Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête · Afdeling 2. Het recht van enquête
Artikel 2:355 BW
In deze vorm in werking sinds 12 juni 2015, laatst gewijzigd bij Stb. 2015, 184
Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan de ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers en, indien het verslag voor hen ter inzage ligt, op verzoek van anderen die aan de in artikel 346 of 347 van dit Boek gestelde vereisten voldoen, of op verzoek van de advocaat-generaal, ingesteld om redenen van openbaar belang, een of meer van de in het volgende artikel genoemde voorzieningen treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht.
Het verzoek moet worden gedaan binnen twee maanden na nederlegging van het verslag ter griffie.
De artikelen 348 en 349a zijn van overeenkomstige toepassing.
In het geval, bedoeld in artikel 348, neemt de ondernemingskamer geen beslissing, alvorens de in dat artikel genoemde, op de rechtspersoon toezichthoudende instelling in de gelegenheid te hebben gesteld over het verzoek te worden gehoord.
De ondernemingskamer kan haar beslissing voor een door haar te bepalen termijn aanhouden, indien de rechtspersoon op zich neemt, bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het wanbeleid of die de gevolgen welke daaruit zijn voortgevloeid, zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:355 BW (75)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (16)
Enquête: geen verplichting wanbeleid vast te stellen bij ernstige gebreken en hersteloperatie
“[…] Conversiebesluit voor ICTS en haar minderheidsaandeelhouders ongedaan worden gemaakt. Voor zover [verzoeker] zou twijfelen aan het voornemen van ICTS om de materiële gevolgen van de Aandelenuitgifte zo spoedig mogelijk geheel ongedaan te maken (wat hij niet met zoveel woorden heeft gesteld), had hij in kunnen gaan op de suggestie van de Ondernemingskamer om deze beslissing op de voet van artikel 2:355 lid 5 BW aan te houden totdat de hersteloperatie bij ICTS ook voor de Aandelenuitgifte geheel voltooid is. Daarvan wilde [verzoeker] echter niet weten. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om te twijfelen aan dat voornemen. De Ondernemingskamer betrekt bij haar oordeel uitdrukkelijk ook dat ICTS de nodige maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de formele gebreken in de besluitvorming te redresseren en herhaling van de onderzochte gebeurtenissen te voorkomen, zoals een aanvulling van de raad van commissarissen met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (vgl. OK 8 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5312 (Fuhler)).”
r.o. 2.5 · lid 5“Dat betekent dat ook het verzoek tot het treffen van voorzieningen op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW zal worden afgewezen.””
r.o. 4.33“De onderdelen 1 en 2 van het middel richten zich tegen de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] om vast te stellen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid bij ICTS. Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 4.31 dat de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de aandelenuitgifte en de conversie in mei/juni 2019 geen wanbeleid opleveren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2 klaagt onder meer dat de ondernemingskamer in rov. 4.32 niet kon oordelen dat in dit geval geen rechtens te respecteren belang is gediend met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.”
r.o. 3.1Enquêteverzoek OM bij Sint Maartens havenbedrijf; belangenafweging bij openbaar belang
“[…] 2:273 BWSM en art. 2:349 lid 1 BW). Ook kan de rechter, nadat een onderzoek is verricht, de beslissing op een verzoek tot het treffen van voorzieningen aanhouden, indien de rechtspersoon op zich neemt bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het wanbeleid of die de gevolgen die daaruit zijn voortgevloeid, zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken (art. 2:282 lid 5 BWSM en art. 2:355 lid 5 BW). Voorts is bij de invoering van het enquêterecht in Sint Maarten onderkend dat een enquête kan leiden tot een langdurige en kostbare procedure, die de regelmatige voortzetting van de bedrijfsactiviteiten kan belemmeren en dat daarmee meestal het belang van geen enkele partij is gediend. 3.2.6 Het bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat weliswaar belang bestaat bij het verkrijgen van openheid van zaken ten aanzien van de door het OM aan zijn verzoek ten grondslag gelegde kwesties en dat onderzoek door SMHHC c.s. zelf en de strafrechtelijke procedures die openheid van zaken niet volledig hebben verschaft, maar dat zwaarder weegt dat SMHHC c.s. maatregelen tot verbetering hebben getroffen en dat het beslag dat een onderzoek zou leggen op SMHHC c.s. in de vorm van […]”
r.o. 3.1 · lid 5“[…] 2:273 BWSM en art. 2:349 lid 1 BW). Ook kan de rechter, nadat een onderzoek is verricht, de beslissing op een verzoek tot het treffen van voorzieningen aanhouden, indien de rechtspersoon op zich neemt bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het wanbeleid of die de gevolgen die daaruit zijn voortgevloeid, zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken (art. 2:282 lid 5 BWSM en art. 2:355 lid 5 BW). Voorts is bij de invoering van het enquêterecht in Sint Maarten onderkend dat een enquête kan leiden tot een langdurige en kostbare procedure, die de regelmatige voortzetting van de bedrijfsactiviteiten kan belemmeren en dat daarmee meestal het belang van geen enkele partij is gediend.”
r.o. 3.2.5 · lid 5Enquête: cassatieberoep tegen OK-beschikking blijft ontvankelijk na einde enquêteprocedure
“Dit beroep op niet-ontvankelijkheid faalt. De Hoge Raad heeft in de e-Traction-beschikking (rov. 4.1.5) beslist dat na het eindigen van de enquêteprocedure geen plaats meer is voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW, dan wel (al dan niet tijdelijke) voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW in verbinding met art. 2:356 BW. Uit die beschikking volgt niet dat het eindigen van de enquêteprocedure meebrengt dat een partij niet-ontvankelijk is in haar tijdig ingestelde cassatieberoep van een beschikking die de ondernemingskamer in de loop van de enquêteprocedure heeft gegeven. Ook na het eindigen van de enquêteprocedure kan in cassatie worden onderzocht of een gedurende de enquêteprocedure gegeven beschikking van de ondernemingskamer moet worden vernietigd op de in art. 79 RO bedoelde gronden, mits tegen die beschikking tijdig en op de juiste wijze cassatieberoep is ingesteld. In dat verband is niet van belang of de ondernemingskamer in haar beschikking al dan niet een voorziening heeft getroffen die een blijvend gevolg heeft.”
r.o. 3.3 · lid 1Enquête SNS: verschoningsrecht en recht van rechtspersoon om inzage te weigeren
“[…] zelf in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten en zonder dat de onderzoekers inzage hebben in die informatie. (rov. 3.16) De in 3.15 en 3.16 genoemde rol van de raadsheer-commissaris kan meebrengen dat de raadsheer-commissaris te zijner tijd geen deel zal uitmaken van de zetel van de ondernemingskamer die heeft te oordelen over een eventueel verzoek op de voet van art. 2:355 BW na deponering van het verslag. (rov. 3.17) Mede gelet op de toezegging van SNS Reaal c.s. dat zij bevelen van de raadsheer- commissaris zullen opvolgen, is er vooralsnog geen aanleiding een dwangsom op te leggen. (rov. 3.19) 3. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en in het voorwaardelijk incidentele beroep 3.1.1 Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep van de onderzoekers richt zich met diverse klachten tegen het oordeel van de raadsheer-commissaris dat SNS Reaal c.s. jegens de onderzoekers een beroep kunnen doen op een afgeleid verschoningsrecht (rov. 3.4-3.9). Samengevat komen deze klachten erop neer dat, gelet op de doelstellingen van de enquête en de taak en de positie van de onderzoekers, SNS Reaal c.s. aan de onderzoekers zonder voorbehoud […]”
r.o. 2.2“[…] zelf in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten en zonder dat de onderzoekers inzage hebben in die informatie. (rov. 3.16) De in 3.15 en 3.16 genoemde rol van de raadsheer-commissaris kan meebrengen dat de raadsheer-commissaris te zijner tijd geen deel zal uitmaken van de zetel van de ondernemingskamer die heeft te oordelen over een eventueel verzoek op de voet van art. 2:355 BW na deponering van het verslag. (rov. 3.17) Mede gelet op de toezegging van SNS Reaal c.s. dat zij bevelen van de raadsheer- commissaris zullen opvolgen, is er vooralsnog geen aanleiding een dwangsom op te leggen. (rov. 3.19) 3. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en in het voorwaardelijk incidentele beroep”
r.o. 2.3.4Enquête: vernietiging vaststelling wanbeleid wegens niet-deugdelijke oproeping van belanghebbende
“[…] ambtshalve heeft opgevraagd bij de ondernemingskamer en die de secretaris van de ondernemingskamer heeft verstrekt (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal van 7 februari 2019 in de zaak 18/01935 en de bijlagen bij die conclusie), blijkt dat [verzoeker] bij gewone brief is opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het verzoek in de tweede fase van de enquêteprocedure (art. 2:355 lid 1 BW). De oproepingsbrief is gezonden aan het oude adres van [verzoeker] in [woonplaats]. Niet is gebleken van een oproeping op de voet van art. 277 lid 1 Rv (aangetekende brief met ontvangstbevestiging of daarmee gelijkwaardige wijze van verzending) of art. 277 lid 2 Rv (via een “ontvangende instantie” in België) of op de voet van art. 272 Rv (plaatsing van de oproeping in de Staatscourant). Voorts bevestigt de verstrekte informatie dat de ondernemingskamer [verzoeker] niet heeft opgeroepen naar aanleiding van de nadere schriftelijke reactie van Recalcico. De secretaris van de ondernemingskamer verwijst naar de brief van 23 februari 2017 van de advocaat van Recalcico, waarin is vermeld dat de nadere schriftelijke reactie ook is verstuurd “naar alle overige belanghebbenden zoals […]”
r.o. 2.9 · lid 1Cancun
Enquête: vennootschapsbelang en zorgplicht bestuurders in joint venture; wanbeleid bevestigd
“Volgens de onderdelen 2.3 en 2.3.1 heeft de ondernemingskamer in (onder meer) rov. 3.20 – 3.22 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 2:355 lid 1 BW, door in afwijking van het verslag van de onderzoeker te oordelen dat het bestuur van de Vennootschap nalatig is geweest in de vaststelling en uitvoering van het beleid rondom de eerste verwatering. Deze klacht faalt. De ondernemingskamer is niet gebonden aan de oordelen die de onderzoeker in zijn verslag heeft verbonden aan de door hem onderzochte feiten. Zij kan derhalve, mede aan de hand van hetgeen partijen voor haar hebben aangevoerd, tot een ander oordeel over de onderzochte handelingen komen (vgl. HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161, NJ 2003/286, rov. 3.13 en rov. 3.21). 4.5.1 De onderdelen 2.3.2 en 2.5.1.b zijn gericht tegen rov. 3.20.2. Daarin verwijt de ondernemingskamer (het bestuur van de) Vennootschap dat ook na 9 juli 2009 is nagelaten consequenties te trekken uit het niet doorgaan van de financiering door Banco Sabadell. Naar het oordeel van de ondernemingskamer had de Vennootschap al het redelijkerwijs mogelijke in het werk moeten stellen om de eerste verwatering volledig te (doen) […]”
r.o. 4.4 · lid 1“De onderdelen 2.3.2 en 2.5.1.b zijn gericht tegen rov. 3.20.2. Daarin verwijt de ondernemingskamer (het bestuur van de) Vennootschap dat ook na 9 juli 2009 is nagelaten consequenties te trekken uit het niet doorgaan van de financiering door Banco Sabadell. Naar het oordeel van de ondernemingskamer had de Vennootschap al het redelijkerwijs mogelijke in het werk moeten stellen om de eerste verwatering volledig te (doen) terugdraaien of de gevolgen daarvan te repareren, bijvoorbeeld door de uitgifte alsnog in overeenstemming te (doen) brengen met een zakelijke ruilverhouding. De onderdelen klagen over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Zij voeren daartoe aan dat het bestuur van de Vennootschap wel degelijk heeft getracht om de verwatering (door middel van het ‘Stappenplan’) terug te draaien. Volgens de onderdelen zijn deze pogingen evenwel niet succesvol geweest, doordat de aandeelhouders geen overeenstemming konden bereiken.”
r.o. 4.5.1e-Traction
Enquête: geen onmiddellijke voorzieningen meer na einde enquêteprocedure; certificering aandelen
“Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift van 22 januari 2010 heeft e-Traction Worldwide zich tot de ondernemingskamer gewend en verzocht, zakelijk weergegeven, primair: (i) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen op de voet van artikel 2:355 lid 3 BW: a. het besluit tot certificering van de aandelen in e-Traction Europe te vernietigen; b. het besluit tot verlening van goedkeuring aan het bestuur van e-Traction Europe tot het aangaan van een converteerbare geldlening te vernietigen onderscheidenlijk te schorsen; c. het besluit tot het verlenen van een optierecht op aandelen in e-Traction Europe te vernietigen onderscheidenlijk te schorsen; d. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren; en subsidiair: (ii) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe over de periode van 24 november 2009 tot de dag van indiening van het verzoekschrift; (iii) de hiervoor onder "primair" (i) vermelde onmiddellijke voorzieningen te treffen.”
r.o. 3.2 · lid 3“Verweerders voeren aan dat verzoekers geen belang hebben bij de klachten van het onderdeel omdat hun in de enquêteprocedure hoe dan ook niet de bevoegdheid toekomt op grond van art. 2:355 lid 3 BW verzoeken te doen. Blijkens art. 2:349a lid 2 BW, waarnaar in art. 2:355 lid 3 BW wordt verwezen, kunnen die verzoeken alleen worden gedaan door de indieners van het enquêteverzoek, waartoe e-Traction Worldwide niet behoort, aldus verweerders.”
