346 BW (gelijk art. 2:345 lid 2 BW en art. 2:347 BW) vervatte opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek, een limitatieve is. En dat de wetgever (ook) de inmiddels in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b-d BW voor kapitaalvennootschappen uitgemonde regeling telkens op behoedzame wijze vorm en inhoud heeft gegeven. Soms is die regeling om aansprekende redenen ingeperkt, op andere momenten zag de wetgever aanleiding juist de teugels wat te vieren. De grondtoon hierin is evenwel steeds dat enquêtebevoegdheid (van anderen dan de vennootschap in kwestie) niet zomaar wordt toebedeeld, maar gericht en met een zekere reserve. Daarbij is in de wetsgeschiedenis bij herhaling verwezen naar de ingrijpende gevolgen die een enquête kan hebben voor de vennootschap in kwestie, op wier […]”
r.o. 4.32 · lid 2“Met het voorgaande blijft een evenwichtige toepassing van, in dit geval, art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, behouden. Daarbij betrek ik dat de in art. 2:346 BW (gelijk art. 2:345 lid 2 BW en art. 2:347 BW) vervatte opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek, een limitatieve is. En dat de wetgever (ook) de inmiddels in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b-d BW voor kapitaalvennootschappen uitgemonde regeling telkens op behoedzame wijze vorm en inhoud heeft gegeven. Soms is die regeling om aansprekende redenen ingeperkt, op andere momenten zag de wetgever aanleiding juist de teugels wat te vieren. De grondtoon hierin is evenwel steeds dat enquêtebevoegdheid (van anderen dan de vennootschap in kwestie) niet zomaar wordt toebedeeld, maar gericht en met een zekere reserve. Daarbij is in de wetsgeschiedenis bij herhaling verwezen naar de ingrijpende gevolgen die een enquête kan hebben voor de vennootschap in kwestie, op wier belang de regeling van het enquêterecht is gericht. Zie nader onder 3.2-3.5 hiervoor. De onder 3.6-3.19 hiervoor geschetste ontwikkeling in rechtspraak van de Hoge Raad, waaraan de OK recht doet in de beschikking, strookt […]”
r.o. 4.32.8 · lid 2Enquête Nexperia: ex parte onmiddellijke voorzieningen en hoor en wederhoor (artikel 2:349a BW)
“Doorgaans wordt in enquêteprocedures onderscheid gemaakt tussen twee fasen. De eerste fase begint met het indienen van het enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW en eindigt in geval van toewijzing in beginsel met de deponering van het onderzoekverslag ter griffie van de OK (art. 2:353 lid 1 BW). In onze zaak is de eerste fase dus gestart op 1 oktober 2025 (zie onder 3.1 hiervoor) en loopt die fase, gelet op het in de eerstefasebeschikking bevolen onderzoek gevolgd door de aanwijzing van twee onderzoekers, in beginsel nog door tot de deponering van het onderzoekverslag ter griffie van de OK. Indien het tot een tweede fase komt, neemt die eerst een aanvang met het indienen van een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de beide fasen als twee afzonderlijke procedures worden beschouwd. De eerstefasebeschikking is met andere woorden een eindbeschikking waarvan cassatieberoep openstaat. Zowel in de eerste fase als in de tweede fase kan de OK onmiddellijke voorzieningen treffen als bedoeld in art. 2:349a BW (voor de tweede fase in verbinding met art. 2:355 lid 3 BW). Onmiddellijke […]”
r.o. 4.3 · lid 1“[…] Rv, of art. 254 Rv, hier overbodig maakt: de bevoegdheid van de OK tot het treffen van een freezing order voorafgaand aan de mondelinge behandeling in een enquêteprocedure volgt immers al uit art. 2:349a BW. In lid 2 daarvan is bepaald dat een onmiddellijke voorziening “in elke stand van het geding” kan worden getroffen, wat dus betekent vanaf het moment dat een enquêteverzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW is ingediend. In art. 2:349a lid 3 BW wordt nog eens uitdrukkelijk bevestigd dat onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen voorafgaand aan de beslissing op het enquêteverzoek (“[i]ngeval nog geen onderzoek is gelast”). Uit de aard van de in de ex parte-beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen en uit de motivering in met name de uitgewerkte beschikking, rov. 3.12-3.13 maak ik overigens op dat het de OK ook te doen was om het tijdelijk bevriezen van de bestaande situatie tot de mondelinge behandeling ter voorkoming van onherstelbare schade aan Nexperia en de met haar verbonden onderneming, dus met inachtneming van de economische werkelijkheid in dit concrete geval.,”
r.o. 4.18 · lid 1“[…] Rv, of art. 254 Rv, hier overbodig maakt: de bevoegdheid van de OK tot het treffen van een freezing order voorafgaand aan de mondelinge behandeling in een enquêteprocedure volgt immers al uit art. 2:349a BW. In lid 2 daarvan is bepaald dat een onmiddellijke voorziening “in elke stand van het geding” kan worden getroffen, wat dus betekent vanaf het moment dat een enquêteverzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW is ingediend. In art. 2:349a lid 3 BW wordt nog eens uitdrukkelijk bevestigd dat onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen voorafgaand aan de beslissing op het enquêteverzoek (“[i]ngeval nog geen onderzoek is gelast”). Uit de aard van de in de ex parte-beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen en uit de motivering in met name de uitgewerkte beschikking, rov. 3.12-3.13 maak ik overigens op dat het de OK ook te doen was om het tijdelijk bevriezen van de bestaande situatie tot de mondelinge behandeling ter voorkoming van onherstelbare schade aan Nexperia en de met haar verbonden onderneming, dus met inachtneming van de economische werkelijkheid in dit concrete geval.,”
r.o. 4.18.8 · lid 1“[…] art. 223 Rv dan wel art. 254 Rv), maar in art. 2:349a BW. 4.19.7 Wat betreft het beroep op ATR Leasing neem ik aan (in PI 50-52 wordt niet verwezen naar een specifieke rechtsoverweging uit die uitspraak) dat wordt gedoeld op het volgende oordeel van de Hoge Raad: “Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De ondernemingskamer mag een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van […]”
r.o. 4.19Ex parte onmiddellijke voorzieningen in enquête (Nexperia): eerlijk proces, artikel 2:349a BW
“Doorgaans wordt in enquêteprocedures onderscheid gemaakt tussen twee fasen. De eerste fase begint met het indienen van het enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW en eindigt in geval van toewijzing in beginsel met de deponering van het onderzoekverslag ter griffie van de OK (art. 2:353 lid 1 BW). In onze zaak is de eerste fase dus gestart op 1 oktober 2025 (zie onder 3.1 hiervoor) en loopt die fase, gelet op het in de eerstefasebeschikking bevolen onderzoek gevolgd door de aanwijzing van twee onderzoekers, in beginsel nog door tot de deponering van het onderzoekverslag ter griffie van de OK. Indien het tot een tweede fase komt, neemt die eerst een aanvang met het indienen van een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de beide fasen als twee afzonderlijke procedures worden beschouwd. De eerstefasebeschikking is met andere woorden een eindbeschikking waarvan cassatieberoep openstaat. Zowel in de eerste fase als in de tweede fase kan de OK onmiddellijke voorzieningen treffen als bedoeld in art. 2:349a BW (voor de tweede fase in verbinding met art. 2:355 lid 3 BW). Onmiddellijke […]”
r.o. 4.3 · lid 1“[…] Rv, of art. 254 Rv, hier overbodig maakt: de bevoegdheid van de OK tot het treffen van een freezing order voorafgaand aan de mondelinge behandeling in een enquêteprocedure volgt immers al uit art. 2:349a BW. In lid 2 daarvan is bepaald dat een onmiddellijke voorziening “in elke stand van het geding” kan worden getroffen, wat dus betekent vanaf het moment dat een enquêteverzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW is ingediend. In art. 2:349a lid 3 BW wordt nog eens uitdrukkelijk bevestigd dat onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen voorafgaand aan de beslissing op het enquêteverzoek (“[i]ngeval nog geen onderzoek is gelast”). Uit de aard van de in de ex parte-beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen en uit de motivering in met name de uitgewerkte beschikking, rov. 3.12-3.13 maak ik overigens op dat het de OK ook te doen was om het tijdelijk bevriezen van de bestaande situatie tot de mondelinge behandeling ter voorkoming van onherstelbare schade aan Nexperia en de met haar verbonden onderneming, dus met inachtneming van de economische werkelijkheid in dit concrete geval.,”
r.o. 4.18 · lid 1“[…] Rv, of art. 254 Rv, hier overbodig maakt: de bevoegdheid van de OK tot het treffen van een freezing order voorafgaand aan de mondelinge behandeling in een enquêteprocedure volgt immers al uit art. 2:349a BW. In lid 2 daarvan is bepaald dat een onmiddellijke voorziening “in elke stand van het geding” kan worden getroffen, wat dus betekent vanaf het moment dat een enquêteverzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW is ingediend. In art. 2:349a lid 3 BW wordt nog eens uitdrukkelijk bevestigd dat onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen voorafgaand aan de beslissing op het enquêteverzoek (“[i]ngeval nog geen onderzoek is gelast”). Uit de aard van de in de ex parte-beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen en uit de motivering in met name de uitgewerkte beschikking, rov. 3.12-3.13 maak ik overigens op dat het de OK ook te doen was om het tijdelijk bevriezen van de bestaande situatie tot de mondelinge behandeling ter voorkoming van onherstelbare schade aan Nexperia en de met haar verbonden onderneming, dus met inachtneming van de economische werkelijkheid in dit concrete geval.,”
r.o. 4.18.8 · lid 1“[…] art. 254 Rv. Zie onder 4.18.1-4.18.8 hiervoor. Voor de goede orde benadruk ik nog een keer dat die wettelijke basis hier niet bestaat in art. 279 Rv (of art. 223 Rv dan wel art. 254 Rv), maar in art. 2:349a BW. 4.19.8 In ATR Leasing heeft de Hoge Raad overwogen: “Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De ondernemingskamer mag een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van […]”
r.o. 4.19Enquête tweede fase: geen wanbeleidsoordeel bij ontbreken te respecteren belang
“[…] haar daarin om het geheel aan betrokken omstandigheden in totaliteit bezien. Zie ook onder 3.10.5 hiervoor. 3.16.4 In een noot (53) bij de klacht staat nog het volgende: Opmerking verdient dat het in het onderhavige geval niet gaat om een belangenafweging zoals de OK die moet maken bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid om (al dan niet) een enquête te bevelen (op grond van art. 2:345 lid 1 jo. 2:350 lid 1 BW), waarbij de OK onder meer de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête zal moeten betrekken (waaronder dat het instellen van een enquête reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon kan meebrengen en de beurskoers negatief kan beïnvloeden). Zie Unilever, rov. 4.4.1-4.4.2. Dat is in de onderhavige zaak immers een gepasseerd station. Het afwijzen van een verzoek tot het uitspreken van een wanbeleidsoordeel op de grond dat daarmee geen rechtens te respecteren belang is gediend, is geen discretionaire bevoegdheid van de OK en kan dan ook niet plaatsvinden op grond van een zuivere belangenafweging (waarin het belang van de Vennootschap centraal staat). Aan de motivering door de OK moeten in een geval als het onderhavige ook (veel) […]”
r.o. 3.16 · lid 1“In een noot (53) bij de klacht staat nog het volgende: Opmerking verdient dat het in het onderhavige geval niet gaat om een belangenafweging zoals de OK die moet maken bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid om (al dan niet) een enquête te bevelen (op grond van art. 2:345 lid 1 jo. 2:350 lid 1 BW), waarbij de OK onder meer de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête zal moeten betrekken (waaronder dat het instellen van een enquête reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon kan meebrengen en de beurskoers negatief kan beïnvloeden). Zie Unilever, rov. 4.4.1-4.4.2. Dat is in de onderhavige zaak immers een gepasseerd station. Het afwijzen van een verzoek tot het uitspreken van een wanbeleidsoordeel op de grond dat daarmee geen rechtens te respecteren belang is gediend, is geen discretionaire bevoegdheid van de OK en kan dan ook niet plaatsvinden op grond van een zuivere belangenafweging (waarin het belang van de Vennootschap centraal staat). Aan de motivering door de OK moeten in een geval als het onderhavige ook (veel) hogere eisen worden gesteld dan de beperkte eisen die worden gesteld aan de motivering bij de uitoefening van de bedoelde […]”
r.o. 3.16.4 · lid 1Enquête: hoor en wederhoor door onderzoeker en bruikbaarheid onderzoeksverslag
“In een aantal beschikkingen heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het in Boek 2 BW vastgelegde stelsel van het enquêterecht. Deze duiding doet ook opgeld voor het sinds 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel. Uit die rechtspraak volgt: (…) dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd. Naar huidig recht vormt zo’n onderzoek (‘enquête’) de kern van dit wettelijke stelsel. Dit doet niet eraan af dat in de praktijk vooral de in art. 2:349a lid 2-3 BW bedoelde mogelijkheid voor de OK tot het desverzocht treffen van onmiddellijke voorzieningen van belang is. Ik kan dit laatste laten rusten, nu dit niet relevant is voor hetgeen in cassatie voorligt.”
r.o. 3.11Gezag van gewijsde van onmiddellijke voorziening OK (dwangsommen) in executiegeschil
“Dit artikel is onderdeel van titel 8.2 Boek 2 BW, oftewel de wettelijke regeling van het enquêterecht. Deze regeling bevat twee afzonderlijk procedures: de eerste procedure van de enquête voorziet in de mogelijkheid van een verzoek aan de OK tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven; de tweede procedure van de enquête, bedoeld in art. 2:355 BW, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 BW bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 BW ter griffie is neergelegd. Art. 2:349a lid 1 BW schrijft voor dat de OK het verzoek met de meeste spoed behandelt. In de huidige opzet van deze regeling vormt zo’n onderzoek (de ‘enquête’) de kern ervan. Tegen beschikkingen van de OK uit hoofde van deze regeling staat cassatieberoep open, waarover nader in art. 2:359 lid 1 BW.”
r.o. 3.15“Alinea 3 begint ermee dat, anders dan het hof heeft geoordeeld in rov. 4.3, het enkele feit dat de OK beslist in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW niet impliceert dat de “beslissingen in een dergelijke procedure (…) naar haar aard geen gezag van gewijsde” hebben. Zoals ook in art. 2:349a lid 2 BW besloten ligt, heeft niet elke beschikking van de OK in het kader van de enquêteprocedure steeds (geheel) het karakter van een onmiddellijke (dan wel voorlopige) voorziening. Door het verweer van [verweerder] en zijn daarop voortbouwende tegenverzoek om vast te stellen dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd, heeft [verweerder] de OK genoodzaakt te beoordelen of hij dwangsommen heeft verbeurd. Het voorbehoudloze, gemotiveerd bevestigende antwoord van de OK ten aanzien van acht dwangsommen is niet bij wijze of in het kader van een onmiddellijke voorziening gegeven; in het dictum van de beschikking wordt die kwalificatie alleen verbonden aan de aanvulling op de bevelen in de beschikking van 18 maart 2020, aldus nog steeds alinea 3.”
r.o. 3.53“[…] waarop sub (b) hiervoor dus ziet, gelijk “het kader” (net als “dan ook”). Kortom, alinea 3 husselt zaken door elkaar en mist daarmee feitelijke grondslag in het arrest. Dit is al fataal voor alinea 3. - Daar komt bij dat het hof bij de onder 3.26 sub b hiervoor bedoelde toelichting niet redeneert vanuit het (enkele) feit dat de OK beslist in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW, maar iets anders tot uitdrukking brengt. Namelijk dat de OK in de beschikking op de voet van art. 2:349a (lid 2) BW een onmiddellijke voorziening heeft getroffen, en dat beslissingen van de OK in dat verband, evenals bijvoorbeeld beslissingen van de voorzieningenrechter in kort geding, naar de aard geen gezag van gewijsde hebben. Het hof zegt dus ook nergens in het arrest, anders dan alinea 3 suggereert, dat “elke beschikking van de OK in het kader van de enquêteprocedure steeds (geheel) het karakter van een onmiddellijke (dan wel voorlopige) voorziening” heeft. En als uiteengezet onder 3.27 hiervoor: de beschikking staat integraal in de sleutel van art. 2:349a lid 2 BW, wat het hof onderkent in voornoemde toelichting. - Vervolgens stelt alinea 3 dat door het verweer van […]”
r.o. 3.54Enquête: nadere onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:8 BW en territoriale reikwijdte
“[…] de OK in de beschikking dus onmiddellijke voorzieningen getroffen, strekkende tot jegens [eiseres 3] en [eiser 3] gerichte ge- en verboden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Over de bevoegdheid van de OK tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW heeft de Hoge Raad zijn licht laten schijnen, onder meer zo: “Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij […]”
r.o. 3.6Enquête: afwijzing op grond van belangenafweging bij gesanctioneerde certificaathouders Fortenova
“In een aantal beschikkingen heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het in (Titel 8, Afdeling 2 van) Boek 2 BW vastgelegde stelsel van het enquêterecht, dus de daarin vervatte regeling ter zake. Deze duiding doet ook opgeld voor het sinds 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel. Uit die rechtspraak volgt: “(…) dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.” Dit wettelijke stelsel is gericht op het belang van de rechtspersoon. De mogelijkheden waarin dit stelsel voorziet, dienen steeds dat belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van dit stelsel. Uitgangspunt bij de toepassing van dit stelsel is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.”
r.o. 3.5“[…] uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW. Het is dus in beginsel aan het oordeel van de OK overgelaten het enquêteverzoek al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van zulke gegronde redenen. Onder zulke gegronde redenen worden wel verstaan, in de woorden van A-G Timmerman: “feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid. De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen” [zonder verwijzing in het origineel, A-G]. Dit zal telkens afhangen van de in het concrete geval gegeven feiten en omstandigheden.”
r.o. 3.6Enquête bij failliete vennootschappen: afwijzing onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:349a lid 2 BW
“[…] enquêterecht, dus de daarin vervatte regeling ter zake. Deze duiding doet ook opgeld voor het sinds 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel. Uit die rechtspraak volgt: “(…) dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.” Naar huidig recht vormt zo’n onderzoek (oftewel enquête) de kern van dit wettelijke stelsel. 3.10.2 De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste […]”
r.o. 3.10“In een aantal beschikkingen heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het in Boek 2 BW vastgelegde stelsel van het enquêterecht, dus de daarin vervatte regeling ter zake. Deze duiding doet ook opgeld voor het sinds 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel. Uit die rechtspraak volgt: “(…) dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.” Naar huidig recht vormt zo’n onderzoek (oftewel enquête) de kern van dit wettelijke stelsel.”
r.o. 3.10.1“[…] ordemaatregel. In het onderhavige geval, waarin de OK blijkens de bestreden beschikking onderzoeken heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Exem en van Oil & Gas, gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. Over deze bepaling heeft de Hoge Raad zich diverse malen uitgelaten, onder meer in zijn Novero-beschikkingen. Daarin overweegt hij mede: “3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij […]”
r.o. 3.10.5Enquête Funda: handelen van middellijk meerderheidsaandeelhouder en artikel 2:8 BW
“[…] aandeelhouders, A-G] rijst de vraag of het gedrag van een aandeelhouder kan worden gekwalificeerd als het «beleid» van de rechtspersoon. Teneinde discussie te voorkomen, wordt aan de bestaande regeling toegevoegd dat het enquêteverzoek ook kan worden toegewezen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken te twijfelen. Met de formulering is aansluiting gezocht bij artikel 2:345 lid 1 BW.” - “Op advies van de Commissie vennootschapsrecht is voorts opgenomen dat het gedrag van een aandeelhouder buiten de algemene vergadering ook aanleiding kan zijn voor de start van een enquête. Het moet dan gaan om het handelen van de persoon in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Vanzelfsprekend moet de Ondernemingskamer beoordelen of de feiten en omstandigheden zodanig zijn dat zij een onderzoek rechtvaardigen. Daarvoor is op zichzelf onvoldoende aanleiding wanneer een individuele aandeelhouder uitsluitend aangeeft dat hij het niet eens is met het beleid van het bestuur. Wanneer een of meerdere aandeelhouders echter buiten de algemene vergadering om gedrag vertonen dat zeer schadelijk is voor de vennootschap - bijvoorbeeld doordat zij de media onjuist informeren - zou […]”
r.o. 3.5.2 · lid 1“[…] willen uitsluiten van het bereik van het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van een enquêteprocedure ten aanzien van die vennootschap (en onderwerp kan zijn van het eventueel daarop volgende onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in de zin van art. 2:345 lid 1 BW). Althans in ieder geval indien die (rechts)persoon geen bestuurder is van een onmiddellijke (meerderheids)aandeelhouder van die vennootschap en/of niet met die vennootschap is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. Dat staat niet in die parlementaire geschiedenis, noch in de regeling van het enquêterecht zelf. M.i. geeft die parlementaire geschiedenis veeleer blijk van een opener benadering, in lijn ook met de tekst van die regeling. Dus een benadering waarin de mogelijkheid bestaat, met inachtneming van de feiten en omstandigheden in het concrete geval, het doen en laten van een (rechts)persoon als middellijk (meerderheids)aandeelhouder van een vennootschap te laten vallen onder het bereik van het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in […]”
r.o. 3.5.3 · lid 1“Voor zo’n opener benadering valt ook steun te vinden in de literatuur. Zo schrijven Van Solinge & Nieuwe Weme, in het kader van (de omvang van) het op “het beleid en de gang van zaken van de vennootschap” gerichte onderzoek (en reeds voor de aanpassing van art. 2:350 lid 1 BW per 1 januari 2013): “Het in te stellen onderzoek betreft het beleid en de gang van zaken van een vennootschap. Zie art. 2:345 lid 1 BW. Deze bepaling voegt hieraan nog toe: hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Wij cursiveerden het woord ‘van’: zie hierover OK 28 november 1991, NV 1992, p. 39 (Mediselect). Het gaat niet alleen om het beleid van het bestuur; ieder orgaan en iedere persoon die deel uitmaakt van een orgaan, kunnen bij het beleid van de vennootschap betrokken zijn. Zie bijvoorbeeld ten aanzien van de algemene vergadering: OK 22 januari 1976, NJ 1977, 341; OK 14 januari 1993, NJ 1993, 460 (Zinkwit). In HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) werd geoordeeld (r.o. 7.4) dat wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend. Aan een dergelijk wanbeleid kunnen […]”
r.o. 3.5.5 · lid 1“[…] aan de rechtspersoon moet worden toegerekend. Noch hetgeen de Hoge Raad, duidelijk op niet-uitputtende wijze, vooropstelt in weer een andere beschikking. Dit naar aanleiding van het te onderscheiden betoog dat de OK in het geheel niet bevoegd is een oordeel te geven over de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor het geconstateerde wanbeleid, daar uit de samenhang van art. 2:345 BW en art. 2:355 BW volgt dat een onderzoeker wordt benoemd om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (niet om het doen en laten van een natuurlijk persoon na te gaan), en het dan niet aangaat dat de OK een belastend oordeel geeft over het functioneren en de taakuitoefening van de personen die de organen van de rechtspersoon bemannen: “De basis van het enquêterecht is het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, met het doel na te gaan of sprake is (geweest) van wanbeleid. Tot de doeleinden van een enquête behoren, zoals ook in het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) is overwogen, onder meer de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor […]”
r.o. 3.5.6Concernenquête, zorgvuldigheidsplicht artikel 2:8 BW en onmiddellijke voorzieningen bij familiebedrijf met STAK
“[…] juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.” 4.12.7 In het onderhavige geval gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. Over deze bepaling heeft de Hoge Raad zich diverse malen uitgelaten, onder meer in zijn Novero-beschikkingen. Daarin overweegt hij mede: “3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij […]”
r.o. 3.24“In het onderhavige geval gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. Over deze bepaling heeft de Hoge Raad zich diverse malen uitgelaten, onder meer in zijn Novero-beschikkingen. Daarin overweegt hij mede: “3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken […]”
r.o. 4.12.7“Tot slot citeer ik uit de ATR Leasing-beschikking van de Hoge Raad, door de OK genoemd in rov. 3.24 van de bestreden beschikking: “4.4 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De ondernemingskamer mag een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop.Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het […]”
r.o. 4.12.8Enquête: reikwijdte wanbeleidsoordeel in tweede fase na beperkte onderzoeksopdracht en kostenverhaal
“[…] gebleken de OK op verzoek van bepaalde personen een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Dit moet mede worden bezien in het licht van het stelsel van de wettelijke regeling van het enquêterecht als vervat in Titel 8, Afdeling 2 van Boek 2 BW, waarvan het onderzoek de kern vormt. Daartoe behoort art. 2:345 lid 1 BW. Dat luidt: “Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 daartoe bevoegd zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Onder het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zijn mede begrepen het beleid en de gang van zaken van een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma waarvan de rechtspersoon volledig aansprakelijke vennoot is.” Daaruit volgt dat de OK op schriftelijk verzoek van degenen die daartoe bevoegd zijn - en als aan de overige eisen is voldaan - een of meer personen kan […]”
r.o. 3.6 · lid 1“[…] gebleken de OK op verzoek van bepaalde personen een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Dit moet mede worden bezien in het licht van het stelsel van de wettelijke regeling van het enquêterecht als vervat in Titel 8, Afdeling 2 van Boek 2 BW, waarvan het onderzoek de kern vormt. Daartoe behoort art. 2:345 lid 1 BW. Dat luidt: “Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 daartoe bevoegd zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Onder het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zijn mede begrepen het beleid en de gang van zaken van een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma waarvan de rechtspersoon volledig aansprakelijke vennoot is.” Daaruit volgt dat de OK op schriftelijk verzoek van degenen die daartoe bevoegd zijn - en als aan de overige eisen is voldaan - een of meer personen kan […]”
r.o. 3.6.2 · lid 1Enquêteverzoek aandeelhouder afgewezen; maatstaf gegronde redenen en niet op redelijke grond gedaan
“[…] van CAI. De OK sluit, zoals gezegd, rov. 4.18 af met de overweging dat zij daarbij ook zal beslissen dat het verzoek van Olympus naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan. Dit moet worden begrepen in het licht van het voorgaande. Het in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18 door de OK bedoelde en behandelde verzoek van Olympus is wat betreft het bevelen van een onderzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW te vinden in hoofdstuk 9 van haar verweer-/verzoekschrift. Meer in het bijzonder op p. 83-92 (in nrs. 9.1-9.22) daarvan onder het opschrift “9. Verzoek van Olympus ex art. 2:345 BW”. Onderdeel daarvan zijn nrs. 9.12 en 9.19, waarop het subonderdeel wijst (noot 5 aldaar). Deze nrs. 9.12 en 9.19 luiden als volgt: “9.12. Terzake de tegenstrijdig belang grondslag van haar enquêteverzoek vraagt Olympus bijzondere aandacht voor de rol van de CEO als uitvoerend bestuurder hierin. De CEO is niet alleen zelf, alsook via zijn directe familie, aandeelhouder van de Vennootschap, maar is daarnaast geconflicteerd in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in All, waarvan hij eerder formeel bestuurder was en waarin hij naar moet worden aangenomen thans nog leiding geeft en waarin de, in […]”