r.o. 4.1.2 · lid 3“Dit verweer faalt. Op de enquêteprocedure zijn de bepalingen van toepassing van de verzoekschriftprocedure van art. 261 e.v. Rv. Op grond van art. 282 lid 4 Rv. kan iedere belanghebbende in die procedure een zelfstandig verzoek indienen, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. Een verzoek om een onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a lid 2 of 2:355 lid 3 BW voldoet in beginsel aan deze laatste eis en kan dus ook door andere belanghebbenden worden gedaan dan de indieners van het enquêteverzoek of van het in art. 2:355 lid 1 BW genoemde verzoek tot het treffen van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen. De omstandigheid dat de tekst van de wet alleen de indieners van deze verzoeken noemt bij de mogelijkheid tot het doen van het verzoek om een onmiddellijke voorziening, is onvoldoende grond voor een wetsuitleg in andere zin. Er is geen genoegzame reden om aan andere belanghebbenden, in afwijking van art. 282 lid 4 Rv., deze mogelijkheid te onthouden. Aan het onthouden van die mogelijkheid aan hen kleeft bovendien het bezwaar dat zij voor een voorlopige voorziening zouden zijn aangewezen op een kort geding, hetgeen leidt tot […]”
r.o. 4.1.3 · leden 1, 3“De klachten onder 1-4 van onderdeel A keren zich in verschillende varianten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat geen plaats meer was voor onmiddellijke voorzieningen in de eerder geopende enquêteprocedure.”
r.o. 4.1.4Laurus
Enquête: ontvankelijkheid, bewijslevering en heropening onderzoek in tweede enquêteprocedure
“[…] 27 september 2000, nr. OK 80, NJ 2000, 653, heeft geoordeeld, houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, nr. R 02/078, NJ 2003, 486 ook aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en òfwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd òfwel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (rov. 5). De Hoge Raad overwoog tevens dat het begrip "wanbeleid" in art. 2:355 BW kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en […]”
r.o. 3.7Skipper Club Charter/Jaarsma
Interne bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:9 BW: maatstaf ernstig verwijt na enquêtebeschikking
“[…] betekenis voor de in het onderhavige geding door SCC in reconventie gestelde rechtsbetrekking tussen partijen. De onderhavige vordering van SCC is er hoofdzakelijk op gegrond, dat [verweerder] onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW zou hebben gepleegd, maar de Ondernemingskamer heeft in haar eerstgenoemde beschikking beoordeeld, of er bij SCC sprake was van wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW (rov. 8). Een op art. 2:9 BW gebaseerde aansprakelijkheid zoals door SCC gesteld, kan slechts worden aangenomen in het geval dat de betrokken bestuurder als zodanig (en derhalve niet als aandeelhouder) zo onmiskenbaar en duidelijk in de vervulling van zijn taken is tekortgekomen, dat daarover geen redelijk oordelend ondernemer zou kunnen twijfelen (rov. 9). SCC heeft onvoldoende concreet feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat [verweerders] - al dan niet door anderen gecorrigeerde - uitvoering van de hem opgedragen taak als bestuurder van SCC van dien aard was, dat deze voldeed aan de hiervoor gegeven omschrijving (rov. 10). Een tekortkoming als in rov. 9 bedoeld, valt evenmin af te leiden uit het daarop geen betrekking hebbende onderzoeksverslag van […]”
r.o. 3.3Enquête: eenmalig onvoldoende informeren aandeelhouders is geen wanbeleid; jaarrekeningen Hardamant-constructie
“[…] gevolg heeft geleid dan de mogelijkheid dat bij een deel van de aandeelhouders de niet met de werkelijkheid overeenstemmende indruk bleef bestaan dat met betrekking tot het onderwerp in kwestie sprake was van volstrekt onaanvaardbare belangenverstrengeling. Het andersluidende oordeel van de Ondernemingskamer geeft derhalve blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW.”
r.o. 3.4.3OGEM Holding
Enquête Ogem: ontvankelijkheid cassatie, doeleinden enquête en begrip wanbeleid
“Blijkens de ontstaansgeschiedenis van artikel 2:355 BW heeft de wetgever het niet nodig geacht in de wet een omschrijving van het begrip ‘’wanbeleid’’ op te nemen, omdat het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt en de rechter toch in elk afzonderlijk geval zal moeten beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken (Memorie van Antwoord, blz. 14, Tweede Kamer 1968–1969, 9595, 9596, nr. 6). Hieruit volgt dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (Memorie van Antwoord, t.a.p.).”
r.o. 7.2“De Ondernemingskamer heeft, voor zover in cassatie van belang, met betrekking tot de onderwerpen, terzake waarvan zij tot de slotsom is gekomen dat er sprake is geweest van wanbeleid bij Ogem, onderzocht of Ogem te dier zake onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld, en heeft, indien zij deze vraag bevestigend beantwoordde, vervolgens onderzocht of dit onzorgvuldige of laakbare handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat Ogem te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid. Deze werkwijze en het daarbij gehanteerde criterium geven geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in artikel 2:355 BW. Onderdeel a en de aanhef van onderdeel b falen derhalve, terwijl, anders dan in het slot van onderdeel b wordt betoogd, de Ondernemingskamer daarbij niet uit het oog heeft verloren dat de betrokken beslissingen moeten worden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van die beslissingen en met inachtneming van de taak waarvoor bestuurders en commissarissen van Ogem toen stonden.”
r.o. 7.3“Onderdeel c verdedigt de stelling dat de Ondernemingskamer het recht en meer in het bijzonder artikel 2:355 BW zou hebben geschonden door telkens wanbeleid van Ogem aan te nemen en dat aan haar beschikking ten grondslag te leggen, omdat wanbeleid in de zin van evenvermelde bepaling slechts zou zijn wanbeleid van de personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon. Deze stelling vindt echter geen enkele steun in het recht, nu het begrip ‘’wanbeleid’’ in voormelde bepaling, mede gelet op de omstandigheid dat het in artikel 2:345 BW bedoelde onderzoek is een onderzoek naar het beleid van de rechtspersoon, kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend.”
r.o. 7.4“Onderdeel d verwijt de Ondernemingskamer het begrip ‘’wanbeleid’’ in artikel 2:355 BW te hebben miskend door met betrekking tot de verwerving van de aandelen in Beton- und Monierbau, de verwerving en het bezit van eigen aandelen, de zogenaamde Donego-transactie, de projectontwikkeling en het stellen van zekerheden in augustus 1980-maart 1981 onzorgvuldigheden van Ogem op verschillende tijdstippen in een tijdsperiode van verscheidene jaren betreffende naar aard en inhoud verschillende gedragingen ‘’op te tellen’’ of in onderling verband te beschouwen en op grond daarvan tot wanbeleid van Ogem te concluderen. Deze klacht is ongegrond. Binnen het kader van elk van de door het onderdeel genoemde onderwerpen heeft de Ondernemingskamer telkens verscheidene onzorgvuldigheden vastgesteld om vervolgens de gedragingen van Ogem met betrekking tot dat onderwerp als wanbeleid aan te merken. Van ‘’optellen’’ en ‘’in onderling verband beschouwen’’ van verschillende gedragingen is derhalve geen sprake buiten het verband van het bijzondere, door de Ondernemingskamer telkens duidelijk aangeduide onderwerp. Het valt niet in te zien, in welk opzicht de Ondernemingskamer aldus het begrip ‘’wanbeleid’’ […]”
r.o. 7.5Enquête tweede fase: wanbeleid en ontbinding vennootschappen, cassatie verworpen op grond van artikel 81 RO
De OK oordeelde in de tweede fase van een enquêteprocedure dat sprake was van wanbeleid bij twee vennootschappen en ontbond deze als definitieve voorziening. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, zonder nadere motivering.
Enquêterecht: zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouder, verwerping cassatieberoep op grond van artikel 81 RO
Een aandeelhouder verzocht de OK wanbeleid vast te stellen bij een naamloze vennootschap en voorzieningen te treffen met betrekking tot de winstbestemming; de OK wees dit af. De zaak betreft de zorgplicht jegens een minderheidsaandeelhouder. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO.
Enquête: wanbeleid en verhaal onderzoekskosten op bestuurder; cassatie verworpen
Na een enquête bij een gefailleerde B.V. stelde de OK wanbeleid vast en veroordeelde zij een van de bestuurders tot betaling van de kosten van twee onderzoeken aan de curator. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van die bestuurder met toepassing van artikel 81 RO, omdat de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling.
Enquête: wanbeleid, vernietiging décharge en kostenverhaal op commissaris
Na een enquête stelt de OK wanbeleid vast bij een transactie waarbij een eigen belang van de president-commissaris speelde. Zij vernietigt het déchargebesluit en laat de onderzoekskosten verhalen op de verantwoordelijke commissarissen en bestuurders. De Hoge Raad verwerpt de cassatieberoepen: de oordelen over het belang van de vennootschap, de vernietiging van de décharge en de toepassing van artikel 2:354 BW blijven in stand.
Gucci
Enquêterecht: OK mag zonder onderzoek geen wanbeleid vaststellen en voorzieningen treffen
In een enquêtezaak had de OK, zonder een onderzoek te gelasten, wanbeleid vastgesteld en voorzieningen getroffen. De Hoge Raad oordeelt dat het enquêterecht twee afzonderlijke procedures kent. Voorzieningen kunnen pas worden getroffen als uit het onderzoeksverslag wanbeleid is gebleken. De Hoge Raad vernietigt de beschikking en verwijst de zaak terug naar de OK.
Conclusies van de A-G (55)
Enquête Nexperia: ex parte onmiddellijke voorzieningen en hoor en wederhoor (artikel 2:349a BW)
“[…] 2025 (zie onder 3.1 hiervoor) en loopt die fase, gelet op het in de eerstefasebeschikking bevolen onderzoek gevolgd door de aanwijzing van twee onderzoekers, in beginsel nog door tot de deponering van het onderzoekverslag ter griffie van de OK. Indien het tot een tweede fase komt, neemt die eerst een aanvang met het indienen van een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de beide fasen als twee afzonderlijke procedures worden beschouwd. De eerstefasebeschikking is met andere woorden een eindbeschikking waarvan cassatieberoep openstaat. Zowel in de eerste fase als in de tweede fase kan de OK onmiddellijke voorzieningen treffen als bedoeld in art. 2:349a BW (voor de tweede fase in verbinding met art. 2:355 lid 3 BW). Onmiddellijke voorzieningen zijn voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 401a lid 1 Rv en met betrekking tot een OK-beschikking waarin onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, bestaat dus in beginsel een keuze om dadelijk cassatieberoep in te stellen van die beschikking (art. 401a lid 1 Rv in verbinding met art. 426 Rv) of dat tegelijk te doen met het cassatieberoep van de […]”
r.o. 4.3 · leden 1, 3“[…] de klacht van belang dat gezien art. 124 RO het openbaar ministerie, belast met (strafrechtelijke en) civielrechtelijke handhaving van de rechtsorde, is aangewezen als hoeder van het algemeen belang in het rechtspersonenrecht, hier specifiek het enquêterecht. De taak en bevoegdheid om het algemeen belang in enquêteprocedures te vertegenwoordigen, berusten op grond van art. 2:345 lid 2, 2:349a en 2:355 lid 1 BW bij de advocaat-generaal bij het ressortsparket. De klacht wijst er verder op dat de wetgever de toezichthouders DNB, AFM en ECB bijzondere taken en bevoegdheden (art. 2:348 en 2:355 lid 4 BW) heeft gegeven om het algemeen belang specifiek gericht op het financiële toezichtrecht te dienen. De portee van deze klacht is dat de wetgever de bescherming van het algemeen belang binnen het enquêterecht bewust heeft toebedeeld aan een beperkt aantal publiekrechtelijke rechtspersonen, en dat andere(n) dan die rechtspersonen slechts de mogelijkheid hebben om in een enquêteprocedure als belanghebbende in de zin van art. 282 Rv op te komen. Dit is volgens de klacht consistent met de OK-beschikking van 25 augustus 2013 inzake Fortis, “waarin een algemeen belang werd afgewezen als een […]”
r.o. 4.65 · leden 1, 4“[…] Art. 124 RO en art. 2:345 lid 2 BW brengen geen beperking aan op de toepassing van deze maatstaf, in de zin, kort gezegd, dat slechts de A-G bij het ressortsparket hoeder van het algemeen belang in een enquêteprocedure kan zijn en andere onderdelen van de Staat of andere overheidsinstanties per definitie geen belanghebbende in de zin van de Scheipar-maatstaf kunnen zijn. Aan art. 2:349a en 2:355 BW komt in dit verband geen betekenis toe. Deze bepalingen bevatten ook geen bevoegdheden die slechts zouden toekomen aan de A-G bij het ressortsparket als bedoeld in art. 2:345 lid 2 BW.”