r.o. 3.6 · lid 1“[…] volgende.Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel I.c, dat faalt (zie onder 3.6 hiervoor), deelt het in het lot daarvan. Ook voor het overige loopt het subonderdeel vast. Zoals uiteengezet onder 3.6 hiervoor is het in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18 van de beschikking door de OK bedoelde en behandelde verzoek van Olympus wat betreft het bevelen van een onderzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW te vinden in hoofdstuk 9 van haar verweer-/verzoekschrift. Meer in het bijzonder op p. 83-92 (in nrs. 9.1-9.22) daarvan onder het opschrift “9. Verzoek van Olympus ex art. 2:345 BW”. Onderdeel daarvan zijn nrs. 9.5, 9.6, 9.12 en 9.19, waarop het subonderdeel wijst (noot 11 aldaar). Deze nrs. 9.12 en 9.19 citeerde ik onder 3.6 hiervoor. In dit nr. 9.5 staat onder meer, voor zover hier relevant: “9.5. (…) De Italiaanse aandeelhouders (waaronder de CEO, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ), hebben een eigen agenda om in strijd met de Statuten, de Lock-Up Agreements en het belang van de Vennootschap heimelijk hun controlerende zeggenschap te formaliseren en/of vergroten met AII.” Dit nr. 9.6 luidt als volgt: “9.6. De in randnr. 9.3 genoemde omstandigheden leiden tot in ieder […]”
r.o. 3.8 · lid 1“Ik werp eerst een blik op het verweer-/verzoekschrift van Olympus.Zoals uiteengezet onder 3.6 en 3.8 hiervoor is het in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18 van de beschikking door de OK bedoelde en behandelde verzoek van Olympus wat betreft het bevelen van een onderzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW te vinden in hoofdstuk 9 van haar verweer-/verzoekschrift. Meer in het bijzonder op p. 83-92 (in nrs. 9.1-9.22) daarvan onder het opschrift “9. Verzoek van Olympus ex art. 2:345 BW”. Onderdeel daarvan zijn nrs. 9.1-9.2 en 9.4-9.5, waarop het subonderdeel in verbinding met de inleiding op onderdeel II wijst (noot 47 aldaar). Deze nrs. 9.1-9.2 en 9.4-9.5 kunnen niet los worden gezien van nrs. 9.3 en 9.6 in genoemd verweer-/verzoekschrift, welke nrs. 9.3 en 9.6 het subonderdeel negeert. Die nrs. 9.3 en 9.6 citeerde ik reeds onder 3.8 hiervoor en worden hier omwille van het leesgemak nog eens herhaald, tezamen met nrs. 9.1-.9.2 en 9.4-9.5: “9. VERZOEK VAN OLYMPUS EX ART. 2:345 BW”
r.o. 3.15 · lid 1“Subonderdeel III.a klaagt dat de OK een onjuiste, want te lage, maatstaf hanteert met haar overweging in rov. 4.18 van de beschikking dat zij ook zal beslissen dat het verzoek van Olympus naar haar oordeel niet op redelijke is gedaan. De OK miskent dat bij de beoordeling van de vraag of een verzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW op redelijke grond is gedaan in de zin van art. 2:350 lid 2 BW het leerstuk van misbruik van procesrecht van toepassing is, althans zich voor overeenkomstige toepassing leent. (Overeenkomstige) toepassing van dit leerstuk brengt mee dat pas sprake is van een verzoek dat niet op redelijke grond is gedaan, als het verzoek ex art. 2:345 BW, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de vennootschap waarnaar de enquête wordt verzocht achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verzoeker zijn verzoek baseert op feiten of omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Ook als de maatstaf van misbruik van procesrecht niet van (overeenkomstige) toepassing is, geldt nog […]”
r.o. 3.20 · lid 1Enquête: ontvankelijkheid vennootschap en onmiddellijke voorzieningen bij verstoorde joint venture
“[…] die zijn gerezen tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] en de strafrechtelijke onderzoeken die in verband daarmee worden verricht, negatieve gevolgen hebben voor Esperaza (rov. 3.24) en dat ook de verhoudingen binnen het bestuur van Esperaza problematisch zijn (rov. 3.25). Gelet daarop, beveelt de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza (als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW) over de periode vanaf 2017, dat zich met name richt op hetgeen in rov. 3.21, 3.24 en 3.25 is overwogen (rov. 3.27). Ook het subonderdeel bestrijdt deze oordelen niet, zodat deze in cassatie vaststaan en tot uitgangspunt moeten worden genomen bij de lezing van rov. 3.28 en 3.29, waarin de OK zich vervolgens uitlaat over al dan niet te treffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, klaarblijkelijk in het bijzonder voortbouwend op rov. 3.22-3.27 en met inachtneming van hetgeen door partijen ter zake is aangevoerd, welke overwegingen als volgt luiden: “3.28 Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de verhouding tussen de aandeelhouders van Esperaza en tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza, […]”
r.o. 3.14 · lid 1Onmiddellijke voorzieningen in enquête bij coöperatie met drie leden en patstelling
“Het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquêteprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW. Zie ook onder 3.12 hierna. In art. 2:344 BW is geregeld bij welke rechtspersonen een enquête kan worden verzocht. De meeste enquêteprocedures hebben betrekking op kapitaalvennootschappen (N.V. of B.V.). Een enquête bij een coöperatie, zoals in de onderhavige zaak het geval is, komt relatief weinig voor. Een coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging (art. 2:53 lid 1 BW). Dit geldt ook voor de Coöperatie. Zij heeft drie leden: Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg (zie ook onder 1.7 hiervoor). De Coöperatie heeft in haar statuten iedere verplichting van haar leden of oud-leden om in een tekort bij te dragen uitgesloten, hetgeen, zoals wordt verlangd door 2:56 lid 1 BW, aan het slot van haar naam tot uitdrukking wordt gebracht met de letters U.A. (uitsluiting van aansprakelijkheid). De Coöperatie is aangewezen op zelffinanciering, door de leden (zie ook onder 1.7 hiervoor). Op grond van de statuten kunnen aan de leden van een coöperatie heffingen worden opgelegd. De statuten van de Coöperatie bieden daarvoor ook een basis. In […]”
r.o. 3.2Enquête: bevel tot afgifte witness statement door bestuurder als onmiddellijke voorziening
“Op 6 januari 2016 heeft HPL ([verzoeker 3]) op de voet van art. 2:345 BW de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Delco. Bij beschikking van 1 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat tussen de bestuurders van Delco een onoverbrugbaar verschil van mening bestaat over het jegens de zakenpartners/debiteuren van Delco te voeren beleid. De Ondernemingskamer heeft daarom een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Delco vanaf 1 januari 2015. Ook heeft de Ondernemingskamer bepaald dat bij wijze van onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW een bestuurder van Delco wordt benoemd en dat deze bestuurder, die een beslissende stem toekomt, onder meer tot taak zal hebben het procesbeleid in de procedures te Hong Kong te bepalen.”
r.o. 1.8Verschoningsrecht in de enquête: inzage onderzoekers in notulen en adviezen SNS
“Het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon vormt de kern van het enquêterecht. Het onderzoek wordt uitgevoerd door een of meer door de ondernemingskamer benoemde personen (art. 2:345 lid 1 BW). De ondernemingskamer wijst niet alleen juristen aan als onderzoeker, maar bijvoorbeeld ook personen met bedrijfseconomische deskundigheid en oud-bestuurders van vennootschappen. Onderzoekers hebben een rechtspositie van eigen aard. De onderzoeker wordt in de literatuur beschouwd als “hulppersoon van de Ondernemingskamer in de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak: het uitoefenen van overheidsrechtspraak in enquêteprocedures.” Onderzoekers staan tussen de ondernemingskamer, van wie zij de onderzoeksopdracht hebben aanvaard, en de rechtspersoon die voorwerp is van het onderzoek. De onderzoekers maken geen deel uit van de ondernemingskamer. Zij zijn, behoudens eventuele aanwijzingen van de raadsheer-commissaris (art. 2:350 lid 4 BW), in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek. De onderzoekers blijven zelf verantwoordelijk voor de opzet en uitvoering van het onderzoek. De onderzoekers staan ook buiten de rechtspersoon. De onderzoekers kunnen niet […]”
r.o. 2.6 · lid 1“[…] rov. 3.16) dat SNS Reaal c.s. jegens de onderzoekers een beroep kunnen doen op een afgeleid verschoningsrecht. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel voert daartoe aan dat: a. de taak van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers is een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (art. 2:345 BW); b. uit de wet en wetsgeschiedenis blijkt dat verkrijgen van openheid van zaken een belangrijke doelstelling van het enquêterecht is; c. die openheid alleen kan worden bereikt indien de onderzoekers de beschikking krijgen over alle inlichtingen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek; d. de wet daarom uitdrukkelijk en zonder voorbehoud voorziet in (i) een recht van de onderzoekers tot “raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon en de vennootschap bedoeld in artikel 345 lid 1 waarvan zij de kennisneming tot een juiste vervulling van hun taak nodig achten” (art. 2:351 lid 1, eerste zin BW); (ii) de bijbehorende plicht van de (voormalige) bestuurders en commissarissen en degenen die in dienst zijn of waren van de rechtspersoon […]”
r.o. 2.30“Het subonderdeel treft geen doel. Het subonderdeel stelt, op basis van hetgeen onder a tot en met e wordt aangevoerd, onder f op zichzelf terecht dat uit de wet en de wetsgeschiedenis van de enquêteprocedure geen uitdrukkelijk voorbehoud blijkt bij het geven van inzage aan de onderzoekers in stukken die zij nodig achten voor de uitvoering van het onderzoek (zie ook onder 2.12-2.14 hiervoor). De gevolgtrekking die daar onder g van het subonderdeel aan wordt verbonden, dat moet worden aangenomen dat als de wetgever verschoningsgerechtigde informatie van inzage door onderzoekers had willen uitzonderen, hij dit dan uitdrukkelijk zou hebben geregeld, getuigt niet van een juiste rechtsopvatting. Uit de Notaris Maas-beschikking volgt dat het functionele verschoningsrecht berust op een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel (zie onder 2.18 hiervoor). Een consequentie daarvan is dat het algemene rechtsbeginsel slechts zijn werking verliest indien in de wettelijke regeling of de totstandkomingsgeschiedenis uitdrukkelijk wordt bepaald dat het uit het algemene rechtsbeginsel voortvloeiende functionele verschoningsrecht in die regeling niet of in beperkte mate werking heeft (zie onder […]”
r.o. 2.31Concernenquête SNS Reaal en SNS Bank; obligatiehouders als belanghebbenden
“De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure (art. 2:345 BW). Dat de enquêteprocedure een verzoekschriftprocedure is, brengt met zich dat art. 261 e.v. Rv in beginsel van toepassing zijn op de enquêteprocedure. In art. 282 lid 1 Rv wordt bepaald dat iedere belanghebbende een verweerschrift kan indienen. In lid 4 van die bepaling wordt daaraan toegevoegd dat het verweerschrift een zelfstandig verzoek mag bevatten, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. In de Scheipar-beschikking heeft de Hoge Raad voor het enquêterecht de volgende invulling gegeven aan het belanghebbende-begrip in de zin van art. 282 lid 1 Rv: “3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat in art. 282 lid 1 niet in het algemeen is aangegeven wie tot de belanghebbende in de zin van deze bepalingen zijn te rekenen, en dat dit uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid (vgl. HR 25 oktober 1991, rek. nr. 7932, NJ 1992, 149). Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang […]”
r.o. 3.12“De kring van belanghebbenden wordt met de maatstaf uit de Scheipar-beschikking ruimer getrokken dan degenen die ex art. 2:345 lid 2, 2:346 en 2:347 BW bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. De wet bevat in die bepalingen een limitatief bedoelde opsomming die de enquêtebevoegdheid beperkt tot de advocaat-generaal bij het hof Amsterdam (art. 2:345 lid 2 BW), leden van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij (art. 2:346 lid 1 onder a BW), aandeelhouders en certificaathouders van een NV of BV (2:346 lid 1 onder b en c BW), de rechtspersoon zelf (art. 2:346 lid 1 onder d en lid 2 BW), degene aan wie bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de enquêtebevoegdheid is toegekend (art. 2:346 lid 1 onder e BW), de curator (art. 2:346 lid 3 BW) en vakorganisaties (art. 2:347 BW). In de literatuur is de vraag aan de orde gesteld of ook crediteuren van de vennootschap - verschaffers van vreemd vermogen - enquêtebevoegd kunnen zijn. Die bevoegdheid kan door een verschaffer van vreemd vermogen op verschillende manieren worden verkregen: in het kader van een pandrecht op de aandelen, door de bevoegdheid toe te kennen in een kredietovereenkomst […]”
r.o. 3.13 · lid 2“[…] om een stichting die de belangen van aandeelhouders in Fortis behartigde. Ik wijs daarnaast nog op de wat oudere Vie d’Or-zaak, waarin de ondernemingskamer de Stichting Vie d’Or, die de belangen van voormalige polishouders van Vie d’Or behartigde, als belanghebbende heeft aangemerkt. De Stichting Vie d’Or was niet zelf enquêtebevoegd, maar heeft de procureur-generaal bij het hof gevraagd ex art. 2:345 lid 2 BW een enquêteverzoek in te dienen, die kennelijk aan dat verzoek gehoor heeft gegeven. De Stichting Vie d’Or had in de procedure ook ex art. 282 Rv een verweerschrift ingediend dat door de ondernemingskamer als volgt werd opgevat: “Het verweerschrift van de Stichting Vie d’Or strekt – naar de ondernemingskamer begrijpt: niet bij wijze van zelfstandig verzoek maar als ondersteuning van de vordering van de procureur-generaal – tot toewijzing van de vordering van de procureur-generaal met uitzondering van de vordering dat zal worden vastgesteld dat als wanbeleid dient te worden beschouwd het informeren van de pers door Lieuwma.” Overigens is deze beschikking in cassatie door de Hoge Raad mede vanwege een ondeugdelijke motivering vernietigd, maar dat zag niet op het […]”
r.o. 3.17 · lid 2“Mijns inziens heeft de wetgever deze bezwaren onder ogen gezien.Een belanghebbende, die zelf niet enquêtebevoegd is in de zin van art. 2:345-2:347 BW, krijgt de bevoegdheid om een tegenverzoek te doen pas nadat een enquêteverzoek is ingediend. Dat het verweerschrift ex art. 282 lid 4 Rv een zelfstandig verzoek - ook wel tegenverzoek genoemd - mag bevatten wil zeggen dat de belanghebbende (ook als die zelf niet enquêtebevoegd is) bij verweerschrift bijvoorbeeld kan verzoeken om afwijzing van het door een enquêtebevoegde ingediende enquêteverzoek en als hij het ingediende enquêteverzoek ondersteund ook kan verzoeken om het door een enquêtebevoegde ingediende enquêteverzoek uit te breiden. Een dergelijk tegenverzoek in de zin van art. 282 lid 4 Rv is echter met waarborgen omkleed. Het kan alleen betrekking hebben op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. De rechter kan bovendien aan de verzoeker en aan de overige belanghebbenden, waaronder ook de vennootschap als verweerster, gelegenheid geven tegen dit zelfstandige verzoek een verweerschrift in te dienen.”
r.o. 3.19Concernenquête SNS Reaal en SNS Bank: maatstaf bevoegdheidsdoorbraak en reikwijdte onderzoek
“[…] dochtermaatschappijen de belangen van VEB c.s. als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf. Dit in aanmerking genomen, heeft de ondernemingskamer met juistheid geoordeeld dat, zoals in rov. 3.18 besloten ligt, VEB c.s. als aandeelhouders van Landis mede bevoegd waren tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW betreffende de hiervoor bedoelde dochtermaatschappijen. De onderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 falen derhalve, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben.””
r.o. 3.2“Die economische werkelijkheid hield in dit geval naar het in cassatie onbestreden oordeel van de ondernemingskamer[] in dat Landis en haar drie 100% dochtermaatschappijen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. In dit oordeel ligt besloten dat binnen de dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid, en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappijen de belangen van VEB c.s. als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf. Dit in aanmerking genomen, heeft de ondernemingskamer met juistheid geoordeeld dat, zoals in rov. 3.18 besloten ligt, VEB c.s. als aandeelhouders van Landis mede bevoegd waren tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW betreffende de hiervoor bedoelde dochtermaatschappijen. De onderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 falen derhalve, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben.””
r.o. 3.3.5“Vooropgesteld moet worden dat het enquêteverzoek blijkens artikel 2:345 lid 1 BW betrekking heeft op het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. In art. 2:344 BW is geregeld bij welk type rechtspersonen om een enquête kan worden verzocht: de coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, NV en BV (sub a); en de stichting en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid voor zover die stichting of vereniging kort gezegd een onderneming in stand houden (sub b). Naar de letter van de wet is een verzoeker niet bevoegd tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek bij dochtermaatschappijen (vgl. art. 2:24a BW) of groepsmaatschappijen (vgl. art. 2:24b BW) van de rechtspersoon: “Het onderzoek richt zich blijkens art. 2:345 lid 1 BW op de concrete rechtspersoon ten aanzien van wie het verzoek tot enquête is gedaan, en die de OK aanwijst in de beschikking waarbij zij de enquête gelast. Dit betekent dat de OK aan onderzoekers niet de opdracht kan geven om tevens het beleid en de gang van zaken van andere niet aangewezen groepsverbonden rechtspersonen formeel aan een enquête te onderwerpen. Deze rechtspersonen kunnen bij […]”
r.o. 3.3 · lid 1Enquête: oproeping niet-verschenen bestuurder en verbetering beschikking wanbeleid
“Alvorens toe te komen aan de behandeling van de cassatieklachten maak ik enkele preliminaire opmerkingen over de aard van de enquêteprocedure en de positie van de belanghebbende in de enquêteprocedure. De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure (art. 2:345 BW). Kenmerkend is ook dat de enquêteprocedure slechts één feitelijke instantie kent. In de enquêteprocedure staat het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming voorop. De vennootschap draagt in beginsel de kosten van het onderzoek (art. 2:350 lid 3 BW) en de voorzieningen na het op basis van het onderzoek vaststellen van wanbeleid zijn er vooral op gericht de vennootschap weer op het rechte spoor te krijgen (art 2:356 BW). Ook de onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a lid 2 BW staan nadrukkelijk in de sleutel van het vennootschappelijk belang. Deze opzet maakt de enquêteprocedure niet geschikt voor de beslechting van aansprakelijkheidsgeschillen. In de enquêteprocedure draait het in de kern om verantwoording. Bij aansprakelijkheid gaat het om verplaatsing van schade. Dat laatste hoort mijns inziens niet thuis in het enquêterecht.”
r.o. 3.1Enquêtebevoegdheid van middellijk aandeelhouder via buitenlandse tussenholding; gelijkstelling met aandeelhouder
“[…] dochtermaatschappijen de belangen van VEB c.s. als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf. Dit in aanmerking genomen, heeft de ondernemingskamer met juistheid geoordeeld dat, zoals in rov. 3.18 besloten ligt, VEB c.s. als aandeelhouders van Landis mede bevoegd waren tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW betreffende de hiervoor bedoelde dochtermaatschappijen. (…).” Ook bij deze zogenoemde concernenquête brengt de strekking van het enquêterecht mee dat rekening wordt gehouden met de economische werkelijkheid.”
r.o. 3.12“[…] dochtermaatschappijen de belangen van VEB c.s. als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf. Dit in aanmerking genomen, heeft de ondernemingskamer met juistheid geoordeeld dat, zoals in rov. 3.18 besloten ligt, VEB c.s. als aandeelhouders van Landis mede bevoegd waren tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW betreffende de hiervoor bedoelde dochtermaatschappijen. (…).” Ook bij deze zogenoemde concernenquête brengt de strekking van het enquêterecht mee dat rekening wordt gehouden met de economische werkelijkheid.”
r.o. 3.3.5Afschrift openbaar enquêteverslag aan derde: uitleg 'ter inzage leggen' artikel 2:353 BW
“[…] De Ondernemingskamer had er immers voor kunnen kiezen om het verslag niet, of in beperkte kring openbaar te maken. In het middel nog aangevoerd dat de in het verslag opgenomen bevindingen niet feitelijk zijn vastgesteld. Het betreft immers slechts een verslag van de onderzoeker waarover de Ondernemingskamer geen oordeel heeft gegeven en dit ook niet zal doen indien er geen verzoek ex artikel 2:345 BW wordt ingediend. Die laatste constatering is op zichzelf juist, maar doet niet af aan het feit dat de Ondernemingskamer het noodzakelijk heeft geacht dat het onderzoeksverslag - in afwijking op de hoofdregel - openbaar gemaakt wordt waarbij een belangenafweging heeft plaatsgevonden.”
r.o. 3.7Enquêtebevoegdheid van onteigende SNS-aandeelhouders ondanks niet meer voldoen aan kapitaalseis
“De bevoegdheid om een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW in te dienen is door de wetgever - limitatief - toegekend aan (rechts)personen die voldoen aan een van de in de artikelen 2:346 en 2:347 BW opgesomde criteria. Ook (in artikel 2:345 lid 2 BW) aan de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna de advocaat-generaal te noemen) en aan in de wet vermelde anderen is het enquêterecht toegekend.”
r.o. 3.12 · leden 1, 2“Bij de ontvankelijkheidsvraag gaat het in wezen om uitleg van de artikelen 2:345-2:347 BW. In deze wetsartikelen zijn de enquêtebevoegde partijen limitatief opgesomd. Ik ga daar hierna op in. Bij de vervolgvraag of een enquêteverzoek toewijsbaar is, heeft de ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid, met dien verstande dat een enquête alleen kan worden bevolen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer zal bij zijn beoordeling een belangenafweging moeten verrichten, waarbij onder meer ook de bezwaren tegen een enquête voor de onderneming aan de orde kunnen komen.”
r.o. 3.2“Tot het indienen van een enquêteverzoek zijn thans bevoegd aandeelhouders en certificaathouders (met een bepaald belang), de rechtspersoon zelf (in geval van faillissement de curator), de advocaat-generaal bij het hof Amsterdam en vakorganisaties (zie de artikelen 2:345, 2:346 en 2:347 BW). Voor NV’s en BV’s met een geplaatst kapitaal van meer dan 22,5 miljoen euro (zoals SNS Reaal) zijn bevoegd de aandeel- of certificaathouders die ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. In het geval van een beursvennootschap is een pakket van minimaal 20 miljoen euro voldoende.”
r.o. 3.9Enquêtebevoegdheid van onteigende SNS-aandeelhouders na Interventiewet; conclusie strekt tot verwerping
“De bevoegdheid om een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW in te dienen is door de wetgever - limitatief - toegekend aan (rechts)personen die voldoen aan een van de in de artikelen 2:346 en 2:347 BW opgesomde criteria. Ook (in artikel 2:345 lid 2 BW) aan de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna de advocaat-generaal te noemen) en aan in de wet vermelde anderen is het enquêterecht toegekend.”
r.o. 3.12 · leden 1, 2“Bij de ontvankelijkheidsvraag gaat het in wezen om uitleg van de artikelen 2:345-2:347 BW. In deze wetsartikelen zijn de enquêtebevoegde partijen limitatief opgesomd. Ik ga daar hierna op in. Bij de vervolgvraag of een enquêteverzoek toewijsbaar is, heeft de ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid, met dien verstande dat een enquête alleen kan worden bevolen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer zal bij zijn beoordeling een belangenafweging moeten verrichten, waarbij onder meer ook de bezwaren tegen een enquête voor de onderneming aan de orde kunnen komen.”
r.o. 3.2“Tot het indienen van een enquêteverzoek zijn thans bevoegd aandeelhouders en certificaathouders (met een bepaald belang), de rechtspersoon zelf (in geval van faillissement de curator), de advocaat-generaal bij het hof Amsterdam en vakorganisaties (zie de artikelen 2:345, 2:346 en 2:347 BW). Voor NV’s en BV’s met een geplaatst kapitaal van meer dan 22,5 miljoen euro (zoals SNS Reaal) zijn bevoegd de aandeel- of certificaathouders die ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. In het geval van een beursvennootschap is een pakket van minimaal 20 miljoen euro voldoende.”
r.o. 3.9Maatstaf onmiddellijke voorzieningen artikel 2:349a BW na bevolen enquête, vóór benoeming onderzoeker
“Het enquêterecht is per 1 januari 2013 gewijzigd. Anders dan in het cassatieverzoekschrift onder 1.1 wordt gesteld, is in het onderhavige geval op grond van het overgangsrecht het recht van vóór 1 januari 2013 van toepassing, nu het verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW op 12 december 2012 is ingediend.”
r.o. 2.5Enquête: positie onderzoeker, gespreksverslagen en geluidsopnames van interviews
“De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure in twee fasen, waarop de art. 261 Rv. e.v. van toepassing zijn voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. De eerste fase (art. 2:345 BW e.v.), waarin de onderhavige zaak zich ten tijde van de bestreden beschikking bevond, betreft het onderzoek dat de ondernemingskamer op verzoek van de in art. 2:346-347 BW genoemde personen heeft gelast naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (hierna: het onderzoek).”
r.o. 2.2“De taak, (rechts)positie en werkwijze van de onderzoeker zijn zeer summier in de wet geregeld, die de onderzoeker niet of nauwelijks aanknopingspunten biedt over hoe hij zijn onderzoek dient vorm te geven. Hij moet op grond van art. 2:345 lid 1 BW een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een bepaald gedeelte of een bepaald tijdvak. Daarbij moet hij in kaart brengen wat zich bij de vennootschap afspeelt of heeft afgespeeld en de ondernemingskamer daarvan in zijn verslag op de hoogte brengen. Het onderzoek is wel begrensd in die zin dat het voortvarend dient plaats te vinden en binnen een redelijke termijn moet worden afgerond. Volgens Beurskens voert de ondernemingskamer het beleid om in de onderzoeksfase zo min mogelijk te interveniëren en de onderzoeker zo veel mogelijk de vrije hand te laten om naar eigen inzicht zijn onderzoek in te richten, hetgeen Hepkema als ervaren onderzoeker een gelukkige gang van zaken vindt.”
r.o. 3.5 · lid 1“[…] op grond van art. 2:351 lid 2 BW ook ten aanzien van de (gewezen) functionarissen en (oud)werknemers van de nauw verbonden rechtspersoon. Genoemde personen zijn verplicht alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Deze verplichting om medewerking te verlenen is niet in strijd met art. 6 EVRM aangezien er in de verzoekschriftprocedure op de voet van art. 2:345 BW noch in het onderzoek burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld. Andere personen zijn niet verplicht informatie te verstrekken maar kunnen wel op verzoek van de onderzoeker als getuige door de ondernemingskamer worden gehoord op de voet van art. 2:352a BW. Ook (weigerachtige) bestuurders en commissarissen kunnen als getuige op de voet van art. 2:352a BW worden gehoord. Verder is de onderzoeker in beginsel vrij in de wijze waarop hij het hem opgedragen onderzoek wil instellen en in de beoordeling wie hij wenst te horen, en welke gegevens hij meent nodig te hebben.”
r.o. 3.8“Naar aanleiding van het ontbreken van (nadere) regels waaraan het onderzoek dient te voldoen, heeft achtereenvolgens Hermans in 2003 fundamentele beginselen van behoorlijk onderzoek geformuleerd die de hiervoor gesignaleerde vrijheid van de onderzoeker begrenzen, hebben Blanco Fernández, Holtzer, en van Solinge in 2004 “Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures” (hierna: de richtlijnen) opgesteld en heeft de ondernemingskamer in 2011 “Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (artikel 2:345 BW)” het licht doen zien, die vervolgens na evaluatie per 1 januari 2013 zijn aangepast.”