r.o. 4.68“[…] het ressortsparket een enquêteverzoek indiende. Dit voorbeeld uit de OK-rechtspraak toont verder dat bij niet-financiële instellingen (zoals de desbetreffende stichting, maar ook Nexperia), waarvoor de wettelijke regeling van het enquêterecht geen specifieke bepalingen bevat zoals art. 2:348 BW (afschrift van het verzoekschrift tot het instellen van een onderzoek voor de toezichthouder) en art. 2:355 lid 4 BW (hoorrecht voor de toezichthouder in de tweede fase van de enquêteprocedure), niet specifiek in deze wettelijke bepalingen genoemde onderdelen van de overheid eveneens als belanghebbende kunnen worden aangemerkt als de desbetreffende overheidsinstantie voldoet aan de Scheipar-maatstaf, zoals in dit voorbeeld het geval was bij de toenmalige Inspectie voor de Gezondheidszorg en in de onderhavige zaak het geval is bij EZ. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke overheidsinstantie in beginsel - dus ook als belanghebbende in het enquêterecht - handelt ter uitvoering van haar publieke taak, in de terminologie van art. 2:345 lid 2 BW: “om redenen van openbaar belang”. Dát is echter niet het criterium om te bepalen of de desbetreffende overheidsinstantie is aan te merken als een […]”
r.o. 4.71 · lid 4Ex parte onmiddellijke voorzieningen in enquête (Nexperia): eerlijk proces, artikel 2:349a BW
“[…] 2025 (zie onder 3.1 hiervoor) en loopt die fase, gelet op het in de eerstefasebeschikking bevolen onderzoek gevolgd door de aanwijzing van twee onderzoekers, in beginsel nog door tot de deponering van het onderzoekverslag ter griffie van de OK. Indien het tot een tweede fase komt, neemt die eerst een aanvang met het indienen van een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de beide fasen als twee afzonderlijke procedures worden beschouwd. De eerstefasebeschikking is met andere woorden een eindbeschikking waarvan cassatieberoep openstaat. Zowel in de eerste fase als in de tweede fase kan de OK onmiddellijke voorzieningen treffen als bedoeld in art. 2:349a BW (voor de tweede fase in verbinding met art. 2:355 lid 3 BW). Onmiddellijke voorzieningen zijn voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 401a lid 1 Rv en met betrekking tot een OK-beschikking waarin onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, bestaat dus in beginsel een keuze om dadelijk cassatieberoep in te stellen van die beschikking (art. 401a lid 1 Rv in verbinding met art. 426 Rv) of dat tegelijk te doen met het cassatieberoep van de […]”
r.o. 4.3 · leden 1, 3“De tweede klacht in het subonderdeel (PI 51) voert aan dat indien de OK op basis van het bevel, dat inhoudt dat daarmee een groot “openbaar belang” wordt gediend, heeft geoordeeld dat EZ kon opkomen voor een algemeen belang (zoals de Nederlandse en Europese economische veiligheid), dat oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de klacht miskent de OK in dat geval dat het openbaar ministerie de wettelijke taak heeft om het algemeen belang te vertegenwoordigen in een enquêteprocedure. De klacht wijst erop dat de taak om het algemeen belang binnen het rechtspersonenrecht te beschermen exclusief is toebedeeld aan het openbaar ministerie (art. 124 RO) en dat deze taak krachtens art. 2:345 lid 2, 2:349a en 2:355 lid 1 BW berust bij de advocaat-generaal bij het ressortsparket. Anderen dan de A-G bij het ressortsparket mogen volgens de klacht in enquêteprocedures niet optreden in het algemeen belang en EZ mocht dus op grond van een door haar behartigd algemeen belang niet als belanghebbende worden toegelaten tot de enquêteprocedure. Behandeling”
r.o. 4.63 · lid 1“[…] Art. 124 RO en art. 2:345 lid 2 BW brengen geen beperking aan op de toepassing van deze maatstaf, in de zin, kort gezegd, dat slechts de A-G bij het ressortsparket hoeder van het algemeen belang in een enquêteprocedure kan zijn en andere onderdelen van de Staat of andere overheidsinstanties per definitie geen belanghebbende in de zin van de Scheipar-maatstaf kunnen zijn. Aan art. 2:349a en 2:355 BW komt in dit verband geen betekenis toe. Deze bepalingen bevatten ook geen bevoegdheden die slechts zouden toekomen aan de A-G bij het ressortsparket als bedoeld in art. 2:345 lid 2 BW.”
r.o. 4.66“[…] het ressortsparket een enquêteverzoek indiende. Dit voorbeeld uit de OK-rechtspraak toont verder dat bij niet-financiële instellingen (zoals de desbetreffende stichting, maar ook Nexperia), waarvoor de wettelijke regeling van het enquêterecht geen specifieke bepalingen bevat zoals art. 2:348 BW (afschrift van het verzoekschrift tot het instellen van een onderzoek voor de toezichthouder) en art. 2:355 lid 4 BW (hoorrecht voor de toezichthouder in de tweede fase van de enquêteprocedure), niet specifiek in deze wettelijke bepalingen genoemde onderdelen van de overheid eveneens als belanghebbende kunnen worden aangemerkt als de desbetreffende overheidsinstantie voldoet aan de Scheipar-maatstaf, zoals in dit voorbeeld het geval was bij de toenmalige Inspectie voor de Gezondheidszorg en in de onderhavige zaak het geval is bij EZ. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke overheidsinstantie in beginsel - dus ook als belanghebbende in het enquêterecht - handelt ter uitvoering van haar publieke taak, in de terminologie van art. 2:345 lid 2 BW: “om redenen van openbaar belang”. Dát is echter niet het criterium om te bepalen of de desbetreffende overheidsinstantie is aan te merken als een […]”
r.o. 4.69 · lid 4Enquête tweede fase: geen wanbeleidsoordeel bij ontbreken te respecteren belang
“[…] de OK zo nodig nader onderzoek dient te gelasten naar de omgang met tegenstrijdige belangen bij ICTS in de periode 1 januari 2018 tot en met 20 december 2023; - vast te stellen dat [verweerder 2] en alle medecommissarissen en bestuurders verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid, met veroordeling van [verweerder 2] als hoofdverantwoordelijke in de kosten van het onderzoek; - op de voet van art. 2:355 BW en art. 2:356 BW een of meer van de volgende voorzieningen te treffen: a. [betrokkene 1] te ontslaan als bestuurder van ICTS en een tijdelijke bestuurder bij ICTS te benoemen, met doorslaggevende stem in het bestuur; b. [verweerder 2] , [betrokkene 2] en [verweerder 3] te ontslaan als commissarissen van ICTS en een of meer tijdelijke commissarissen bij ICTS te benoemen met een doorslaggevende stem in de raad van commissarissen, met benoeming van een van hen tot voorzitter van de raad van commissarissen; c. de besluiten tot de Aandelenuitgifte en de Conversie en de besluiten tot de aandelenuitgiftes die in september 2016 en in april en oktober 2018 hebben plaatsgevonden nietig te verklaren, althans te vernietigen; d. alle besluiten genomen op de algemene vergadering van 20 […]”
r.o. 2.3“[…] het Conversiebesluit voor ICTS en haar minderheidsaandeelhouders ongedaan worden gemaakt. Voor zover [eiser] zou twijfelen aan het voornemen van ICTS om de materiële gevolgen van de Aandelenuitgifte zo spoedig mogelijk geheel ongedaan te maken (wat hij niet met zoveel woorden heeft gesteld), had hij in kunnen gaan op de suggestie van de Ondernemingskamer om deze beslissing op de voet van artikel 2:355 lid 5 BW aan te houden totdat de hersteloperatie bij ICTS ook voor de Aandelenuitgifte geheel voltooid is. Daarvan wilde [eiser] echter niet weten. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om te twijfelen aan dat voornemen. De Ondernemingskamer betrekt bij haar oordeel uitdrukkelijk ook dat ICTS de nodige maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de formele gebreken in de besluitvorming te redresseren en herhaling van de onderzochte gebeurtenissen te voorkomen, zoals een aanvulling van de raad van commissarissen met I. Nir en F. van Westen (vgl. OK 8 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5312 ( […] )).”
r.o. 4.31 · lid 5“Dat betekent dat ook het verzoek tot het treffen van voorzieningen op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW zal worden afgewezen. Onderdeel 1 (“Besluitvorming over Aandelenuitgifte en verlaging conversieprijs: wanbeleid”)”
r.o. 4.33“[…] Terecht neemt de OK in rov. 4.32 aan dat, indien door een daartoe bevoegde partij (hier [eiser] ) is verzocht wanbeleid van de rechtspersoon (hier ICTS) vast te stellen, zij de mogelijkheid heeft geen wanbeleidsoordeel uit te spreken, en dit verzoek dus af te wijzen, als met het uitspreken van zo’n oordeel in de gegeven omstandigheden geen rechtens te respecteren belang is gediend. Uit art. 2:355 BW, de wetsgeschiedenis daarvan of Hoge Raad-rechtspraak ter zake volgt niet dat de OK in algemene zin (categorisch, zo men wil) die mogelijkheid ontbeert, al zal in de praktijk het aanwenden van die mogelijkheid eerder uitzondering dan regel zijn. Verder past het aannemen van die mogelijkheid in het wettelijke stelsel van het enquêterecht (titel 8.2 van Boek 2 BW). a. Zo is de aan de OK gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen, bij gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, een discretionaire. b. Zo “kan” de OK, indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid blijkt, op verzoek van een daartoe bevoegde partij een of meer art. 2:356 BW-voorzieningen treffen die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht (art. 2:355 lid 1 […]”
r.o. 3.10 · lid 1Enquête: hoor en wederhoor door onderzoeker en bruikbaarheid onderzoeksverslag
“De OK is bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, voor zover uit het (door de onderzoeker ter griffie van de OK gedeponeerde) verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. Daarbij is de OK niet gebonden aan het oordeel van de onderzoeker in het verslag. Ook los daarvan is het verslag hier ook weer niet de alfa en de omega. Bulten & Josephus Jitta zeggen het zo: De wetgever ging er destijds bij de aanpassing van het enquêterecht van uit dat de vraag of er van wanbeleid sprake is, beantwoording vindt in het verslag van de enquête. Het onderzoeksverslag vormt zo de basis voor het oordeel wanbeleid. Die basis heeft twee belangrijke aanvullingen gekregen in de RNA-uitspraak. Uit de beschikking van de Hoge Raad volgt dat het onderzoeksverslag niet de enige bron is waar de rechter zijn oordeel op kan baseren. Voor een juiste waardering en beoordeling van hetgeen zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld, kunnen immers gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan en waarover partijen zich hebben uitgelaten of hebben kunnen uitlaten, van belang zijn. Zij worden […]”
r.o. 3.12 · lid 1“Bij de totstandkoming van art. 2:351 lid 4 BW is verwezen naar pleidooien in de literatuur voor een met meer waarborgen omklede onderzoeksfase, waaronder de wenselijkheid van toepassing van het beginsel van hoor/wederhoor door de onderzoeker. Daarbij merkte de minister op dat het verslag van het onderzoek van wezenlijk belang is voor het oordeel van de OK of sprake is van wanbeleid. En: Indien de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt, kan dit leiden tot het opleggen van voorzieningen die ingrijpende gevolgen hebben (artikel 2:355 BW). Daarnaast kan het oordeel «wanbeleid» defamerend werken voor de rechtspersoon en zijn bestuurders of commissarissen. Ik wil daarom het risico op onjuiste informatie in het verslag van de onderzoekers zo klein mogelijk maken.”
r.o. 3.19“[…] zaak draait de enquêteprocedure immers niet slechts daarom. Zie reeds onder 2.1, 2.5, 2.18 en 2.22 hiervoor. Daaruit volgt onder meer wat de OK beslist in de beschikking van 14 september 2020 (eerste procedure), op verzoek van Attexo c.s. En dat de OK in de beschikking (tweede procedure), kort gezegd: - met TAF het treffen van definitieve voorzieningen geboden acht, dus op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356 BW (rov. 4.28); - [verweerder 5] (op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356, aanhef en onder b BW) ontslaat, met ingang van 14 september 2020 zijnde de datum van zijn schorsing, als bestuurder van TAF (rov. 4.28 en 5, vierde alinea); - de OK-bestuurder (kennelijk op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356, aanhef en onder c BW) vooralsnog voor de duur van twee jaar benoemt tot zelfstandig bevoegd bestuurder van TAF, dit vanwege het belang van een ordentelijke afwikkeling van TAF, nu het voor de hand lijkt te liggen dat zij op termijn wordt geliquideerd (rov. 4.32 en 5, vijfde en zevende alinea); - om dezelfde redenen bepaalt (kennelijk op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356, aanhef en onder e BW) dat de aandelen van Averline in TAF […]”
r.o. 3.25 · lid 1Gezag van gewijsde van onmiddellijke voorziening OK (dwangsommen) in executiegeschil
“Dit artikel is onderdeel van titel 8.2 Boek 2 BW, oftewel de wettelijke regeling van het enquêterecht. Deze regeling bevat twee afzonderlijk procedures: de eerste procedure van de enquête voorziet in de mogelijkheid van een verzoek aan de OK tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven; de tweede procedure van de enquête, bedoeld in art. 2:355 BW, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 BW bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 BW ter griffie is neergelegd. Art. 2:349a lid 1 BW schrijft voor dat de OK het verzoek met de meeste spoed behandelt. In de huidige opzet van deze regeling vormt zo’n onderzoek (de ‘enquête’) de kern ervan. Tegen beschikkingen van de OK uit hoofde van deze regeling staat cassatieberoep open, waarover nader in art. 2:359 lid 1 BW.”
r.o. 3.15“De OK is pas bevoegd tot het treffen van (eind)voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in die tweede procedure, nadat die eerste procedure is geëindigd met het onderzoeksverslag en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon in de zin van art. 2:355 lid 1 BW. De bevoegdheid van de OK in die eerste procedure zo’n onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête.”