r.o. 3.9Enquête: geen tussentijds cassatieberoep tegen toelating als belanghebbende
“Het recht van enquête is neergelegd in de tweede afdeling van titel 8 van boek 2 BW (art. 2:344 tot en met 2:359 BW). De enquêteprocedure vormt een bijzondere rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie(4) en valt uiteen in twee fasen. In de eerste fase kan op de voet van art. 2:345 lid 1 BW door degenen die daartoe op grond van de art. 2:346 BW en 2:347 BW de bevoegdheid bezitten, een verzoek worden gedaan om een of meer onderzoekers te benoemen die een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De tweede fase tot vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen wordt wederom ingeleid met een verzoekschrift (art. 2:355 BW). In beide fasen moet het verzoek worden gedaan bij verzoekschrift dat moet worden ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. De regeling van het enquêterecht in Boek 2 bevat geen eigen voorschrift voor het hiervoor onder 1.6 genoemde verzoek, hetgeen meebrengt dat de bepalingen van de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (boek I titel 3) van toepassing zijn.”
r.o. 2.3 · lid 1Einde tweede fase enquête en certificering van aandelen door tijdelijk beheerder
“Bij overeenkomst van 17 september 2007 heeft het bestuur van e-Traction Europe ([verweerder 4]) aan acht werknemers van e-Traction Europe die zich grote zorgen maakten over de ontstane situatie, uit hoofde van art. 2:346 sub c BW de bevoegdheid toegekend tot het indienen van een verzoek bij de Ondernemingskamer als bedoeld in art. 2:345 BW. Vijf van deze werknemers zijn als verweerders 6 tot en met 10 in deze cassatieprocedure betrokken. De acht werknemers, dan wel de nog resterende vijf, worden hierna gezamenlijk aangeduid als: "[verweerder] c.s.". In cassatie speelt het onderscheid tussen de nog betrokken werknemers en de overige drie geen rol. Bij verzoekschrift van 28 september 2007 hebben [verweerder] c.s. de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe en haar dochtervennootschappen e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing (hierna samen: "e-Traction Europe c.s.") en onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding.”
r.o. 2.8“Subonderdeel A.6 voert aan dat de Ondernemingskamer haar "rechtsprekende en toezichthoudende taak, in het licht van de doeleinden van het recht van enquête zoals neergelegd in het bepaalde van artt. 2:345-359 BW" heeft miskend door niet naar aanleiding van een ruim geformuleerd verzoek van een belanghebbende 'reactief (repressief) toezicht' toe te passen, wat blijkens het subonderdeel zou bestaan uit "het bijsturen dan wel anderszins tussenkomen en ingrijpen indien (mogelijkerwijs) van een ongeclausuleerd opgelegde voorziening en daarin toegekende bevoegdheid (hier: tot overdracht ter certificering) gebruik wordt gemaakt op een wijze en onder voorwaarden die niet strookt met doel en strekking van de in de eerdere beschikking getroffen voorziening(en), in het kader waarvan deze bevoegdheid werd toegekend." Subonderdeel A.7 voert aan dat de grondslag voor dergelijke reactief toezicht zou zijn dat de Ondernemingskamer ambtshalve op voet van art. 24 en 25 Rv in verbinding met art. 2:357 lid 2 BW alsnog de gevolgen van de voorziening uit de 2008-beschikking had moeten regelen. Subonderdeel A.8 omvat een motiveringsklacht over hetzelfde punt, waarbij een reeks stellingen wordt vermeld […]”
r.o. 3.25Enquête: ontvankelijkheid medeverzoeker na intrekking verzoek door andere verzoekster; kapitaaleis
“Art. 2:346 en 2:347 BW formuleren vereisten waaraan (rechts)personen moeten voldoen om bevoegd te zijn om bij de Ondernemingskamer een verzoek in te dienen om een enquêteonderzoek in te stellen naar de gang van zaken bij een rechtspersoon conform art. 2:345 BW. De onderhavige procedure betreft verzoekers die aandeelhouders waren in de doelvennootschap, zodat art. 2:346, aanhef en onder b BW van belang is. Dat artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 345 zijn bevoegd (...) b. indien het betreft een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225 000 of zoveel minder als de statuten bepalen.”
r.o. 4.10Enquêtebevoegdheid primary beneficiary van trust bij Nederlandse kleindochter-BV
“Ten aanzien van dit onderdeel geldt het volgende. In art. 2:346 BW is bepaald wie bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW.(4) Indien het verzoek een naamloze of besloten vennootschap betreft, zijn ingevolge art. 2:346 onder b BW bevoegd: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225.000 of zoveel minder als de statuten bepalen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de opsomming van enquêtegerechtigden in art. 2:346 BW limitatief is.(5) Aan deze beslissing van de Hoge Raad lag mede ten grondslag dat uit de wetsgeschiedenis bleek dat verruiming van het begrip belanghebbenden tot onder meer rechtsonzekerheid voor de rechtspersonen zou leiden. Op bedoelde wetsgeschiedenis wordt hierna (onder 2.6 en 2.7) ingegaan.”
r.o. 2.4“Het vorenstaande duidt erop dat de wetgever bewust ervoor heeft gekozen de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen en alleen via de weg van art. 2:346 sub c BW het enquêterecht voor andere dan de in art. 2:345-347 BW genoemde belanghebbenden open te stellen.”
r.o. 2.8“[…] Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie de beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 5 november 2009, rov. 2.1 t/m 2.3. De beschikking is gepubliceerd onder LJN: BK8124, JOR 2010/10, m.nt. A. Doorman. 2 Zie voor een uitgebreide weergave van het verzoek rov. 1.1 van de bestreden beschikking. 3 Zie rov. 1.3 van de bestreden beschikking. 4 Art. 2:345 lid 2 BW, 2:346 onder a en c BW en 2:347 BW zijn voor de onderhavige zaak niet van belang, zodat ik deze bepalingen buiten beschouwing laat. 5 HR 1 februari 2002, LJN AD8831, NJ 2002/225 (De Vries Robbé); HR 4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, m.nt. Ma (Landis). 6 Herziening van het ondernemingsrecht, Rapport van de Commissie ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960, 's-Gravenhage 1965. 7 SER-advies 1967/5. 8 Kamerstukken II, 1967-1968, 9596, nr. 3, p. 5. 9 Kamerstukken II, 1967-1968, 9596, nr. 3, p. 4. 10 SER-advies inzake wijziging van het enquêterecht 88/14, p. 68. 11 SER-advies inzake wijziging van het enquêterecht 88/14, p. 68. 12 Stb. 597, in werking getreden op 1 januari 1994. 13 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 400, nr. 3, p. 4 en 13. 14 […]”
r.o. 2.45 · lid 2Onmiddellijke voorzieningen enquête: bestuur bevoegd tot aandelenemissie zonder besluit AVA, verwatering
“[…] hun enquêteverzoek. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer in strijd heeft gehandeld met de De Vries Robbé-uitspraak(3) van de Hoge Raad en de daarin gegeven uitleg van art. 2:346 BW. In De Vries Robbé-uitspraak heeft de Hoge Raad overwogen dat: "3.3 (...) de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in de zo-even genoemde bepaling [art. 2:345 BW] alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. Uit de tekst en de strekking van art. 2:346 volgt dat de daarin opgenomen opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek limitatief is. Uit deze opsomming kan niet worden afgeleid dat deze bevoegdheid verleend is aan de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden ingesteld. Het zou in strijd zijn met de strekking van art. 2:346, aanhef en sub c, om tot degenen aan wie daartoe bij statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid kan worden toegekend, ook de rechtspersoon die voorwerp moet zijn van het onderzoek, te rekenen. Ook het bepaalde in art. 2:349, inhoudende dat verzoekers tot het houden van een onderzoek niet-ontvankelijk zijn, indien zij de rechtspersoon […]”
r.o. 3.1“Het onderdeel faalt. Art. 24 Rv bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. De rechter mag geen beslissingen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten(4). Het had op de weg van Marigot c.s. gelegen om in feitelijke instantie aan te voeren dat Stichting Continuïteit c.s. misbruik van recht maakten, omdat ze te vereenzelvigen zijn met IA Groep B.V(5). Uit de feiten blijkt dat Stichting Continuïteit enquêtebevoegdheid heeft op grond van art. 2:346 sub c BW. Er is feitelijk onderzoek nodig om na te gaan of Stichting Continuïteit ook daadwerkelijk met IA Groep te vereenzelvigen is. Voor zover het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer eigener beweging had moeten nagaan of de Stichting Continuïteit c.s. wel bevoegd waren om een enquêteverzoek te doen nu Marigot c.s. dit zelf niet aan de orde hebben gesteld, faalt het ook. De Ondernemingskamer heeft de ontvankelijkheid van de Stichting […]”
r.o. 3.2Enquête KPNQwest: intrekking enquêteverzoek na bevel tot onderzoek, rol curatoren
“De beslissing van de Ondernemingskamer op een verzoek een enquête te bevelen, geldt volgens het bovenstaande (in ieder geval deels) als eindbeschikking. Er wordt immers in het dictum beslist op (een belangrijk deel van) het verzoek. In de Ogem II-beschikking(23) heeft de Hoge Raad dit ook bevestigd: "Indien de OK een vordering of verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW toe- dan wel afwijst, dient de desbetreffende beschikking voor wat de beroepstermijn betreft te worden aangemerkt als een eindbeschikking, nu met die beschikking door een uitdrukkelijk dictum een eind wordt gemaakt aan het geding omtrent hetgeen gevorderd onderscheidenlijk verzocht is." In de onderhavige procedure is destijds in overeenstemming met de beslissing van de Hoge Raad in de Ogem II-beschikking cassatie ingesteld tegen de Tweede Beschikking van de Ondernemingskamer waarbij het onderzoek is bevolen.(24) Het citaat uit de Ogem II-beschikking wekt de indruk dat de Hoge Raad ervan uit gaat dat een bevel tot een enquête-onderzoek buiten de beroepstermijnen om niet zonder meer als eindbeschikking moet gelden.”
r.o. 3.16“[…] aan belangen waarvoor dat niet geldt. Voor die eerste groep geldt dat de betreffende partijen in beginsel nog altijd om een (nieuwe) enquête kunnen verzoeken. Dat geldt voor de tweede groep niet, maar daar waar algemenere belangen van voldoende gewicht een rol spelen, is die taak mijns inziens weggelegd voor de advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam. Die is op grond van artikel 2:345 lid 2 BW immers bevoegd een verzoek om een enquête doen om redenen van openbaar belang. De rol die de algemene belangen daarbuiten mogen spelen, moeten mijns inziens niet overschat worden. Als een partij niet gerechtigd is om zelf een enquête te verzoeken en het betreffende belang onvoldoende wordt geacht om in het openbaar belang een onderzoek wenselijk te maken, ligt het wat mij betreft niet voor de hand dat een dergelijk belang van voldoende gewicht is om een schikking te blokkeren en een bepaling van burgerlijk procesrecht (artikel 283 Rv) opzij te zetten.(40)”
r.o. 3.36 · lid 2Enquête: onvolledig onderzoeksverslag en discretionaire bevoegdheden van de OK
“[…] van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. Door de uitoefening van deze bevoegdheden kan evenwel niet steeds de noodzakelijke duidelijkheid worden verkregen ter beantwoording van de twee hiervoor genoemde vragen. Het alternatief dat in zoverre opnieuw op de voet van art. 2:345 BW om een onderzoek zou moeten worden gevraagd, welk verzoek vervolgens opnieuw moet worden beoordeeld, onder voeging van die zaak met de reeds aanhangige, is nodeloos omslachtig en tijdrovend. Een redelijke, op de praktijk gerichte, wetstoepassing brengt mee dat de ondernemingskamer, indien deze in de tweede procedure bevindt dat het onderzoek niet volledig is geweest, bevoegd is, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend. (...)"”
r.o. 2.7Enquête: overdracht aandelen Luxemburgse aandeelhouder ten titel van beheer, bevoegdheid OK
“Bij overeenkomst van 17 september 2007(4) heeft het bestuur van e-Traction Europe ([verweerder 9]) aan acht werknemers van e-Traction Europe (verder te noemen: [verweerder] c.s.) die zich grote zorgen maken over de ontstane situatie, uit hoofde van art. 2:346 sub c BW de bevoegdheid toegekend tot het indienen van een verzoek bij de Ondernemingskamer als bedoeld in art. 2:345 BW.”
r.o. 1.10“[…] de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, kortweg de EEX-verordening.(12) De EEX-verordening is immers niet van toepassing op zaken waarin geen sprake is van internationaliteit, wanneer (relevante) aanknopingspunten met het buitenland ontbreken.(13) De bevoegdheid van de Ondernemingskamer volgt in dit geval uit art. 2:345 BW jo art. 995 Rv. In de bestreden beschikking ligt dezelfde gedachte besloten in rov. 3.12, waar de Ondernemingskamer voor de bevoegdheid van belang acht dat het hier gaat om een Nederlandse vennootschap welker bestaan, ontbinding, inrichting en (de overdracht van de aandelen in haar) kapitaal beheerst wordt door Nederlands recht.”