r.o. 3.16 · lid 1“[…] de Laurus-beschikking van de Hoge Raad niet in de weg. Daarin verduidelijkte hij onder meer dat indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke procedure, de vaststelling van de OK dat sprake is van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon in de zin van art. 2:355 lid 1 BW - behoudens cassatie - weliswaar bindend is voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid impliceert. De door de OK vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de OK dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoeker(s) opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête […]”
r.o. 3.25 · lid 1Tweede fase enquête: geen wanbeleid bij governance gecertificeerde steenfabriekgroep
“[eiseres] heeft bij tweedefaseverzoekschrift van 27 februari 2023 de OK verzocht, samengevat: 1. vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW) ten aanzien van de in dit verzoekschrift aangeduide onderwerpen en vast te stellen dat [verweerster 1] , Steenfabriek, [verweerder 3] , [verweerder 4] , [verweerder 6] en [verweerder 5] verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid; 2. de volgende voorzieningen te treffen (althans die voorzieningen te treffen die de OK geraden acht): a. ontslag van [verweerder 4] als commissaris van [verweerster 1] en Steenfabriek; b. ontslag van [verweerder 5] als commissaris van Steenfabriek; c. verlenging van de vigerende tijdelijke aanstelling van een commissaris, tevens voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek met beslissende stem in de persoon van [betrokkene 1] , althans een nieuwe door de OK aan te wijzen persoon, een en ander vooralsnog voor de duur van 1 jaar, althans tot het moment dat een nieuwe raad van commissarissen van Steenfabriek is benoemd; d. verlenging van de vigerende tijdelijke aanstelling van een commissaris van [verweerster 1] met beslissende stem in de persoon van [betrokkene […]”
r.o. 2.6 · lid 1“[…] verbetering in het STAK-bestuur aan te brengen. In zoverre is het oordeel van de OK dan ook onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. 3.11.3 Ten tweede (nr. 12) is voor het uitspreken van voormeld wanbeleid bij Steenfabriek c.s. rechtens niet vereist dat door de OK een voorziening wordt getroffen met betrekking tot de governance (ten aanzien van Steenfabriek c.s. of STAK). Uit art. 2:355 lid 1 BW volgt immers dat de OK kan uitspreken dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid en dat die mogelijkheid niet uitsluitend bestaat indien zij in dat verband voorzieningen kan treffen en/of treft. In zoverre heeft de OK blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan haar oordeel dat geen sprake is van wanbeleid ten grondslag te leggen dat niet aan de orde kan komen welke verbetering zou moeten plaatsvinden. 3.11.4 Ten derde (nr. 13) betreffen de dubbelfuncties - ook waar het de functies binnen het STAK-bestuur betreft - wel degelijk het beleid en de gang van zaken binnen Steenfabriek c.s., aangezien de governance van Steenfabriek c.s. daardoor feitelijk niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. [eiseres] heeft dit gemotiveerd gesteld, onder […]”
r.o. 3.11 · lid 1“Ten tweede (nr. 12) is voor het uitspreken van voormeld wanbeleid bij Steenfabriek c.s. rechtens niet vereist dat door de OK een voorziening wordt getroffen met betrekking tot de governance (ten aanzien van Steenfabriek c.s. of STAK). Uit art. 2:355 lid 1 BW volgt immers dat de OK kan uitspreken dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid en dat die mogelijkheid niet uitsluitend bestaat indien zij in dat verband voorzieningen kan treffen en/of treft. In zoverre heeft de OK blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan haar oordeel dat geen sprake is van wanbeleid ten grondslag te leggen dat niet aan de orde kan komen welke verbetering zou moeten plaatsvinden.”
r.o. 3.11.3 · lid 1Conclusie: ontbinding als enquêtevoorziening na wanbeleid; verzoek en tijdigheid
“Bij verzoekschrift van 19 december 2019 hebben Lamb en - zo vermeldt het verzoekschrift - [verweerder 1] de OK op de voet van art. 2:355 BW verzocht Byblos te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van Raboni en van Casa, en [verweerder 5] te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van STAK.”
r.o. 2.5“Voordat ik de onderdelen behandel, zet ik onder 3.2.1-3.2.8 hierna uiteen hoe m.i. de beschikking moet worden verstaan, voor zover relevant in cassatie. 3.2.1 Zoals nader uiteengezet in rov. 4.3 (met slotsom in rov. 4.6) stelt de OK vast dat partijen het terecht erover eens zijn dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid (in de zin van art. 2:355 lid 1 BW) van Casa en van Raboni. In het dictum oordeelt de OK dan ook dat zij verstaat dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Casa en van Raboni. 3.2.2 De OK honoreert daarmee in de eerste plaats het verzoek van Lamb tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni. De bron van dit verzoek herleidt de OK tot het onder 2.5 hiervoor bedoelde verzoekschrift van Lamb c.s., dat is ingediend binnen de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW. Zie onder 2.2-2.3 en 2.5 hiervoor. De OK leest daarin niet alleen een verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen, maar tevens genoemd verzoek tot vaststelling van wanbeleid. Zie ook onder 2.11 hiervoor. In het onder 2.7 hiervoor bedoelde verweerschrift van Lamb c.s. zijn de desbetreffende verzoeken voorwaardelijk gemaakt. Die voorwaarde is spiegelbeeldig aan […]”
r.o. 3.2 · leden 1, 2“Zoals nader uiteengezet in rov. 4.3 (met slotsom in rov. 4.6) stelt de OK vast dat partijen het terecht erover eens zijn dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid (in de zin van art. 2:355 lid 1 BW) van Casa en van Raboni. In het dictum oordeelt de OK dan ook dat zij verstaat dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Casa en van Raboni.”
r.o. 3.2.1 · lid 1“De OK honoreert daarmee in de eerste plaats het verzoek van Lamb tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni. De bron van dit verzoek herleidt de OK tot het onder 2.5 hiervoor bedoelde verzoekschrift van Lamb c.s., dat is ingediend binnen de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW. Zie onder 2.2-2.3 en 2.5 hiervoor. De OK leest daarin niet alleen een verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen, maar tevens genoemd verzoek tot vaststelling van wanbeleid. Zie ook onder 2.11 hiervoor. In het onder 2.7 hiervoor bedoelde verweerschrift van Lamb c.s. zijn de desbetreffende verzoeken voorwaardelijk gemaakt. Die voorwaarde is spiegelbeeldig aan de voorwaarde die Byblos en [verweerder 5] aan hun verzoeken verbonden (zie onder 2.6 hiervoor): te weten dat Byblos en [verweerder 5] niet ter zitting bereid waren de vaststellingsovereenkomsten te ondertekenen. Blijkens het onder 2.14 hiervoor bedoelde verweerschrift van - inmiddels alleen - Lamb, waarin zij haar verzoek heeft gewijzigd, is vervolgens genoemd verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen niet langer gehandhaafd, maar genoemd verzoek tot vaststelling van wanbeleid wel en bovendien weer […]”
r.o. 3.2.2 · lid 2Conclusie A-G: wanbeleid bij LBO en fusie kinderopvangbedrijf, publiek belang en tegenstrijdig belang
“Daarbij geldt nog het volgende. 3.7.11.1. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon (in dit geval Catalpa, een N.V., eind 2010 door juridische fusie opgegaan in Estro Groep, een B.V.). In het enquêterecht staat dit belang voorop. Daarnaast behoren bij de toepassing van die regeling ook de belangen van de verzoeker (als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW) en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen. Uitgangspunt bij die toepassing is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Wat het belang van de rechtspersoon inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan een rechtspersoon een onderneming is verbonden, wordt het belang van de rechtspersoon in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. De rechtspersoon heeft bovendien een zelfstandig belang erbij dat wettelijke en statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, waaronder begrepen procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd. Bestuurders en […]”
r.o. 3.7.11 · lid 1“[…] zorgvuldigheidsplicht ook geïndiceerd was door tegenstrijdige belangen van bestuurders én commissarissen. Verder verdient opmerking dat wat de OK in rov. 3.20 concludeert ten aanzien van het daarvoor vastgestelde onzorgvuldige handelen door (bestuurders en commissarissen van) Catalpa, afdoende is om te kunnen spreken - zoals de OK daar doet - van wanbeleid van Catalpa in de zin van art. 2:355 lid 1 BW. 3.23.5 Het voorgaande wordt niet anders door de klacht sub (iii), reeds nu het subonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Want de OK heeft in rov. 3.13.6 met die “vgl. onder meer”-verwijzing, gezien ook de daar genoemde bronnen, kenbaar het oog op de vanwege tegenstrijdig belang (niet: dit publieke belang) vereiste verhoogde zorgvuldigheid. 3.23.6 Reeds hierop loopt de klacht vast. Wat deze aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat de OK met het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (door een onjuiste, althans een te weinig terughoudende toets aan te leggen).”
r.o. 3.23 · lid 1“[…] zorgvuldigheidsplicht ook geïndiceerd was door tegenstrijdige belangen van bestuurders én commissarissen. Verder verdient opmerking dat wat de OK in rov. 3.20 concludeert ten aanzien van het daarvoor vastgestelde onzorgvuldige handelen door (bestuurders en commissarissen van) Catalpa, afdoende is om te kunnen spreken - zoals de OK daar doet - van wanbeleid van Catalpa in de zin van art. 2:355 lid 1 BW.”
r.o. 3.23.4 · lid 1“[…] van de tweedefasebeschikking. 3.72.1 Het subonderdeel klaagt ten eerste dat de OK met het bestreden oordeel voorts heeft miskend dat de enkele constatering van wanbeleid op zichzelf niet volstaat om over te gaan tot vernietiging van de déchargebesluiten. Het subonderdeel wijst erop dat het hier gaat om een eindvoorziening in de zin van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW, en dat dergelijke voorzieningen geboden (noodzakelijk) en proportioneel (in verhouding staand tot de gevolgen ervan) moeten zijn. De implicatie daarvan - dat de te maken beoordeling meer moet omvatten dan de enkele constatering dat sprake is van wanbeleid - heeft de OK miskend, nu zij haar oordeel ten aanzien van de vernietiging van de déchargebesluiten uitsluitend heeft gebaseerd op het wanbeleidoordeel, zoals volgt uit de verwijzing naar rov. 3.20 in rov. 3.27. 3.72.2 Het subonderdeel klaagt ten tweede dat indien de OK dit niet heeft miskend, het bestreden oordeel althans zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, omdat niet valt in te zien dat de overwegingen van de OK in rov. 3.26-3.27 betrekking hebben op overwegingen die […]”
r.o. 3.72Enquête: afwijzing op grond van belangenafweging bij gesanctioneerde certificaathouders Fortenova
“De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek (de ‘enquête’) en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW. Het is dus in beginsel aan het oordeel van de OK overgelaten het enquêteverzoek al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van zulke gegronde redenen. Onder zulke gegronde redenen worden wel verstaan, in de woorden van A-G Timmerman: “feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid. De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen” [zonder verwijzing in het origineel, A-G]. Dit zal […]”
r.o. 3.6“Het bepaalde in art. 2:349a lid 2-3 BW is geschreven voor zo’n eerste procedure, gelijk lid 1 van deze bepaling. Art. 2:355 lid 3 BW verklaart art. 2:349a BW evenwel van overeenkomstige toepassing op zo’n tweede procedure. Dit laatste geldt dus ook voor art. 2:349a lid 1 BW. Daaruit volgt onder meer dat de OK het verzoek met de meeste spoed behandelt. En, ten overvloede, dat alvorens te beslissen de OK ook ambtshalve getuigen en deskundigen kan horen. Dit laatste wil intussen niet zeggen dat het wettelijke bewijsrecht (Afdeling 9, Titel 2 Rv) onverminderd geldt in zo’n eerste en tweede procedure, via de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv. De aard van de zaak - in belangrijke mate: de aard van deze op een spoedige beslissing gericht procedures, die samen het wettelijke stelsel van het enquêterecht vormen - verzet zich daartegen, waarmee de uitzonderingsmogelijkheid die art. 284 lid 1 Rv biedt hier opgeld doet. Mede in zoverre (zie ook art. 2:349a lid 2-3 BW en art. 2:355 lid 3 BW) heeft een enquêteprocedure trekken van een kortgedingprocedure, waarin het wettelijke bewijsrecht evenmin onverminderd geldt. Zo is in lijn daarmee door de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat in zo’n tweede […]”
r.o. 3.11 · lid 3Enquête bij failliete vennootschappen: afwijzing onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:349a lid 2 BW
“[…] duiding doet ook opgeld voor het sinds 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel. Uit die rechtspraak volgt: “(…) dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.” Naar huidig recht vormt zo’n onderzoek (oftewel enquête) de kern van dit wettelijke stelsel. 3.10.2 De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een […]”
r.o. 3.10“De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête.”
r.o. 3.10.2Enquête Funda: handelen van middellijk meerderheidsaandeelhouder en artikel 2:8 BW
“[…] statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, waaronder begrepen procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd. - Naast het belang van de rechtspersoon behoren bij de toepassing van de regeling van het enquêterecht ook de belangen van de verzoeker als (mede) bedoeld in art. 2:355 BW en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen. - De doeleinden en strekking van het enquêterecht behoren ook te kunnen worden gediend als maatregelen van reorganisatorische aard, waaronder de vernietiging van besluiten, ertoe leiden dat de rechtspersoon daarvan nadeel of hinder ondervindt. 3.5.5 Voor zo’n opener benadering valt ook steun te vinden in de literatuur. Zo schrijven Van Solinge & Nieuwe Weme, in het kader van (de omvang van) het op “het beleid en de gang van zaken van de vennootschap” gerichte onderzoek (en reeds voor de aanpassing van art. 2:350 lid 1 BW per 1 januari 2013): “Het in te stellen onderzoek betreft het beleid en de gang van zaken van een vennootschap. Zie art. 2:345 lid 1 BW. Deze bepaling voegt hieraan nog toe: hetzij in […]”
r.o. 3.5“[…] statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, waaronder begrepen procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd. - Naast het belang van de rechtspersoon behoren bij de toepassing van de regeling van het enquêterecht ook de belangen van de verzoeker als (mede) bedoeld in art. 2:355 BW en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen. - De doeleinden en strekking van het enquêterecht behoren ook te kunnen worden gediend als maatregelen van reorganisatorische aard, waaronder de vernietiging van besluiten, ertoe leiden dat de rechtspersoon daarvan nadeel of hinder ondervindt.”
r.o. 3.5.4“[…] voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.” Noch de verwerping door de Hoge Raad, in een andere beschikking, van de op het daar voorliggende geval toegesneden stelling dat wanbeleid in de zin van art. 2:355 lid 1 BW slechts zou zijn “wanbeleid van de personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon”. Welke verwerping de Hoge Raad erop baseert dat dit ‘wanbeleid’-begrip in genoemde bepaling kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken aan de rechtspersoon moet worden toegerekend. Noch hetgeen de Hoge Raad, duidelijk op niet-uitputtende wijze, vooropstelt in weer een andere beschikking. Dit naar aanleiding van het te onderscheiden betoog dat de OK in het geheel niet bevoegd is een oordeel te geven over de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor het geconstateerde wanbeleid, daar uit de samenhang van art. 2:345 BW en art. 2:355 BW volgt dat een […]”
r.o. 3.5.6 · lid 1Enquête: reikwijdte wanbeleidsoordeel in tweede fase na beperkte onderzoeksopdracht en kostenverhaal
“Dit subonderdeel (nrs. 1.3-1.4 van de procesinleiding) stelt voorop dat de OK in rov. 5.1-5.3, 5.6-5.7, 5.13 en 5.15 van de beschikking lijkt uit te gaan van de gedachte dat zij niet tot het oordeel wanbeleid zou kunnen komen, ook al zouden de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden wel uit het onderzoeksverslag blijken, indien deze feiten en omstandigheden buiten de omvang vallen van het onderzoek waartoe de OK opdracht heeft gegeven. Volgens het subonderdeel is die opvatting onjuist. Uit de tekst van art. 2:355 BW volgt die beperking niet; voor het oordeel dat van wanbeleid is gebleken, is enkel vereist dat dit wanbeleid blijkt uit het onderzoeksverslag. Ook de aard en functie van de enquêteprocedure verzetten zich tegen genoemde opvatting. De enquêteprocedure heeft niet alleen als doel de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen door het treffen van voorzieningen, maar ook de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Bij die doelstellingen past niet dat de OK geen wanbeleid vaststelt - of zelfs meent te kunnen vaststellen - indien dat wanbeleid wél uit het onderzoeksverslag volgt. Behandeling”
r.o. 3.3“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.”
r.o. 3.4“[…] de OK blijkens haar uitspraak tot het oordeel hebben gebracht dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). Het verslag van het onderzoek naar de feiten en omstandigheden waarop die bezwaren rusten, vormt immers weer de grondslag voor de rechterlijke oordeelsvorming over de vraag of daadwerkelijk sprake is van wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW). - Dit betekent echter niet dat het door de OK te bevelen onderzoek beperkt dient te blijven tot de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat blijkt van zulke gegronde redenen. Het staat haar vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan om ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Dit strookt met de grote mate van vrijheid die de OK toekomt bij het bepalen van de omvang van een door haar te bevelen onderzoek. Wel geldt in dit verband de voorwaarde dat die andere te onderzoeken bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van zulke gegronde redenen. Of voldoende samenhang in deze zin bestaat, is afhankelijk van de omstandigheden van […]”
r.o. 3.6.3 · lid 1“[…] te baat een opmerking van algemene aard te maken. 3.27.1 De OK onderscheidt dus in de beschikking (zie bijvoorbeeld rov. 5.15) de enquêterechtelijke begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen’ (genoemd in art. 2:350 lid 1 BW), ‘onjuist beleid’ dan wel ‘een onbevredigende gang van zaken’ (genoemd in art. 2:354 BW), en ‘wanbeleid’ (genoemd in art. 2:355 lid 1 BW). Deze begrippen, in essentie open normen, zijn niet alleen in taalkundig opzicht verschillend. Uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling van het enquêterecht blijkt ook dat de wetgever een bepaalde betekenis van elk van deze begrippen voor ogen heeft gehad. Illustratief is de volgende passage: “De ondernemingskamer onderzoekt of uit de gegevens die haar ter beschikking staan gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn af te leiden en wijst, bij beantwoording in bevestigende zin, het verzoek tot de instelling van een enquête toe. Uit het resultaat van het onderzoek kan blijken dat achteraf gezien de twijfel toch ongegrond was, of dat inderdaad van een onjuist beleid moet worden gesproken. Blijkt het beleid in zeer ernstige mate te zijn te […]”
r.o. 3.27 · lid 1Curaçaose enquête: wanbeleid trustbestuurder en voorzieningen bij verwatering minderheidsaandeelhouder
“Het op 1 januari 2012 op Curaçao in werking getreden enquêterecht (art. 2:270-2:286 BWC) is ontleend aan de Nederlandse regeling van het enquêterecht (art. 2:344-2:359 BW). Art. 2:282 BWC is de pendant van art. 2:355 BW, en art. 2:283 BWC die van art. 2:356 BW. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:282 BWC bevestigt dat dit artikel materieel hetzelfde inhoudt als art. 2:355 BW zoals deze bepaling in de jurisprudentie is uitgewerkt, waarbij onder meer wordt verwezen naar de Ogem-beschikking van de Hoge Raad. In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:283 BWC wordt verwezen naar art. 2:356 BW, maar de regelingen zijn niet identiek. Ten aanzien van de vernietiging van besluiten van de rechtspersoon (sub b.) en het ontslag van bestuurders van de rechtspersoon (sub c.) – de in deze procedure relevante voorzieningen – is art. 2:283 BWC evenwel materieel gelijk aan art. 2:356 BW. Voor een welbewuste afwijking van de Nederlandse regeling zie ik geen aanknopingspunten. Daarmee is de invulling die hier te lande aan art. 2:355 en art. 2:356 onder a. en b. BW is gegeven van belang voor de uitleg van art. 2:282 BWC, respectievelijk art. 2:283 BWC onder b. en c. Vennootschappelijk belang […]”
r.o. 4.5Caribisch enquêterecht: afwijzing enquêteverzoek OM na jarenlange aanhouding, belangenafweging
“[…] daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan. Dit onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of zulke “gegronde redenen”, etc. bestaan en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn. Dat blijft ook vanaf 1 januari 2013 relevant voor art. 2:349a BW.Naar ik opmaak uit de parlementaire geschiedenis wortelt in de zienswijze van de wetgever ook de onder (ii) bedoelde eis zoals per 1 januari 2013 gecodificeerd al in het voordien geldende wettelijke stelsel van het Nederlandse enquêterecht. Daarbij was materieel dan evenmin sprake van een wijziging per die datum. Ik lees daarin niet dat het gaat om een gloednieuwe, eerst per 1 januari 2013 geldende verplichting voor de OK in afwijking van het daarvoor geldende recht. Wel dat deze eis is toegevoegd in art. 2:349a lid 3, laatste zin BW en aldus geëxpliciteerd met de bedoeling te “stimuleren” dat door de OK dan op een redelijke termijn na het treffen van een of […]”
r.o. 3.7.1“In 3.7.1-3.7.2 hiervoor ging het over zo’n eerste procedure. Er is dus ook zo’n tweede procedure. Art. 2:355 lid 5 BW maakt het voor de OK mogelijk in zo’n tweede procedure: “haar beslissing voor een door haar te bepalen termijn aan [te] houden, indien de rechtspersoon op zich neemt, bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het wanbeleid of die de gevolgen welke daaruit zijn voortgevloeid, zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken.” In de parlementaire geschiedenis van een voorloper van deze bepaling is deze wettelijke faciliteit een “tussenoplossing” genoemd, waarmee wordt bereikt: “dat aan de ene kant een behoorlijke aandrang op de vennootschap wordt uitgeoefend om onmiddellijke concrete maatregelen in het vooruitzicht te stellen, maar anderzijds wordt voorkomen dat de rechter zelf het beleid in de vennootschap gaat bepalen”. Daarvan kan de OK gebruik maken als haar dat in het concrete geval aangewezen voorkomt, dus op pragmatische wijze: “De rechter kàn zijn beslissing aanhouden, doch is hiertoe niet verplicht, met name niet, als hij er niet van overtuigd is dat het aanbod serieus is bedoeld, of indien hij van mening is dat de voorgestelde maatregelen […]”
r.o. 3.7.3 · lid 5“[…] voorzieningen als daarin bedoeld voor zover uit dat ter griffie neergelegde onderzoeksverslag blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid van de rechtspersoon. Dit een en ander geldt al sinds 1 april 2014. Ik noem in dit verband ook rov. 2.4 van Beschikking IV. Zie onder 2.11 hiervoor. Hetzelfde geldt m.i. voor 3.7-3.7.5 hiervoor. - Daarbij wijs ik mede erop dat sinds 1 april 2014 een met art. 2:355 lid 5 BW vergelijkbare bepaling is vervat in art. 2:282 lid 5 BW-SM (“Het Hof kan zijn uitspraak ten aanzien van de gevraagde voorzieningen voor een door het Hof te bepalen termijn aanhouden, indien de rechtspersoon op zich neemt bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het geconstateerde wanbeleid of de gevolgen daarvan zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken”). En verder dat in de parlementaire geschiedenis van het wettelijke stelsel van het Sint Maartense enquêterecht is onderkend “dat een eenmaal aangevangen enquête, hoe nuttig en gewenst deze ook kan zijn onder bepaalde omstandigheden, uit kan lopen op een langdurige en tamelijk kostbare procedure, die de regelmatige voortzetting van de bedrijfsactiviteiten in hoge mate kan belemmeren. Daarmee is meestal het […]”
r.o. 3.8.1 · lid 5Verschoningsrecht in de enquête: inzage onderzoekers in notulen en adviezen SNS
“[…] van informatie die vertrouwelijk moet blijven, moet worden vervangen door een andere rechter. In rov. 3.17 van de bestreden beschikking heeft de raadsheer-commissaris dit punt onder ogen gezien door te overwegen dat zijn rol kan meebrengen dat hij “te zijner tijd geen deel zal uitmaken van de zetel van de Ondernemingskamer die heeft te oordelen over een eventueel verzoek op de voet van artikel 2:355 BW na deponering van het verslag”.”
r.o. 2.15“[…] nemen van de achtergronden. In de door de raadsheer-commissaris in de onderhavige zaak geschetste procedure kan de raadsheer-commissaris zo nodig kennisnemen van de verschoningsgerechtigde informatie (rov. 3.16). Die rol kan meebrengen dat de raadsheer-commissaris te zijner tijd geen deel zal uitmaken van de zetel van de ondernemingskamer die heeft te oordelen over wanbeleid op de voet van art. 2:355 BW (rov. 3.17). Deze procedurele gang van zaken sluit aan bij Vranken, die een soort afzonderlijke procedure heeft bepleit voor een rechter die niet over de zaak heeft te oordelen en daarom zo nodig kennis kan nemen van verschoningsgerechtigde informatie. Een adviserende rol voor de deken en/of ringvoorzitter acht ik niet uitgesloten, maar ik kan mij ook voorstellen dat dit een aspect is waar de civielrechtelijke enquêteprocedure verschilt van bijvoorbeeld het strafrecht (vgl. de tweede gevolgtrekking uit de Notaris Maas-beschikking, onder 2.19 hiervoor). De cassatieklachten in het principale cassatieberoep”
r.o. 2.28Enquête: oproeping niet-verschenen bestuurder en verbetering beschikking wanbeleid
“[…] past mijns inziens ook bij het enquêterecht als verantwoordingssysteem (nr. 3.1 hiervoor). Door als belanghebbenden te verschijnen kunnen bestuurders en commissarissen jegens de ondernemingskamer verantwoording afleggen over het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en hebben zij de mogelijkheid gemotiveerd te betogen dat en waarom zich geen wanbeleid in de zin van art. 2:355 lid 1 BW bij de vennootschap heeft voorgedaan. Dat past bij hun taak als bestuurder of commissaris. Ontvankelijkheid”
r.o. 3.5 · lid 1Enquête Meavita: kostenverhaal artikel 2:354 BW en defungerende OK-voorzitter
“[…] daarbij rekening kan houden met aanvullend bewijsmateriaal, vooral omdat de onderzoeker in eerste instantie het beleid van de vennootschap onderzoekt en niet (primair) tot taak heeft de individuele verwijtbaarheid van betrokkenen in kaart te brengen. Ook kan worden gewezen op Hoge Raad 18 april 2003 (RNA). Daarin overwoog de Hoge Raad met betrekking tot het wanbeleid-oordeel van art. 2:355 BW: “Onderdeel 11.1 voert aan dat de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48 van de Ondernemingskamer (geheel of gedeeltelijk) geen grondslag vinden in de citaten uit het onderzoeksverslag. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in en volledig moet zijn gebaseerd op hetgeen uit het onderzoek is gebleken.” Met Geerts ben ik van mening dat niet valt in te zien waarom deze overweging niet tevens voor het art. 2:354-oordeel zou gelden.”