r.o. 3.14Enquête: voorlopige voorziening tegen ontslag bestuurders en enquêtebevoegdheid personeelsvertegenwoordiging
“[…] LJN BC1849, NJ 2008, 297 4 Concept-MvT, p. 6-7; zie ook p. 11 (www.justitie > wetgeving > enquêterecht). 5 Concept-MvT, p. 14. 6 HR 26 oktober 1984, LJN AG4887, NJ 1985, 375. 7 HR 14 december 2007, LJN BA 4888; NJ 2007, 611 m.nt. Ma (Versatel) en HR 31 oktober 2001, NJ 2002, 92 (Skygate). 8 Bartman (Ondernemingsrecht 2009, p. 53) heeft betoogd dat dit ook moeilijk verenigbaar zou zijn met art. 2:345 lid 1 BW. Daarin wordt bepaald dat het onderzoek betrekking heeft op de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Ik meen evenwel dat uit deze bepaling niet dwingend voortvloeit dat het onderzoek te allen tijde betrekking dient te hebben op een bepaald tijdvak. 9 HR 13 mei 2005, LJN AT2829; JOR 2005, 147 m.nt. Josephus Jitta (Zeelandia). 10 Dit blijkt o.a. uit het feit dat het voorschrift deel uitmaakt van het enquêterecht sinds de invoering in 1928 (art. 50, lid 4, eerste zin WvK). Bij de herziening van het enquêterecht in 1970 is het voorschrift gehandhaafd in art. 53 lid 4 WvK. Bij de invoering van Boek 2 BW is het opgenomen in art. 2:348 lid 2 BW (PG Boek 2 (inv), p. 1478). Ook vóórdat […]”
r.o. 3.26 · lid 1Conclusie: enquête naar failliete vennootschap en doeleinden enquêterecht (KPNQwest)
“[…] De ondernemingskamer heeft te dien aanzien echter geen taak, evenmin als ten aanzien van de vraag of het gaat om een verbintenis tengevolge waarvan de boedel is gebaat (art. 24 F.). Opmerking verdient hierbij nog dat de belangen die een faillissementscurator behoort te behartigen niet noodzakelijkerwijs samenvallen met de belangen van diegenen die bevoegd zijn een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW te doen."(64) 6. Bespreking van het onderdeel 1 (vervolg) (iv) Enquêteprocedure naar failliete vennootschap dient uitsluitend behartiging eigen belangen van verzoeker(s)”
r.o. 5.6Enquête KPNQwest: beëindiging onderzoek bij ontbrekende financiering
“De onderdelen klagen voorts dat de Ondernemingskamer uit het oog heeft verloren dat het enquêteverzoek met de meeste spoed moet worden behandeld. Zij wijzen op art. 2:349a lid 1 BW waarin is bepaald dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Daarmee wordt gedoeld op het verzoek tot het houden van een enquête als bedoeld in art. 2:345 BW en, naar mag worden aangenomen, eveneens het verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. De eerste zin van art. 2:349a lid 1 heeft m.i. geen betrekking op de zoektocht naar financiële middelen nadat een enquête naar een gefailleerde vennootschap is gelast. Dit laat vanzelfsprekend onverlet dat ook in deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn beslist, zoals de onderdelen terecht opmerken. N.m.m. heeft de Ondernemingskamer dit evenwel niet miskend. Dit blijkt in de eerste plaats uit rov. 2.7, eerste zin, maar ook uit rov. 2.8. De onderdelen falen.”
r.o. 5.7Conclusie: onmiddellijke voorzieningen OK en zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders (Begemann)
“[…] de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1991-1992, 22400, nr. 3, blz. 15) beoogd de ondernemingskamer een zelfstandige bevoegdheid te geven om voor ten hoogste de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:345 BW, die zich niet beperken tot, en los staan van, de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 limitatief opgesomde maatregelen, het karakter van een ordemaatregel. Zij kunnen, zoals de ondernemingskamer hier kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk heeft geoordeeld, inhouden dat de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen besluiten te nemen of de vennootschap ter zake van deze onderwerpen te vertegenwoordigen bij uitsluiting toekomt aan door de ondernemingskamer aangestelde commissarissen ''in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel Telecom International N.V. enige bevoegdheid toekennen aan haar RvC of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse corporate governance code''. Het onderdeel faalt […]”
r.o. 4.3Enquêtekosten bij failliete rechtspersoon: geen boedelschuld, OK onbevoegd inzake zekerheidstelling
“[…] haar arrest van 24 juni 2005, R04/109 - na het aanhangig maken van het verzoek tot cassatie in onderhavige zaak - als onjuist aangemerkt: "3.4 De opvatting van de ondernemingskamer dat de kosten als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van de rechtspersoon ten aanzien waarvan na zijn faillietverklaring een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW is bevolen, is onjuist. Noch de tekst van art. 2:350 lid 3 BW noch ook de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling biedt daarvoor enig aanknopingspunt. De door de ondernemingskamer in aanmerking genomen omstandigheid dat de verplichting van de rechtspersoon om die kosten te betalen een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend gevolg is van de - ook in geval van het faillissement van de rechtspersoon mogelijke - rechterlijke beslissing dat een onderzoek dient plaats te vinden en de rechterlijke vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, brengt evenmin mee dat die verplichting een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende boedelschuld is. (...)" De curator kan wel vrijwillig de kosten voor het onderzoek voor rekening van de boedel laten komen. Indien […]”
r.o. 2.2Enquêterecht bij vermogensrechtelijk geschil over conversie van preferente aandelen Unilever
“[…] de wens van de wetgever zeer terughoudend in het toewijzen van een dergelijk verzoek (zie hierover verder C.A. Boukema, aantek. bij art. 350 lid 2, Rechtspersonen losbl., 2002). 9 MvA Kamerstukken II 1992-1993, 22 400, nr. 6, p.10. 10 Dit uit zich ook in de bevoegdheid van de Advocaat-Generaal bij het hof Amsterdam een enquêteverzoek te mogen indienen indien het openbaar belang dit vordert (art. 2:345 lid 2 BW). 11 Met als meest verstrekkende maatregel de ontbinding van de vennootschap ex art. 2:356 sub f BW. 12 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) m.nt. Ma. 13 Zie de conclusie onder 3. 14 "4.1. Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van het enquêterecht niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door de maatsregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de […]”
r.o. 5.22 · lid 2Enquêtekosten bij faillissement: boedelschuld of niet-verifieerbare schuld (artikel 2:350 lid 3 BW)
“Naar aanleiding van de hierboven geciteerde beschikking uit 1999 maak ik nog wel een andere opmerking: de kennisgeving ex art. 2:349 BW dient, zo blijkt uit de beschikking, aan de curator te worden gericht, het verzoek tot een enquête ex art. 2:345 BW dient daarentegen te worden gericht aan de gefailleerde zelf en niet tegen de curator. Dit omdat een verzoek tot enquête niet geacht wordt betrekking te hebben op tot de boedel behorende rechten en verplichtingen.(27) Het betreft geen rechtsvordering die ex art. 25 Fw tegen de curator dient te worden ingesteld.(28) Volgens Polak-Wessels is dit in overeenstemming met het uitgangspunt onder de faillissementswet dat procedures met een niet-monetair belang op gewone wijze kunnen worden voortgezet dan wel, ingeval zij nog niet aanhangig zijn, worden ingesteld tegen de gefailleerde.(29) Ik meen in de beslissing van de Hoge Raad dat een verzoek tot enquête niet onder art. 25 Fw valt en niet tegen de curator dient te worden ingesteld, een aanwijzing te mogen zien dat verplichting tot de betaling van de kosten van het onderzoek, die de toewijzing van het verzoek zal doen ontstaan, niet zijn aan te merken als boedelkosten. Zou dit anders zijn […]”
r.o. 2.17Enquête Laurus: ontvankelijkheid wanbeleidverzoek, toezicht commissarissen en nader onderzoek
“Bij verzoekschrift gedagtekend 6 mei 2002 heeft de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen Laminco N.V. tezamen met een aantal natuurlijke personen een verzoekschrift ex artikel 2:345 en 2:349a BW bij de Ondernemingskamer ingediend. Zij hebben verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Laurus over het tijdvak vanaf 1 januari 2000 en onmiddellijke voorzieningen te treffen.”
r.o. 2.1“De enquêteprocedure bestaat uit twee afzonderlijke procedures.(5) In de eerste procedure beslist de Ondernemingskamer of een onderzoek plaatsvindt naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (art. 2:345 lid 1 BW); zij wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). Deze eerste procedure wordt afgesloten met het neerleggen van het verslag van de uitkomst van het onderzoek ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam.(6) Dit verslag vormt de kern van het enquêterecht. De tweede fase wordt weer ingeleid met een verzoekschrift. Veelal wordt daarin verzocht vast te stellen dat van wanbeleid is gebleken en voorzieningen te treffen (art. 2:355 lid 1 BW).”
r.o. 3.1 · lid 1“[…] de Ondernemingskamer tot het bevelen van een nader onderzoek is gegeven in het kader van de tweede procedure van het enquêterecht. Deze procedure strekt er echter niet toe de vraag te beantwoorden of behoefte bestaat aan een nader onderzoek. De Ondernemingskamer heeft de bevoegdheid tot het instellen van een nader onderzoek blijkens rechtsoverweging 3.13 (onder meer) willen ontlenen aan artikel 2:345 lid 1 BW, maar zij heeft daarbij miskend dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op de eerste - inmiddels afgesloten - procedure. Het systeem van het enquêterecht en de rechtszekerheid verzetten zich ertegen dat partijen als gevolg van een beslissing van de Ondernemingskamer worden teruggeworpen van de tweede naar de eerste procedure. Het onderdeel wijst voorts op vragen van processuele aard, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de rechtszekerheid.”
r.o. 3.65 · lid 1“Naar mijn mening dient het argument dat een nader onderzoek kan bijdragen tot goede oordeelsvorming het zwaarst te wegen. Ofschoon de eerste procedure is afgesloten moet de Ondernemingskamer in de tweede procedure, ingeleid met een verzoekschrift op de voet van art. 2:355 lid 1 BW, een nader onderzoek in de zin van art. 2:345 BW kunnen gelasten. De gedachte die aan art. 194 lid 5 Rv. ten grondslag ligt namelijk dat de rechter een nader deskundigenonderzoek kan bevelen verdient een zekere analogische toepassing (het gaat mijn inziens in ieder geval om een enigszins vergelijkbare problematiek. Terzijde: Ik zeg hiermee niet dat een onderzoeker zonder meer als deskundige in de zin van Rv. beschouwd dient te worden. Dat heeft de wetgever waarschijnlijk in ieder geval niet bedoeld. Anders had hij de onderzoeker wel deskundige genoemd). Dit brengt daarmee met zich dat de Ondernemingskamer in de tweede fase van de enqueteprocedure een nader onderzoek kan bevelen waarop de regels van Boek 2 voor het gewone onderzoek van toepassing zijn. Daarmee is tevens het bezwaar ondervangen dat ingevolge art. 2:355 lid 1 BW wanbeleid uit het verslag moet blijken.(89) Voor de gedachte dat een nader […]”
r.o. 3.68Concernenquête: enquêteverzoek van aandeelhouders van moeder tegen dochtervennootschappen
“[…] betrekking heeft op de tot de boedel van de dochters behorende rechten of verplichtingen." Polak-Wessels haalt dit arrest aan als voorbeeld van een niet-monetair belang. Procedures over niet-monetaire belangen worden, wanneer zij aanhanging zijn, voortgezet op de gewone wijze, of, wanneer zij nog niet aanhangig zijn, ingesteld door of tegen de gefailleerde.(7) De VEB heeft het verzoek ex art. 2:345 BW aldus terecht ingesteld tegen Landis en niet tegen de curatoren van Landis.”
r.o. 2.7“In zijn recente dissertatie stelt Geerts voorop dat art. 2:345 lid 1 BW niet uitdrukkelijk toestaat dat de rapporteur tevens het beleid van een andere (concern)vennootschap aan een onderzoek onderwerpt en een dergelijke uitbreiding ook niet via art. 2:351 lid 2 BW kan worden bewerkstelligd; het beleid van de nauw verbonden rechtspersoon wordt met het uitbreiden van de bevoegdheden van de onderzoeker niet zelf mede voorwerp van de enquête. Vervolgens zet hij uiteen dat bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête en het daaraan voorafgaande SER-advies (89/21) is gesproken over de werking van het enquêterecht in concernverhoudingen.(9)”
r.o. 2.12 · lid 1Wanbeleid door beschermingsconstructie tegen grootaandeelhouder bij beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal
“[…] van 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) heeft de Hoge Raad beslist dat op grond van het stelsel van het enquêterecht en de strekking van de wet niet door de ondernemingskamer tot wanbeleid kan worden geconcludeerd in de procedure als bedoeld in artikel 2:355 BW als niet daaraan vooraf is gegaan een toewijzing van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW en het uitbrengen van een verslag van de in die (eerste) procedure benoemde onderzoekers. In zoverre is juist - zoals de stellers van het middel in de onderdelen 2.6-2.8 betogen - dat de ondernemingskamer niet zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten mag oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit brengt echter niet mee dat de ondernemingskamer, nadat de onderzoekers hun verslag ter griffie van het hof hebben gedeponeerd, in de procedure tot het treffen van voorzieningen niet mede mogen oordelen op basis van tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op basis van in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties(98).”
r.o. 3.20“[…] HR 15 februari 1991, NJ 1991, 341. 149 Zie bijv. HR 11 januari 1991, NJ 1991, 595 m.nt. JBMV. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, G.R. Rutgers, art. 181, aant. 2, blz. 2-6; Van Mierlo, 2002 (T&C Rv.), art. 279, aant. 7 (onder f): "dan levert dat schending van het recht op". 150 Bijv. ingevolge art. 2:349a lid 1 of 2:352a BW. Zie over het onderscheid tussen de onderzoekers in de zin van art. 2:345 lid 1 BW en deskundigen in de zin van art. 194 e.v. Rv. recent D.M. Thierry, Ondernemingsrecht 2002, blz. 429-432. 151 Ter adstructie van het belang bij een deugdelijke weergave in een p.-v. wordt verwezen naar HR 18 mei 1984, NJ 1984, 514 en de conclusie van A-G Ten Kate vóór dit arrest (onder 24); HR 11 januari 1991, NJ 1991, 595 en HR 7 juni 2002, RvdW 2002, 98 waarin werd beslist dat een kantonrechter als getuige kan worden gehoord omtrent het door partijen ter comparitie besprokene wanneer daarvan geen p.-v. is opgemaakt. 152 In middelonderdeel 7 werd betoogd dat het p.-v. daarom niet "de zakelijke inhoud der afgelegde verklaringen" (art. 429g lid 3 Rv. oud) bevatte: als uit het p.-v. zou hebben gebleken dat de rechtbank een essentieel door Schaap gevoerd verweer niet zou […]”
r.o. 4.11 · lid 1Enquête: voormalig bestuurder belanghebbende, certificaathouder, onmiddellijke voorziening en machtiging onderzoeker
“De vraag die het onderdeel mede blijkens de daarop in het verzoekschrift gegeven toelichting opwerpt is of een voormalig bestuurder zoals in casu MeesPierson Trust, die derhalve niet (meer) behoort tot de kring van de bij de rechtspersoon betrokkenen, in de verzoekschriftprocedure op de voet van art. 2:345 BW als belanghebbende kan worden aangemerkt op de grond dat toewijzing van het enquêteverzoek tot een specifiek concreet nadeel voor hem zou leiden in zijn betrekking tot de rechtspersoon op wier beleid het onderzoek zich richt.”