r.o. 3.34Enquête: positie onderzoeker, gespreksverslagen en geluidsopnames van interviews
“Uitgangspunt is dat het bestaan van belang in zijn algemeenheid dient te worden verondersteld zodat niet te snel mag worden geconcludeerd tot het ontbreken ervan. Voor de beoordeling van het belang van Energie Concurrent is relevant dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken aan de rechtspersoon moeten worden toegerekend. [betrokkene] c.s. zijn/waren bestuurders van Energie Concurrent en aldus indirect bestuurders van Greenchoice. De door [betrokkene] c.s. afgelegde verklaringen, zoals door de onderzoeker weergegeven in de interviewverslagen, zijn mogelijk van invloed geweest op het door de onderzoeker opgestelde onderzoeksverslag betreffende Greenchoice. Het belang van Energie Concurrent – als bestuurder van Greenchoice – bij de juistheid van het onderzoeksverslag maakt dat er voor Energie Concurrent (tevens) een eigen belang bestaat bij de mogelijkheid voor geïnterviewden om de juistheid en de volledigheid van de interviewverslagen te kunnen controleren.”
r.o. 2.11“[…] meer uitdrukkelijk aandacht moet worden gevraagd voor de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in de onderzoeksfase. Het verslag van de onderzoekers is van wezenlijk belang voor het oordeel van de Ondernemingskamer of sprake is van wanbeleid. Indien de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt, kan dit leiden tot het opleggen van voorzieningen die ingrijpende gevolgen hebben (artikel 2:355 BW). Daarnaast kan het oordeel «wanbeleid» defamerend werken voor de rechtspersoon en zijn bestuurders of commissarissen. Ik wil daarom het risico op onjuiste informatie in het verslag van de onderzoekers zo klein mogelijk maken. Op grond van het voorgaande is samengevat bepaald dat degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid worden gesteld om kennis te nemen van de gegevens of conclusies die op henzelf betrekking hebben en daarop desgewenst commentaar te leveren. Ik verwijs naar de toelichting op artikel 351 lid 4 BW. Aangezien het onderzoek moet worden toegesneden op de omstandigheden van het geval, voel ik er niet voor om in de wet een gedetailleerde regeling ten aanzien van de onderzoeksfase op te nemen. Wel vind ik het zinvol dat een […]”
r.o. 3.16“Bezwaren tegen de wijze waarop het onderzoek is verricht en tegen de bevindingen van het onderzoeksverslag kunnen naar voren worden gebracht in een eventuele vervolgprocedure op de voet van art. 2:355 BW. Indien aan de ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het onderzoeksverslag ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan zij partijen vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. De ondernemingskamer is voorts (ambtshalve) bevoegd bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend. Daarbij heeft de Hoge Raad de beperking aangebracht dat personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon wel het recht hebben de bevindingen van de onderzoekers te bestrijden maar, vanwege de aard van de tweede procedure van de enquête waarin de wetgever eveneens spoed geboden achtte, in afwijking […]”
r.o. 3.31Enquête joint venture-vennootschap: vennootschappelijk belang, wanbeleid en verwatering
“De ontvankelijkheid van het inleidende verzoek van Holding I 4.2.1 Inversiones c.s. en Invernostra c.s. klagen dat de Ondernemingskamer het verzoek van Holding I van 7 juni 2011 ten onrechte ontvankelijk heeft geacht (zie onderdeel 7 Inversiones c.s.; onderdeel I Invernostra c.s.). Art. 2:355 lid 2 BW bepaalt dat een dergelijk verzoek gedaan moet worden “binnen twee maanden na nederlegging van het verslag ter griffie.” Volgens de klachten gaat het daarbij om de deponering van het verslag door de onderzoeker, en niet om deponering door de griffier. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 8 april 2011 (in rov. 1.5) overwogen dat de griffier het verslag met bijlagen ‘heden’ ter griffie heeft neergelegd. De klachten betogen dat aangenomen moet worden dat het verslag al eerder (namelijk op of voor 7 april 2011) door de onderzoeker bij de griffie gedeponeerd was. Nu het inleidende verzoek van Holding I bij de griffie is ingekomen op 7 juni 2011, zou dit verzoek niet binnen twee maanden na deponering van het verslag zijn ingediend. Volgens de klachten had de Ondernemingskamer het verzoek van Holding I dan ook ambtshalve niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Het […]”
r.o. 4.2 · lid 2“Inversiones c.s. en Invernostra c.s. klagen dat de Ondernemingskamer het verzoek van Holding I van 7 juni 2011 ten onrechte ontvankelijk heeft geacht (zie onderdeel 7 Inversiones c.s.; onderdeel I Invernostra c.s.). Art. 2:355 lid 2 BW bepaalt dat een dergelijk verzoek gedaan moet worden “binnen twee maanden na nederlegging van het verslag ter griffie.” Volgens de klachten gaat het daarbij om de deponering van het verslag door de onderzoeker, en niet om deponering door de griffier. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 8 april 2011 (in rov. 1.5) overwogen dat de griffier het verslag met bijlagen ‘heden’ ter griffie heeft neergelegd. De klachten betogen dat aangenomen moet worden dat het verslag al eerder (namelijk op of voor 7 april 2011) door de onderzoeker bij de griffie gedeponeerd was. Nu het inleidende verzoek van Holding I bij de griffie is ingekomen op 7 juni 2011, zou dit verzoek niet binnen twee maanden na deponering van het verslag zijn ingediend. Volgens de klachten had de Ondernemingskamer het verzoek van Holding I dan ook ambtshalve niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Het andersluidende oordeel van de Ondernemingskamer geeft, zo wordt betoogd, blijk […]”
r.o. 4.2.1 · lid 2“Deze klachten Inversiones c.s. en Invernostra c.s. worden tevergeefs voorgesteld. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 8 april 2011 (in rov. 1.5) vastgesteld dat de onderzoeker het verslag met de daarbij behorende bijlagen heeft doen toekomen aan de Ondernemingskamer en de griffier het verslag met bijlagen vervolgens op 8 april 2011 – de datum van de beschikking – gedeponeerd heeft ter griffie. Uitgaande van deze vaststelling moet worden aangenomen het verslag niet reeds vóór 8 april 2011 door de onderzoeker ter griffie gedeponeerd was. Er bestaat ook geen goede grond om aan te nemen dat de in art. 2:355 lid 2 BW bedoelde neerlegging ter griffie uitsluitend door de onderzoeker zélf gedaan kan worden. Nu vaststaat dat het onderzoeksverslag eerst op 8 april 2011 gedeponeerd is ter griffie, moet geconstateerd worden dat de Ondernemingskamer terecht heeft aangenomen dat het inleidende verzoek van Holding I van 7 juni 2011, binnen de twee-maandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW is ingediend. Het oordeel van de Ondernemingskamer daaromtrent geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.”
r.o. 4.2.2 · lid 2“[…] rov. 3.44 is vastgesteld dat “het beleid (van organen van) de Vennootschap” met betrekking tot de tweede verwatering in strijd was met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Indien de Ondernemingskamer een en ander niet heeft miskend, dan is het oordeel volgens het onderdeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd. 4.6.3 Uitgangspunt is dat het begrip wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW betrekking heeft op de rechtspersoon; het wanbeleid van de rechtspersoon zal daarbij tevens kunnen bestaan uit het optreden van organen van de rechtspersoon of degenen die deel uitmaken van die organen, voor zover dat optreden aan de rechtspersoon moet worden toegerekend (zie HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 7.4 (Ogem II)). In het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat [C], in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap, ter zake van de informatieverschaffing over de BAvA van Efesyde van 3 november 2009 heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. In dit oordeel ligt besloten dat dit handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, ook aan de […]”
r.o. 4.6Enquête: geen tussentijds cassatieberoep tegen toelating als belanghebbende
“Het recht van enquête is neergelegd in de tweede afdeling van titel 8 van boek 2 BW (art. 2:344 tot en met 2:359 BW). De enquêteprocedure vormt een bijzondere rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie(4) en valt uiteen in twee fasen. In de eerste fase kan op de voet van art. 2:345 lid 1 BW door degenen die daartoe op grond van de art. 2:346 BW en 2:347 BW de bevoegdheid bezitten, een verzoek worden gedaan om een of meer onderzoekers te benoemen die een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De tweede fase tot vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen wordt wederom ingeleid met een verzoekschrift (art. 2:355 BW). In beide fasen moet het verzoek worden gedaan bij verzoekschrift dat moet worden ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. De regeling van het enquêterecht in Boek 2 bevat geen eigen voorschrift voor het hiervoor onder 1.6 genoemde verzoek, hetgeen meebrengt dat de bepalingen van de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (boek I titel 3) van toepassing zijn.”
r.o. 2.3Einde tweede fase enquête en certificering van aandelen door tijdelijk beheerder
“E-Traction Worldwide heeft op 22 januari 2010 de Ondernemingskamer verzocht: primair i. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen op de voet van artikel 2:355 lid 3 BW a. het besluit tot certificering van de aandelen in e-Traction Europe te vernietigen; b. het besluit tot verlening van goedkeuring aan het bestuur van e-Traction Europe tot het aangaan van een converteerbare geldlening te vernietigen onderscheidenlijk te schorsen; c. het besluit tot het verlenen van een optierecht op aandelen in e-Traction Europe te vernietigen onderscheidenlijk te schorsen; d. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren; subsidiair ii. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe over de periode van 24 november 2009 tot de dag van indiening van het betreffende verzoekschrift; iii. de hiervoor onder 'primair' (i) vermelde onmiddellijke voorzieningen te treffen.”
r.o. 2.23 · lid 3“In cassatie liggen twee hoofdvragen voor. Enerzijds de vraag wanneer de tweede fase van een enquêteprocedure eindigt. Die vraag rijst, omdat de door één van de Verzoekers tot cassatie primair bij de Ondernemingskamer gevorderde voorlopige voorzieningen op grond van art. 2:355 lid 3 jo. 2:349a lid 2 BW alleen mogelijk zijn voor de duur van het geding. De andere vraag is of certificering van aandelen door een tijdelijk aangestelde beheerder mogelijk is, vooral wanneer die certificering langer duurt dan de termijn die de Ondernemingskamer voor het beheerderschap had gesteld en mogelijk zelfs voor onbepaalde tijd is.”
r.o. 3.1 · lid 3“[…] Zij miskennen daarbij m.i. echter dat die beschikkingen gaan over het einde van het geding voor wat betreft in de eerste fase getroffen voorzieningen, o.g.v. art. 2:349a lid 2 BW, voor zover een tweede fase wordt geïnitieerd en de voorzieningen doorlopen. Daarmee is m.i. niet gezegd dat hetzelfde eindmoment dient te gelden voor de tweede fase van het geding (m.b.t. voorzieningen o.g.v. art. 2:355 lid 3 jo. 2:349a lid 2 BW). 26 Noot M.W. Josephus Jitta bij OK 10 november 2010, LJN BO4919, JOR 2011/9. par. 3. Hetzelfde standpunt neemt hij in in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk, Tekst & Commentaar - Burgerlijk Wetboek (negende druk), Kluwer: Deventer 2011, art. 2:349a, aant. 2. 27 A.R.J. Croiset van Uchelen, 'Verlengstuk van de vennootschap of van de rechter?' in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer, 2008, p. 203 28 Dit zou impliceren dat de Ondernemingskamer bevoegd is om onmiddellijke voorzieningen te bevelen tijdens de behandeling van een cassatieprocedure. Ik meen dat een dergelijke bevoegdheid in de cassatiefase van enquêteprocedures soms nuttig is. 29 De Ondernemingskamer heeft m.i. overigens niet gezegd dat […]”
r.o. 3.49 · lid 3Uitstoting minderheidsaandeelhouder wegens structureel gebruik vetorecht (artikel 2:336 BW)
“[…] dat het aangrijpen van Elf van het gerezen vermoeden van fraude en het vervolgens nemen van de maatregelen zo al niet, wegens het ontbreken van een redelijk alternatief voor het doorbreken van de impasse, geboden was dan toch kan worden gebillijkt." Een verzoek tot het vaststellen dat uit het verslag van wanbeleid van Elf is gebleken en tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:355 BW is niet bij de Ondernemingskamer ingediend.”
r.o. 2.9Enquête KPNQwest: intrekking enquêteverzoek na bevel tot onderzoek, rol curatoren
“Hetgeen VEB c.s. en [Verzoekers 34 - 47, LT] overigens daartegen nog hebben aangevoerd kan aan dit oordeel niet afdoen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband nog in het bijzonder op dat er - anders dan VEB c.s. en [Verzoekers 34 - 47, LT] menen - wel degelijk relevante verschillen zijn tussen een onderzoek als hier aan de orde en onderzoeken die door of in opdracht van curatoren kunnen worden of zijn uitgevoerd. Daarbij gaat het niet alleen om andere of anders ingerichte bevoegdheden maar met name ook om de onafhankelijkheid van door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers en de mogelijkheid van de vaststelling van wanbeleid in een procedure op de voet van artikel 2:355 BW.”