r.o. 2.8“Het onderdeel kan blijkens de toelichting instemmen met de opvatting van A.F.J.A. Leijten dat uit de aard van de enquêteprocedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen is af te leiden dat een derde - kort gezegd - ingeval van specifiek en concreet nadeel belanghebbende kan zijn(11). Dit is - aldus het onderdeel - evenwel niet het geval in de eerste fase van de enquêteprocedure waarin het uitsluitend de vraag is of er een onderzoek moet komen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. Dat een voormalig bestuurder in de eerste fase van de enquêteprocedure een specifiek en concreet nadeel kan verwachten van het onderzoek is niet aannemelijk, aldus het onderdeel. Volgens het onderdeel kan de spoedige behandeling van art. 2:349a lid 1 BW illusoir worden indien teveel partijen in de eerste fase als belanghebbende worden toegelaten.”
r.o. 2.9“Dit betekent dat het voor (rechts)personen van wie in de tweede procedure zou kunnen worden vastgesteld dat zij verantwoordelijk zijn voor wanbeleid, van groot belang kan zijn om reeds in de eerste procedure hun visie te geven op de stellingen van degene die op grond van art. 2:345 BW verzoekt een onderzoek te gelasten.”
r.o. 2.15“Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat MeesPierson Trust als een voormalig bestuurder van [naam 1] B.V. reeds in de eerste procedure (art. 2:345 BW) belanghebbende is in de zin van art. 282 Rv. Zij heeft een concreet belang bij de uitkomst van die procedure, gezien de eventuele verstrekkende gevolgen ervan zoals bijvoorbeeld kostenverhaal en aansprakelijkheid. Art. 2:349 BW dat onder meer bepaalt dat de ondernemingskamer het verzoek met de meeste spoed behandeld, staat aan een en ander niet in de weg. Deze bepaling behelst slechts een aansporing gericht tot de rechter(24) en lijkt ook overigens niet geschreven om belanghebbenden van de rechter af te houden.”
r.o. 2.18Conclusie A-G: wanbeleid HBG, consultatieplicht algemene vergadering van aandeelhouders bij afwijzing bod
“Bij verzoekschriften van 11 en 12 september 2001 heeft VEB de ondernemingskamer verzocht te bepalen dat van wanbeleid is gebleken, de besluiten van RvB en RvC tot het aangaan van de joint venture met Ballast Nedam te vernietigen en zodanige maatregelen te treffen die ertoe leiden dat geen uitvoering aan de joint venture overeenkomst wordt gegeven. Subsidiair heeft VEB verzocht een nader onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken over de periode 1 januari 2000 t/m 4 augustus 2001, aangevuld met een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HBG over de periode nadien, voor zover nodig als een zelfstandig onderzoek op de voet van art. 2:345 BW.”
r.o. 1.33“Het uitgangspunt van de klacht dat de ondernemingskamer niet buiten het verslag van de onderzoekers om mag concluderen tot wanbeleid op grond van andere, gebleken feiten en omstandigheden, is onjuist. In zijn beschikking van 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) heeft de Hoge Raad beslist dat op grond van het stelsel van het enquêterecht en de strekking van de wet niet door de ondernemingskamer tot wanbeleid kan worden geconcludeerd in de procedure als bedoeld in art. 2:355 BW als niet daaraan vooraf is gegaan een toewijzing van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW en het uitbrengen van een verslag van de in die procedure benoemde onderzoekers. In zoverre mag de ondernemingskamer niet zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit brengt echter niet mee dat de ondernemingskamer, nadat de onderzoekers hun verslag ter griffie hebben gedeponeerd, in de procedure tot het treffen van voorzieningen niet mede mogen oordelen op basis van tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op basis van in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties (17).”
r.o. 2.17“De klacht mist daarnaast feitelijke grondslag nu de ondernemingskamer in de aangevallen overwegingen uitleg geeft aan de in rechtsoverweging 3.39 opgenomen citaten en het aldaar dus niet om zelfstandige feitenvaststelling door de ondernemingskamer gaat. Dit geldt nog afgezien van mijn opmerking hiervoor dat HBG belang mist bij klachten die zijn gericht tegen de uitleg van de citaten opgenomen in rechtsoverweging 3.39. De overige klachten (onder 1.8 en 1.9) behoeven in dat licht geen behandeling. Onderdeel 2”
r.o. 2.18Enquête: wanbeleid en kostenverhaal op bestuurder bij failliete projectvennootschap
“[…] tegen zowel een tussenbeschikking als een eindbeschikking, ontvankelijk is, tenzij bij de betrokken tussenbeschikking door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het verzochte(12). In zijn beschikking van 6 juni 2001, JOR 2001, 147 (OK 81), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing op het verzoek een onderzoek naar het beleid in te stellen (art. 2:345 BW), een eindbeslissing is. De Hoge Raad overwoog onder 3.3: "Uitgangspunt moet zijn dat het verzoek tot het instellen van een onderzoek op grond van het bepaalde in art. 2:350 BW slechts toewijsbaar is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van gegronde redenen sprake is, kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Het heeft echter niet een voorlopig karakter. Het is immers een eindbeslissing voor zover daarop de beslissing om een onderzoek te bevelen, is gebaseerd. Het verweer van FNV dat het cassatieberoep niet ontvankelijk is, moet derhalve worden verworpen." In de procedure die tot de aangehaalde beschikking leidde, had FNV […]”
r.o. 2.3Kan een vennootschap zelf een enquête bij zichzelf verzoeken? Conclusie P-G
“Op grond van de artt. 2:345-347 BW zijn tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête bij een N.V. of B.V.(5) bevoegd: a. een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk tenminste 1/10 gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag aan aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van ƒ 500.000 of zoveel minder als de statuten bepalen (art. 3:346, aanhef en onder b); b. degenen, aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend (art. 3:346, onder c); c. verenigingen van werknemers die voldoen aan de in art. 2:347 gestelde eisen; d. de advocaat-generaal bij het hof te Amsterdam om redenen van openbaar belang (art. 2:345, lid 2).”
r.o. 3.2.1 · lid 2“De enquêteregeling is per 1 januari 1971(11) ingrijpend gewijzigd. Bij die gelegenheid is - in navolging van het advies van de Commissie-Ondernemingsrecht(12) - het enquêterecht ook opengesteld voor werknemersorganisaties(13) en certificaathouders die 1/10e deel van het geplaatste kapitaal of een nominale waarde van ƒ 500.000,- vertegenwoordigen(14). Deze versoepelde voorwaarde gold in het vervolg ook voor aandeelhouders. Bij die gelegenheid is ook aan de procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam de bevoegdheid toegekend een vordering te doen tot het instellen van een onderzoek (art. 53 lid 1 K, thans art. 2:345 lid 2 BW)(15).”
r.o. 3.3.3 · lid 2“Het hiervoor weergegeven onderzoek naar de wetsgeschiedenis duidt erop dat de tekst van de artt. 2:345-347 de bedoeling van de wetgever goed weergeeft. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen en alleen via de weg van art. 2:346 sub c BW het enquêterecht voor andere dan de in artt. 2:345-347 BW genoemde belanghebbenden open te stellen.”
r.o. 3.4.4“Middel 1 in het eerste beroep en middel 2 in het tweede beroep betogen dat de OK in de bestreden beschikkingen de artt. 2:345-347 heeft geschonden door De Vries Robbé bevoegd te achten om een enquête bij zichzelf te verzoeken en in het kader daarvan te verzoeken om onmiddellijke voorzieningen te treffen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW. De Vries Robbé zou niet voldoen aan de vereisten die in de artt. 2:345-247 worden gesteld aan degenen die verzoeken als bedoeld in art. 2:345, lid 1, en 2:349a lid 2 BW willen indienen. Zij is geen houder van aandelen of certificaten van aandelen in de te onderzoeken vennootschap en evenmin is gebleken dat deze bevoegdheid haar bij statuten of overeenkomst is toegekend.”
r.o. 4.2.1 · lid 1Enquête op vordering advocaat-generaal: openbaar belang bij misleidende informatie beursvennootschap
“Middel 1 bevat een rechtsklacht en richt zich tegen ro. 4.3 van de bestreden beschikking, waarin de OK uiteenzet waarom zij van oordeel is dat de advocaat-generaal ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering: "Anders dan belanghebbenden betogen, brengt het feit dat reeds een onderzoek is ingesteld niet mee dat de advocaat-generaal niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering. Uit de wettelijke regeling van het enquêterecht, met name artikel 2:345 BW, blijkt dat de wetgever voor de advocaat-generaal naast de in de artikelen 2:346 en 347 BW bedoelde belanghebbenden een separate, op redenen van openbaar belang te grondvesten rechtsingang heeft voorzien. De vordering van de advocaat-generaal, alsmede de reikwijdte van het eventueel op die vordering te bevelen onderzoek, dienen dan ook in het kader daarvan te worden beoordeeld. De stelling dat de advocaat-generaal geen belang meer- heeft, gaat dus niet op."”
r.o. 3.1.1“De OK zou daarmee art. 2:345, lid 2, BW hebben geschonden, doordat zij miskent dat het openbaar ministerie op grond van de aan hem toevertrouwde belangen, slechts een beperkte opdracht heeft en dat het OM in de onderhavige zaak buiten de grenzen van die beperkte opdracht is getreden, toen de a.-g. de ingediende vordering tot het gelasten van een enquête handhaafde, wetende dat op verzoek van een ander dezelfde enquête (over dezelfde periode en met benoeming van dezelfde onderzoeker) reeds was gelast. Toewijzing van de door het OM gevorderde enquête zou derhalve niet in overeenstemming zijn met die beperkte opdracht. De OK had daarom de a.-g. in zijn vordering niet-ontvankelijk moeten verklaren, althans zijn vordering moeten afwijzen op grond van de reeds gelaste enquête.”
r.o. 3.1.2 · lid 2“Van een verboden aanvulling van feiten is hier m.i. hier geen sprake. De OK heeft in de bewuste overweging slechts uitleg gegeven aan de door de a.-g. aangevoerde stellingen Zij heeft met name bezien of het door de a.-g. betoogde in samenhang met de in ro. 4.4 van de beschikking van 22 juni 2000 vastgestelde feiten (gefingeerde facturen, ernstige conflicten binnen de organen van De Vries Robbé die nadelige invloed hebben op beleid van De Vries Robbé) kan leiden tot het oordeel dat sprake is van "redenen van openbaar belang" als bedoeld in art. 2:345, lid 2, BW.”
r.o. 3.2.3 · lid 2“Middel 3 brengt een rechts- en motiveringsklacht in stelling tegen het oordeel van de OK dat sprake is van redenen van openbaar belang voor een onderzoek naar het beleid en gang van zaken bij De Vries Robbé . De OK zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "openbaar belang" in art. 2:345, lid 2, BW, althans haar oordeel niet voldoende hebben gemotiveerd.”
r.o. 3.3.1 · lid 2Enquête bij scheepswerfgroep: gegronde redenen twijfel aan juist beleid, surséance, marginale toetsing
“De bevoegdheid van de OK tot het gelasten van een enquête op de voet van art. 2:350 io. 2:345 BW is van discretionaire aard. Art. 2:345, lid 1, BW bepaalt dat de OK een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon(2). Als gevolg daarvan kan een uitspraak van de OK tot het houden van een enquête in cassatie slechts marginaal worden getoetst.”
r.o. 3.1.1 · lid 1Conclusie: OK mag zonder enquête geen wanbeleid vaststellen of voorzieningen treffen (Gucci/LVMH)
“De verzoeksters van cassatie in zaak A (de Stichting c.s.) hebben gewezen op de verschillende fasen waarin de regeling van het recht van enquête verdeeld is, i.h.b. de procedure op grond van art. 2:345 BW en die op grond van art. 2:355 BW. In een geval als het onderhavige, waarin de OK heeft geoordeeld dat de relevante feiten vaststaan, zou zij behoren te volstaan met afwijzing van de enquête. Voorts zou het hof hebben miskend dat het aan de (oorspronkelijke) verzoekers is te beslissen of zij, op basis van het enquêteverslag een procedure op grond van art. 2:355 (tot het treffen van voorzieningen) aanspannen. De hier bedoelde verzoekers van cassatie hebben aangevoerd dat in het door de OK gevolgde stelsel de overige in art. 2:355, lid 1, genoemde partijen de mogelijkheid wordt onthouden de OK te verzoeken voorzieningen te treffen.”
r.o. 4.2.1“Het cassatiemiddel, incidenteel voorgesteld door Gucci Group N.V., loopt, voor zover hier van belang, parallel met de al besproken klachten van de Stichting c.s. Hetzelfde geldt voor het incidentele middel van PPR c.s., dat gelijkluidend is aan dat van Gucci Group N.V. Het wijst er op dat het wettelijk stelsel inhoudt dat er twee te onderscheiden procedures zijn (die van art. 2:345 en die van art. 2:355 BW). Wordt in de eerste procedure het verzoek om een enquête afgewezen, dan is die procedure - behoudens beroep in cassatie - afgelopen. Wordt het toegewezen, dan benoemt de OK een of meer onderzoekers.”
r.o. 4.4.1Enquêteverzoek door curator van failliete moeder bij failliete dochtervennootschappen
“Op grond van een aantal in het verzoekschrift omschreven omstandigheden meende de curator dat er reden was te betwijfelen of binnen de groep kon worden gesproken van behoorlijk uitgeoefend ondernemerschap. De Bevoegdheid tot het instellen van dit verzoek baseerde de curator op het feit dat hij (tevens) curator was van Beheer. Zijns inziens kwamen hem daarom ook de (bestuurs-)bevoegdheden van de aandeelhouder van de werkmaatschappijen toe, waaronder de bevoegdheid tot het indienen van het onderhavige verzoek op grond van art. 2:345 io. 2:346, sub b, BW .”
r.o. 3.2“Het onderdeel bestrijdt deze zienswijze. Het wijst erop dat de wetgever de bevoegdheid ingevolge art. 2:345 BW een verzoekschrift tot het houden van een enquête in te dienen slechts heeft toegekend aan de in de beide volgende artikelen genoemde personen. Daartoe behoren (art. 2:346, aanhef en onder b) als het een besloten vennootschap betreft de houders van (tenminste een tiende gedeelte van) de aandelen.”
r.o. 4.1.2Enquête: cassatiebevoegdheid, doelen enquêterecht en begrip wanbeleid
“[…] zodat, in deze veronderstelling, het beroep tegen de eerste beschikking tardief zou zijn. Een eindvonnis (of -beschikking) is een vonnis (beschikking) waarmee de instantie (behandeling van de zaak) wordt beëindigd . Beëindiging van een instantie zal m.n. plaatshebben door toewijzing of afwijzing van de vordering. In het geval van een enquête is de vordering of het verzoek, bedoeld in art. 2:345 BW en de beslissing daarop is (afgezien van een beslissing tot niet-ontvankelijkheid, als bedoeld in art. 2:349) de toewijzing of afwijzing in de zin van art. 2:350. Met zo'n beslissing is de instantie beëindigd. Weliswaar kan — zoals in casu is gebeurd — na en naar aanleiding van de enquête een tweede beslissing volgen, maar daartoe moet dan opnieuw een verzoek of vordering worden gedaan (art. 2:355). Dit systeem betekent m.i. dat een beslissing tot zowel toewijzing als afwijzing van een verzoek/vordering tot het houden van een enquête als een eindbeschikking moet worden aangemerkt. Ook in vergelijkbare gevallen van een twee-fasenprocedure wordt de uitspraak waarmee de eerste fase wordt afgesloten als een einduitspraak beschouwd. Ik noem in het bijzonder de rekening en […]”
r.o. 2.1Tweede fase enquête: geen wanbeleid bij governance gecertificeerde steenfabriekgroep
In de tweede fase van een enquêteprocedure verzochten certificaathouders de OK wanbeleid vast te stellen, vooral over de governance rond het administratiekantoor en dubbelfuncties. De OK wees het verzoek af. De A-G concludeert dat de cassatieklachten over de uitleg van de gedingstukken en de motivering falen, onder meer omdat zij deels feitelijke grondslag missen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
Conclusie A-G: wanbeleid bij LBO en fusie kinderopvangbedrijf, publiek belang en tegenstrijdig belang
Conclusie van de A-G in twee cassatiezaken over de tweede fase van een enquête naar een leveraged buy-out van een grote kinderopvangonderneming, gevolgd door een juridische fusie. De OK stelde wanbeleid vast, vernietigde déchargebesluiten en veroordeelde een oud-bestuurder en commissarissen in de onderzoekskosten. De A-G bespreekt onder meer de rol van het publieke belang bij het vennootschapsbelang en het tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen, en vindt de besproken klachten ongegrond.
Enquête: motivering en proportionaliteit onmiddellijke voorziening, benoeming bestuurder (art. 2:349a BW)
In een enquêteprocedure bepleit de A-G verwerping van het cassatieberoep tegen de beslissing van de OK om als onmiddellijke voorziening een onafhankelijke bestuurder naast de zittende bestuurder te benoemen. Het treffen van een onmiddellijke voorziening is een discretionaire bevoegdheid, waarvoor in beginsel slechts een beperkte motivering nodig is, naarmate de voorziening ingrijpender is wordt de motiveringsplicht zwaarder. Een door de OK benoemde bestuurder is onafhankelijk en moet het vennootschappelijk belang dienen, niet uitsluitend dat van de verzoekende aandeelhouder.
Cassatie tegen OK-beschikking: OK is bij enquêtemaatregelen geen bestuursorgaan
In een enquêteprocedure gaan de geschorste bestuurder, een belanghebbende en een stichting in cassatie tegen de beschikking waarbij de OK een onderzoeker benoemde. Zij stellen dat de OK daarbij als bestuursorgaan een Awb-besluit neemt. De A-G concludeert tot niet-ontvankelijkheid wegens ontbrekende ondertekening door een advocaat bij de Hoge Raad en niet betaald griffierecht, en overweegt dat de OK bij toepassing van de artikelen 2:345 en 2:349a BW als rechterlijk orgaan geen bestuursorgaan is.
Enquêtebevoegdheid deelgenoten nalatenschap met certificaten; uitvoerbaarverklaring bij voorraad enquêtebeschikking
Een vennootschap bestrijdt in cassatie een bevolen enquête op verzoek van erfgenamen die deelgenoot zijn in een onverdeelde nalatenschap met certificaten van aandelen. De A-G meent dat deze deelgenoten als economisch rechthebbenden zijn gelijk te stellen met certificaathouders en gezamenlijk bevoegd zijn tot een enquêteverzoek, ook als de executeur het beheer voert. Ook kan een enquêtebeschikking uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Hij concludeert tot verwerping.
Enquête: beroep op artikel 2:349 lid 1 BW en tegenverzoek over onderzoeksperiode
In deze conclusie gaat het over een enquêteverzoek naar het beleid van drie vennootschappen die failliet zijn gegaan. De A-G meent dat in beginsel alleen de vennootschap zich kan beroepen op het vereiste van voorafgaande kennisgeving van bezwaren. Ook kan een belanghebbende zonder eigen enquêterecht bij verweerschrift een tegenverzoek doen om de onderzoeksperiode uit te breiden. Hij concludeert tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.
Enquête: beleid van de rechtspersoon en verweer door verdeelde directie
Aandeelhouders van een beleggingsmaatschappij vragen om een enquête, omdat een verdeelde directie en de algemene vergadering een statutenwijziging blokkeren die dividenduitkering moet mogelijk maken. De OK wees het verzoek af omdat dit gedrag niet onder het begrip beleid van artikel 2:350 lid 1 BW valt. De A-G acht het oordeel over de vertegenwoordiging van de vennootschap in de procedure juist, maar de motivering van het oordeel over de afspraak tussen de oprichters ontoereikend. Hij concludeert tot vernietiging.
Uitkoop: prijsvaststelling en correctie voor 'tunneltjes graven' door uitkopende meerderheidsaandeelhouder
“[…] de vordering tot overneming een vordering bij de rechter in te stellen tot schadevergoeding, op de grond dat tegenover hem onrechtmatig is gehandeld.” Een minderheidsaandeelhouder die door gedragingen van zijn mede-aandeelhouder in zijn rechten of belangen is geschaad, kan verschillende acties ondernemen, zoals een vordering op grond van art. 6:162 BW, een enquêteverzoek op de voet van art. 2:345 BW (waarvoor wel aan de ontvankelijkheidseisen van art. 2:346 BW moet worden voldaan, zie onder 3.14), of een verzoek tot uittreding op de voet van art. 2:343 lid 1 BW (desgevorderd gecombineerd met een vordering tot billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW of andere samenhangende vorderingen als bedoeld in art. 2:336 lid 5 jo. 2:343 lid 3 BW). De uitkoopregeling biedt de minderheidsaandeelhouder geen mogelijkheid om op zijn initiatief te worden uitgekocht (zie onder 3.11 en 3.28). De minderheidsaandeelhouder die wenst uit te treden, is daarvoor aangewezen op art. 2:343 lid 1 BW of is afhankelijk van een uitkoopvordering van de meerderheidsaandeelhouder op de voet van art. 2:201a BW. In het onderhavige geval heeft [verweerder] niet zelf een vordering op grond van art. […]”
r.o. 3.40Curaçaose enquête: anterieure feiten en reikwijdte van het bevolen onderzoek
“De Curaçaose wettelijke regeling van enquêterecht (art. 2:270-286 BWC) is gebaseerd op de Nederlandse regeling van 1971 (art. 2:344-2:359 BW). Art. 2:271 BWC is de Curaçaose pendant van art. 2:345 BW. Art. 2:273 BWC is ontleend aan art. 2:349 lid 1 BW. Art. 2:274 BWC volgt globaal de regeling van art. 2:349a lid 1, eerste zin, BW en art. 2:350 BW. Wel is er een aantal verschillen ten opzichte van de Nederlandse regeling. Voor de onderhavige zaak zijn die verschillen niet relevant. Dat betekent dat, mede gelet op het concordantiebeginsel, de invulling die aan de hand van met name de wetgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur wordt gegeven aan het Nederlandse enquêterecht van belang kan zijn voor de uitleg van het Curaçaose enquêterecht.”
r.o. 3.8Enquête: kostenverhaal ex artikel 2:354 BW op feitelijk bestuurder, hoofdelijk
“Assink meent dat voor toepassing van art. 2:354 BW op een medebeleidsbepaler niet zonder meer bepalend is dat art. 2:354 BW niet een met art. 2:138/248 lid 7 BW vergelijkbaar gelijkschakelingsmechanisme kent. Volgens hem is art. 2:354 BW een regeling van eigen aard met een open karakter, die moet worden bezien in het licht van de doeleinden van een enquête(procedure). Hij schrijft verder dat voor een door de ondernemingskamer voorgestane ruime toepassing van art. 2:354 BW pleit dat de gedragslijn van een (mede)beleidsbepaler ook – mede – object kan zijn van onderzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW (en dus ook meegewogen kan worden in het kader van art. 2:350 lid 1 BW en art. 2:355 lid 1 BW). Een ruime toepassing zou bovendien passen bij de regulerende zijde van het ondernemingsrecht, waarvan het enquêterecht een belangrijk onderdeel vormt.”
r.o. 2.17 · lid 1Uitstoting minderheid via driehoeksfusie en uitkoop; artikel 1 Eerste Protocol
“[…] daarbij een onevenredig slechte positie inneemt. Zolang een transactie zich afspeelt in een Nederlandse vennootschap is daarvan naar mijn mening geen sprake. De minderheidsaandeelhouder staan voldoende middelen ter beschikking om op te treden wanneer hij ontevreden is over de (voorwaarden) van bijvoorbeeld een voorgenomen juridische fusie. Hij kan beroep doen op het enquêterecht (artikel 2:345 e.v. BW) en onder bepaalde omstandigheden kan de fusie zelfs worden aangetast (artikel 2:323 BW). Met deze middelen in handen zou een bezwaarrecht voor de minderheidsaandeelhouder terzake de prijsbepaling kunnen leiden tot extra procedures en de belemmering van een fusie die door de meerderheid van de aandeelhouders wordt aanvaard. Dat is niet proportioneel. Dit kan anders liggen in het geval van een grensoverschrijdende juridische fusie. Een dergelijke fusie wordt mogelijk met de uitvoering van richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen." (39)”
r.o. 4.10
Hoven en Ondernemingskamer (3)
OK wijst enquêteverzoek af: management fee volgt uit vaststellingsovereenkomst
Een 50%-aandeelhouder van een vastgoedvennootschap verzocht om een enquête vanwege een volgens haar excessieve management fee voor de andere aandeelhouder, die tevens bestuurder is. De OK wijst het verzoek af: de fees volgen uit een vaststellingsovereenkomst en het verzoek strekt in de kern tot wijziging daarvan, waarvoor de enquêteprocedure niet dient. Er zijn geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid.
OK gelast enquête Nexperia; tegenstrijdig belang CEO en strategiewijziging
Twee vennootschappen in de halfgeleiderindustrie verzoeken een enquête, onder meer wegens tegenstrijdig belang-transacties met een leverancier van de controlerend aandeelhouder en het terugkomen op toezeggingen aan het ministerie. De OK oordeelt dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, mede omdat de verhoogde zorgvuldigheid bij tegenstrijdig belang (artikel 2:239 lid 6 BW) niet is gebleken. Zij beveelt een onderzoek en handhaaft de onmiddellijke voorzieningen, waaronder de schorsing van de CEO en het beheer van de aandelen.
Intergamma
Enquête Intergamma: gebrekkige besluitvorming overname Van Neerbos Groep, geen onmiddellijke voorzieningen
Een aandeelhouder-franchisenemer van een bouwmarkt-inkooporganisatie verzoekt de OK om een enquête en onmiddellijke voorzieningen tegen een voorgenomen overname van de grootste franchisenemer. De OK oordeelt dat de inhoudelijke bezwaren geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid vormen, maar dat de informatievoorziening en de besluitvorming gebreken vertonen, onder meer doordat de door de verkopende partij benoemde commissarissen een tegenstrijdig belang hadden (artikel 2:8 BW). Omdat de besluitvorming opnieuw plaatsvindt, worden geen onmiddellijke voorzieningen getroffen en houdt de OK iedere verdere beslissing aan.
Rechtbanken (1)
Voorlopig getuigenverhoor naast lopend OK-enquêteonderzoek: uitstel tot depot verslag
“Op 1 oktober 2025 hebben Nexperia en Nexperia Holding een enquêteverzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW doen indienen bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna ook te noemen: OK). In de daaruit voortvloeiende procedure is door Nexperia en Nexperia Holding, bij monde van [verweerder 1] , gesteld dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Nexperia en Nexperia Holding. De daarin gestelde misstanden hadden onder meer betrekking op de implementatie van de afspraken met EZ tegen de achtergrond van de groeiende risico’s dat Nexperia zou worden onderworpen aan de 50%-rule. Verder werd geklaagd over tegenstrijdig belang-transacties die zouden zijn aangegaan op instructie van [CEO] en over onverhoedse wijzigingen in het management en het plotseling intrekken van bankvolmachten. In het verzoekschrift werd de OK ook verzocht bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen.”
r.o. 3.12 · lid 1