r.o. 3.10“[…] binnen de vennootschap. Desondanks oordeelde de Ondernemingskamer dat de aanstelling van een bestuurder bij voorlopige voorziening - anders dan de andere voorlopige voorzieningen - niet moest worden beëindigd. 42 De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de voorzieningen ook van kracht blijven zo lang een verzoek tot het treffen van voorzieningen omdat van wanbeleid is gebleken (zie artikel 2:355 BW, de tweede fase enquêteprocedure) nog gedaan kan worden en - als zo'n verzoek inderdaad wordt gedaan - ook nog tot de beslissing op dat latere verzoek onherroepelijk is geworden, zie Josephus Jitta in Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer, Kluwer 2009, p. 1293-1294. 43 HR 18 november 2005, NJ 2006/173. 44 Verzoekschrift tot cassatie, paragrafen 53 - 54, met uitwerking en toelichting van het middelonderdeel in paragrafen 55 - 61. 45 Terzijde merk ik op dat de Ondernemingskamer in de genoemde rechtsoverweging 3.3, eerste alinea, zich met name richt op de vraag of de Curatoren belanghebbende zijn in de zin van artikel 282 lid 1 Rv en zich niet expliciet uitlaat over de vraag of zij vervolgens ook in dit stadium kunnen worden toegelaten tot de procedure. Dit is echter […]”
r.o. 4.4Enquête ASMI: strategie, corporate governance en gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid
“[…] het tijdvak waarover het onderzoek zich uitstrekt en de onderwerpen die in het onderzoek aan de orde dienen te komen aan te duiden. Kortom: onderzoekers zijn niet gebonden aan stellige inhoudelijke oordelen van de Ondernemingskamer. Daarbij is ook nog relevant dat de Ondernemingskamer haar oordeel over wanbeleid in beginsel dient te gronden op het rapport dat de onderzoekers opstellen (art. 2:355, lid 1 BW) en niet op haar stellige oordelen in de eerste fase. Als dat anders zou zijn, zou het onderzoek van een deel van zijn betekenis worden beroofd. Ook dat zou uiteraard onwenselijk zijn. De klachten die zich richten tegen de hierboven aangehaalde overwegingen falen. Ten overvloede merk ik nog op dat het door de Ondernemingskamer vellen van stellige oordelen in de eerste fase de betrokken beschikking in cassatie kwetsbaar maakt, omdat die stellige oordelen, zoals ieder stellig oordeel door de rechter, goed onderbouwd dienen te zijn. Dit geldt temeer wanneer aan die stellige oordelen een uitvoerig partijdebat ten grondslag ligt waarin uiteenlopende gezichtspunten naar voren komen.”
r.o. 3.3.5 · lid 1Enquête: overdracht aandelen Luxemburgse aandeelhouder ten titel van beheer, bevoegdheid OK
“Het vorenstaande neemt niet weg dat een Nederlandse enquête grensoverschrijdende gevolgen kan hebben, dat wil zeggen gevolgen voor (rechts)personen in het buitenland die nauw verbonden zijn met de Nederlandse vennootschap die het voorwerp van de enquête is (bijv. een moeder- of dochtervennootschap dan wel een aandeelhouder). Zo kunnen de op grond van art. 2:351 BW benoemde onderzoekers gegevens verzamelen omtrent het beleid van in het buitenland gevestigde rechtspersonen die betrekkingen hebben onderhouden met de Nederlandse rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is, indien de onderzoekers dat voor het doel van de enquête nuttig achten.(14) Verder kunnen de door de Ondernemingskamer ingevolge art. 2:355 jo 356 BW bij gebleken wanbeleid te treffen voorzieningen extraterritoriale effecten hebben, bijvoorbeeld wanneer de voorziening van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer gevolgen heeft voor een of meer aandeelhouders in het buitenland.”
r.o. 3.15Enquête: procedure voor bevel tot onbelemmerde inzage door onderzoekers (artikel 2:352 BW)
“[…] het niet voldoen van deze verplichting de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. De positie van een onderzoeker in een deskundigenonderzoek is wezenlijk anders dan die van de onderzoeker in een enquêteprocedure. Er kan geen wanbeleid van de vennootschap worden aangenomen, omdat de onderzoekers niet de beschikking hebben gekregen over de gegevens en informatie die zij nodig hebben. Art. 2:355 BW bepaalt dat het wanbeleid uit het onderzoekverslag dient te blijken. Ook de positie van bij voorbeeld de bewindvoerder in een schuldsanering is n.m.m. duidelijk anders dan die van de onderzoeker in een enquêteprocedure.(11) Het onvoldoende voldoen aan de informatieverplichting door de saniet wordt gesanctioneerd door het onthouden van de schone lei. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Het verzoekschrift en de betreffende correspondentie zijn in cassatie niet overgelegd. Uit het verzoekschrift tot cassatie, p. 17 en 18, en bijlage 4 - 6 blijkt dat de secretaris desverzocht heeft geweigerd deze stukken ter beschikking te stellen. 2 Vgl. HR 29 juni 2009, RvdW 2009, 793 (KPNQwest II). 3 Dit artikel is […]”
r.o. 3.12Conclusie: enquête naar failliete vennootschap en doeleinden enquêterecht (KPNQwest)
“Uit het vorenstaande blijkt dat het hier gaat om de hypothetische situatie waarin het enquêterecht zou worden uitgebreid tot ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid. Hieruit volgt evenwel niet dat het verkrijgen van openheid niet zou behoren tot de doeleinden die door het enquêterecht worden nagestreefd. Dat bovendien een enquête kan worden gehouden zonder dat er sancties aan worden verbonden, volgt ook uit de tekst van art. 2:355 BW, waaruit de discretionaire bevoegdheid van de Ondernemingskamer blijkt.(53)”
r.o. 4.34“[…] 2882 l.k. - 2883 r.k.; 2918 r.k. - 2919 l.k. 49 Handelingen TK 1969-1970, 2919 l.k. 50 Handelingen TK 1960-1970, 2922 l.k. en r.k. 51 Handelingen TK 1960-1970, 2948-2949. 52 Handelingen TK 1969-1970, 2949 l.k.-r.k. 53 Van Brunschot, a.w., p. 242 stelt terecht dat de OK geen andere voorzieningen mag opleggen dan de voorzieningen, genoemd in art. 2:356 BW. Dit neemt evenwel niet weg dat uit art. 2:355 BW blijkende discretionaire bevoegdheid van de Ondernemingskamer meebrengt dat zij kan afzien van het opleggen van voorzieningen, óók indien wanbeleid wordt vastgesteld. 54 Zie bijv. Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 520 met verdere verwijzingen. 55 Bijv. in HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever), HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 m. nt. G. van Solinge (Laurus), HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (Viba), HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG), HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/[...]) en HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite). 56 Wetsvoorstel 22 400, ingediend 18 november 1991. 57 TK 1992/1993, 22 400, nr. 9, noot 2 (Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, Xe, p. 41). 58 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever). 59 Rov. 4.4.3 Unilever-beschikking. 60 HR 30 maart 2007, NJ […]”
r.o. 9.3Enquête: reikwijdte onmiddellijke voorziening OK en onafhankelijkheid commissarissen bij minderheidsaandeelhouders
“Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht.(2) Teneinde deze doeleinden te verwezenlijken is de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen. In de eerste plaats geeft art. 2:356 BW een limitatieve(3) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid zoals bedoeld in art. 2:355 BW is gebleken. In de tweede plaats bepaalt art. 2:349a lid 2 BW - sinds 1 januari 1994, na herziening van het enquêterecht per 1 januari 1994(4)- dat de Ondernemingkamer een "onmiddellijke voorziening" kan treffen "in elke stand van het geding" en "voor ten hoogste de duur van het geding".”
r.o. 2.1Reikwijdte onmiddellijke voorziening OK; afwijking van dwingend recht en corporate governance code
“Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht.(4) Teneinde deze doeleinden te verwezenlijken is de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen. In de eerste plaats geeft art. 2:356 BW een limitatieve(5) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid zoals bedoeld in art. 2:355 BW is gebleken. In de tweede plaats bepaalt art. 2:349a lid 2 BW - sinds 1 januari 1994, na herziening van het enquêterecht per 1 januari 1994(6)- dat de Ondernemingkamer een "onmiddellijke voorziening" kan treffen "in elke stand van het geding" en "voor ten hoogste de duur van het geding".”
r.o. 3.1Conclusie: materieel begrip tegenstrijdig belang in artikel 2:256 BW
“[…] plaatsvindt, bij voorbeeld omdat een buitenstaande partij is ingeschakeld die een redelijke prijs heeft voorgesteld. Uiteindelijke benadeling speelt bij de toepassing van art. 2:256 BW geen rol. Het op redelijke voorwaarden hebben verricht van een tegenstrijdig belang transactie kan wel een rol bij het beantwoorden van de vraag spelen of er sprake is geweest van wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW als gevolg van het verrichten van een tegenstrijdig belang transactie en of de bestuurder vanwege een tegenstrijdig belang-handeling jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW aansprakelijk is. Dat uiteindelijk nadeel in art. 2:256 BW geen rol kan spelen, heeft te maken met de omstandigheid dat art. 2:256 BW een ex ante door de vennootschap te vellen oordeel over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders vereist. Dat nadeel hoeft dan ook nog niet te zijn ingetreden. Het wanbeleid en het aansprakelijkheidsoordeel zijn ex post-oordelen waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening dient te houden.”
r.o. 3.26Enquête: zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouder en wanbeleid bij dividendbeleid
“Bij op 11 oktober 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft Sirvana de ondernemingskamer verzocht (i) vast te stellen dat over de boekjaren 1997 en volgende is gebleken van wanbeleid, (ii) voorlopige voorzieningen te treffen op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW, en (iii) het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van EMBA tot toevoeging van de winst over het boekjaar 2001 aan de algemene reserves te vernietigen. Namens EMBA is een verweerschrift ingediend waarna het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer op 3 februari 2005.”
r.o. 1.13Conclusie: intrekking preferente aandelen Unilever en voeging in enquêteprocedure
“[…] in het kunnen verzoeken van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artt. 2:349a lid 2, faalt het. De door Mellon verzochte voorzieningen zijn volgens de ondernemingskamer immers niet toewijsbaar. Overigens geldt dat het Mellon vrij staat na het ter inzage legging van het onderzoekverslag om in de hoofdzaak een onmiddellijke of een definitieve voorziening te verzoeken op grond van art. 2:355 lid 1 en lid 3 BW, mits zij aan de in deze artikelleden genoemde criteria voldoet. Of Mellon aan deze criteria voldoet, kan vooralsnog in het midden blijven. Daarover kan te zijner tijd worden beslist(16).”
r.o. 3.22 · lid 1Enquête: wanbeleid, territorialiteitsbeginsel en ontbinding door de OK als afwijkende voorziening
“Op grond van art. 2:355 lid 1 BW kan - indien van wanbeleid is gebleken - de Ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers (en in sommige gevallen ook op verzoek van anderen) een of meer van de voorzieningen treffen zoals genoemd in art. 2:356 BW, waarin de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen limitatief worden opgesomd.(16) In het rapport van de Commissie Verdam werd invoering van deze artikelen (althans de voorlopers hiervan, de artikelen artt 54 en 54a WvK) wenselijk geoordeeld met onder meer de volgende toelichting: "Bij de totstandkoming van de wet op de n.v. is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquête - naast de preventieve werking die mogelijkheid tot het instellen ervan heeft - op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel consequenties trekken. Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten, bijvoorbeeld indien zij niet over de vereiste meerderheid in […]”
r.o. 3.35 · lid 1Enquête Laurus: ontvankelijkheid wanbeleidverzoek, toezicht commissarissen en nader onderzoek
“De enquêteprocedure bestaat uit twee afzonderlijke procedures.(5) In de eerste procedure beslist de Ondernemingskamer of een onderzoek plaatsvindt naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (art. 2:345 lid 1 BW); zij wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). Deze eerste procedure wordt afgesloten met het neerleggen van het verslag van de uitkomst van het onderzoek ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam.(6) Dit verslag vormt de kern van het enquêterecht. De tweede fase wordt weer ingeleid met een verzoekschrift. Veelal wordt daarin verzocht vast te stellen dat van wanbeleid is gebleken en voorzieningen te treffen (art. 2:355 lid 1 BW).”
r.o. 3.1 · lid 1“Het verzoekschrift van UB Holding en Lijmar waarmee zij de tweede procedure (art. 2:355 BW) hebben ingeleid is als volgt opgebouwd. In de inleiding (par. 1) stellen verzoekers dat "het verzoek tot het instellen van nader onderzoek [zich] voornamelijk [concentreert] op de gang van zaken met betrekking tot de Casino transactie. Naar de mening van verzoekers is dit aspect met onvoldoende onafhankelijkheid en diepgang onderzocht". En verderop in par. 2: "Zoals gezegd, gaat het verzoekers thans met name om de gang van zaken met betrekking tot de Casino-transactie." Het verzoekschrift gaat vervolgens in op het onderzoek zoals dat was verzocht waarin vooral op de Casino-transactie. In par. 3 behandelt het verzoekschrift het onderzoeksrapport. Daarin verwoorden verzoekers allereerst specifieke bezwaren tegen deel I van het rapport, door hen aangeduid als het "Konmar debacle"(21). Zij vangen hun korte beschouwing hierover van twee bladzijden aan met de opmerking: "Hoewel het onderhavige verzoekschrift zich met name richt tegen het onderzoeksrapport voor zover dat betrekking heeft op de Casino-transactie (deel 2), signaleren verzoekers ook de volgende lacunes in deel 1 van het rapport (Het […]”
r.o. 3.4“In de tweede procedure (art. 2:355 BW) worden burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM vastgesteld; het wanbeleidoordeel is ook in andere procedures bindend (zie de inleiding hierboven). Dit geldt voor verschenen belanghebbenden en de rechtspersoon waartegen het onderzoek zich richt.(44) Het is juist in deze fase van de enqueteprocedure van groot belang dat rechtspersoon en de verschenen belanghebbenden voldoende gelegenheid krijgen om de bevindingen van de onderzoekers en de stellingname van verzoekers(s) (mede) naar aanleiding daarvan te bestrijden om te trachten te voorkomen dat de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat van wanbeleid is gebleken en de verantwoordelijkheid hiervoor bij die belanghebbenden rust. Dit zal in het algemeen niet eenvoudig zijn nu de Ondernemingskamer de in het verslag als resultaat van het onderzoek gerelateerde feiten in beginsel voor juist houdt.(45) Ik vermeld in dit verband dat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het fundamentele beginsel van behoorlijke rechtspleging volgens hetwelk een burgerlijk geding op tegenspraak wordt gevoerd - van welk beginsel dat van hoor en wederhoor deel uitmaakt - meebrengt dat de rechter […]”
r.o. 3.16“De Hoge Raad heeft in zijn Ogem-beschikking omtrent het begrip wanbeleid het volgende overwogen(69): "Blijkens de ontstaansgeschiedenis van art. 2:355 BW heeft de wetgever het niet nodig geacht in de wet een omschrijving van het begrip "wanbeleid" op te nemen, omdat het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt en de rechter toch in elk afzonderlijk geval zal moeten beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken (m.v.a. p. 14, Tweede Kamer 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6). Hieruit volgt dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (m.v.a., t.a.p.)."(70)”
r.o. 3.37Wanbeleid door beschermingsconstructie tegen grootaandeelhouder bij beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal
“[…] tot wanbeleid op grond van andere gebleken feiten en omstandigheden, gaat het uit van een onjuist uitgangspunt. In zijn beschikking van 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) heeft de Hoge Raad beslist dat op grond van het stelsel van het enquêterecht en de strekking van de wet niet door de ondernemingskamer tot wanbeleid kan worden geconcludeerd in de procedure als bedoeld in artikel 2:355 BW als niet daaraan vooraf is gegaan een toewijzing van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW en het uitbrengen van een verslag van de in die (eerste) procedure benoemde onderzoekers. In zoverre is juist - zoals de stellers van het middel in de onderdelen 2.6-2.8 betogen - dat de ondernemingskamer niet zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten mag oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit brengt echter niet mee dat de ondernemingskamer, nadat de onderzoekers hun verslag ter griffie van het hof hebben gedeponeerd, in de procedure tot het treffen van voorzieningen niet mede mogen oordelen op basis van tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op basis van in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde […]”
r.o. 3.20“De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem) de invulling aanvaard die de ondernemingskamer tot dan toe had gegeven door te toetsen aan elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap(110). Uit de parlementaire geschiedenis tot artikel 2:355 BW heeft de Hoge Raad toen afgeleid: "7.2 (...) dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (m.v.a., t.a.p.).”
r.o. 3.42“De OK heeft, voor zover in cassatie van belang, met betrekking tot de onderwerpen, terzake waarvan zij tot de slotsom is gekomen dat er sprake is geweest van wanbeleid bij Ogem, onderzocht of Ogem te dier zake onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld, en heeft, indien zij deze vraag bevestigend beantwoordde, vervolgens onderzocht of dit onzorgvuldige of laakbare handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat Ogem te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid. Deze werkwijze en het daarbij gehanteerde criterium geven geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW."”
r.o. 7.3Enquête: voormalig bestuurder belanghebbende, certificaathouder, onmiddellijke voorziening en machtiging onderzoeker
“Indien vervolgens uit het verslag van de rapporteurs - dat wordt gedeponeerd bij de griffie van het gerechtshof te Amsterdam (art. 2:353 BW) - blijkt van wanbeleid, kan de ondernemingskamer voorziening treffen (art. 2:355 lid 1 BW)(16). Zij kan ook volstaan met de uitspraak dat van wanbeleid is gebleken. Het onderzoek vormt, als gezegd, de basis van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht(17).”
r.o. 2.13 · lid 1Conclusie A-G: wanbeleid HBG, consultatieplicht algemene vergadering van aandeelhouders bij afwijzing bod
“Indien vervolgens uit het verslag van de rapporteurs - dat wordt gedeponeerd bij de griffie van het gerechtshof te Amsterdam (art. 2:353 BW) - blijkt van wanbeleid, kan de ondernemingskamer voorziening treffen (art. 2:355 lid 1 BW)(9). Zij kan ook volstaan met de uitspraak dat van wanbeleid is gebleken(10). De ondernemingskamer is niet gebonden aan het oordeel omtrent wanbeleid van de onderzoekers(11) en toetst marginaal of sprake is van wanbeleid(12). Het onderzoek vormt de basis van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht(13).”
r.o. 2.3 · lid 1“Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.53 uitgesproken oordeel dat sprake is van wanbeleid, berust op feiten - vermeld in de rechtsoverwegingen 3.40, 3.43, 3.46 en/of 3.50 - die niet blijken uit het eerste en/of tweede verslag. De ondernemingskamer heeft miskend dat uit het verslag van wanbeleid moet blijken (art. 2:355 lid 1 BW) en het de ondernemingskamer dus niet vrijstaat om op basis van feiten die niet uit het verslag blijken te concluderen dat er sprake is van wanbeleid, aldus de klacht.”
r.o. 2.16 · lid 1“Het uitgangspunt van de klacht dat de ondernemingskamer niet buiten het verslag van de onderzoekers om mag concluderen tot wanbeleid op grond van andere, gebleken feiten en omstandigheden, is onjuist. In zijn beschikking van 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) heeft de Hoge Raad beslist dat op grond van het stelsel van het enquêterecht en de strekking van de wet niet door de ondernemingskamer tot wanbeleid kan worden geconcludeerd in de procedure als bedoeld in art. 2:355 BW als niet daaraan vooraf is gegaan een toewijzing van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW en het uitbrengen van een verslag van de in die procedure benoemde onderzoekers. In zoverre mag de ondernemingskamer niet zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit brengt echter niet mee dat de ondernemingskamer, nadat de onderzoekers hun verslag ter griffie hebben gedeponeerd, in de procedure tot het treffen van voorzieningen niet mede mogen oordelen op basis van tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op basis van in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties (17).”
r.o. 2.17“De klacht mist daarnaast feitelijke grondslag nu de ondernemingskamer in de aangevallen overwegingen uitleg geeft aan de in rechtsoverweging 3.39 opgenomen citaten en het aldaar dus niet om zelfstandige feitenvaststelling door de ondernemingskamer gaat. Dit geldt nog afgezien van mijn opmerking hiervoor dat HBG belang mist bij klachten die zijn gericht tegen de uitleg van de citaten opgenomen in rechtsoverweging 3.39. De overige klachten (onder 1.8 en 1.9) behoeven in dat licht geen behandeling. Onderdeel 2”
r.o. 2.18Enquête: wanbeleid door gebrekkige informatieverschaffing aan AVA en onvolledige jaarrekeningen
“Over deze klacht valt ter inleiding het volgende te zeggen. Krachtens art. 2:355 lid 1 BW kan de Ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers, één of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen treffen, indien uit het enquêteverslag van wanbeleid is gebleken. De Hoge Raad overwoog omtrent het begrip wanbeleid in zijn Ogem-beschikking(5) dat de wetgever bewust heeft afgezien van het opnemen in de wet van een omschrijving van dat begrip, nu dit wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt en de rechter voor elk afzonderlijk geval moet beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken. De Hoge Raad stelde zich achter de invulling die de Ondernemingskamer aan het begrip wanbeleid had gegeven door te toetsen aan elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Hij oordeelde voorts dat ook incidenteel handelen wanbeleid kan opleveren, hetgeen 'met name' het geval is wanneer dat handelen ernstige gevolgen voor de onderneming heeft gehad. De Hoge Raad verwierp de stelling dat van wanbeleid slechts kan worden gesproken, indien daarvan schade het gevolg is.”
r.o. 2.2 · lid 1“[…] sprake kan zijn van wanbeleid. Er bestaat meningsverschil in twee opzichten namelijk ten eerste over de vraag of in dit opzicht moet worden onderscheiden tussen onderneming en rechtspersoon en ten tweede over de verhouding tussen het begrip wanbeleid en de zojuist bedoelde elementaire beginselen. Wat betreft de eerstgenoemde controverse: volgens sommigen(6) is wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW niet beperkt tot gevallen van strijd met genoemde beginselen. De term 'verantwoord ondernemerschap' duidt volgens hen op een beleid ten aanzien van de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming. Wanbeleid kan daarnaast ook betrekking hebben op onvoldoende functioneren van de vennootschap als rechtspersoon. Wat betreft het tweede punt van meningsverschil is Mok(7) is van oordeel dat uit de Ogem-beschikking van de Hoge Raad niet mag worden afgeleid dat alleen bij strijd met bovengenoemde beginselen van wanbeleid kan worden gesproken. Volgens hem zijn die beginselen bovendien niet scherp omschreven waardoor de nadere omlijning van het begrip 'wanbeleid' sterk casuïstisch blijft. Anderen(8) lijken daarentegen van mening dat alleen bij strijd met genoemde beginselen van […]”
r.o. 2.3“[…] 1 is opgemerkt (zie hiervoor, nr. 2.9 en 2.13), doet aan het oordeel dat ten aanzien van een bepaalde beleidsfout van wanbeleid kan worden gesproken, niet [zonder meer] af dat die fout later is hersteld/om andere redenen is geëindigd. Dit kan wel een rol spelen bij de vraag of al dan niet (nog) voorzieningen dienen te worden getroffen. Doel van het treffen van voorzieningen als bedoeld in artt. 2:355 lid 1 jo.356 en 357 BW is immers de Ondernemingskamer ruime bevoegdheden te verschaffen om aan het geconstateerde wanbeleid een einde te maken en de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken en te beperken.(45) De door het subonderdeel aangevoerde beëindiging van de Hardamant-constructie heeft er immers niet toe geleid dat de jaarrekeningen over het genoemde tijdvak alsnog voldoende openheid omtrent die constructie geven. Aldus is noch onjuist noch onbegrijpelijk dat de OK heeft geoordeeld dat de besluiten die hebben geleid tot de vaststelling van de jaarrekeningen over de jaren 1995 tot en met 1999 worden vernietigd opdat deze alsnog op de juiste wijze worden vastgesteld en het vereiste inzicht over het genoemde tijdvak verschaffen. 3. Conclusie Deze strekt […]”
r.o. 2.34 · lid 1Enquête: wanbeleid en kostenverhaal op bestuurder bij failliete projectvennootschap
“De onderdelen H tot en met L richten zich tegen het oordeel dat van wanbeleid sprake is geweest. Voor het begrip wanbeleid is van belang hetgeen de Hoge Raad in zijn beschikking met betrekking tot de Ogem-enquête(18) heeft overwogen: "7.2. Blijkens de ontstaansgeschiedenis van art. 2:355 BW heeft de wetgever het niet nodig geacht in de wet een omschrijving van het begrip "wanbeleid" op te nemen, omdat het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt en de rechter toch in elk afzonderlijk geval zal moeten beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken (m.v.a. p. 14, Tweede Kamer 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6). Hieruit volgt dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (m.v.a., t.a.p.).”
r.o. 2.18“[…] of laakbare handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat Ogem te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid. Deze werkwijze en het daarbij gehanteerde criterium geven geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW." Boukema(19) merkt op dat voor een antwoord op de vraag of van onjuist beleid kan worden gesproken, het beleid aan de doeleinden van de vennootschap moet worden getoetst. Van Schilfgaarde(20) legt de uitdrukking "strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap" zo uit dat aan de ondernemer weliswaar een ruime beleidsvrijheid moet worden gelaten wat betreft de door hem te nemen bedrijfsbeslissingen, maar dat nauwkeurig moet worden nagegaan op grond van welke gegevens en volgens welke procedures de ondernemer tot die beslissingen is gekomen. Maeijer(21) vat de rechtspraak van de Hoge Raad en de Ondernemingskamer samen in een aantal aspecten die bij het oordeel dat er sprake is van wanbeleid, een rol kunnen spelen. Voor het onderhavige geschil zijn de volgende […]”
r.o. 7.3“[…] de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. De curator heeft de Ondernemingskamer verzocht [verzoekster] en RCB in de kosten te veroordelen. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 4 juni 1997 inzake Text Lite(28) het volgende overwogen: "4.1.2. Uit het bepaalde in de artt. 2:355 jo 2:356 en 2:354 BW vloeit rechtstreeks voort dat in de in die bepalingen bedoelde situaties de Ondernemingskamer bevoegd is voorzieningen te treffen ten laste van individuele bestuurders en commissarissen en te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden op (een of meer van) hen. De uitoefening van die bevoegdheden zal gemotiveerd moeten worden, hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de Ondernemingskamer zal moeten oordelen omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen.”
r.o. 2.28Enquête: verlenging door OK van commissarisbenoeming en aansprakelijkheidsverzekering commissaris
“Ingevolge het bepaalde in art. 2:355 BW kan de Ondernemingskamer voorzieningen treffen, indien uit het verslag van de onderzoeker(s) van wanbeleid is gebleken. Voorzieningen worden getroffen op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers en de in art. 2: 355 BW omschreven anderen of op vordering van de Advocaat-Generaal (bij het Hof). In art. 2:356 BW wordt een limitatieve opsomming van de voorzieningen gegeven die de Ondernemingskamer kan treffen.”
r.o. 3.3“Uit de beschikking van de Hoge Raad van 4 november 1987, NJ 1988, 578 m.nt. Ma volgt dat niet gespecificeerd behoeft te worden welke voorzieningen men verzoekt. De regeling in de art. 2:355 tot en met 2:358 BW strekt ertoe om, indien uit het verslag van het verrichte onderzoek van wanbeleid blijkt, de Ondernemingskamer ruime bevoegdheden te verschaffen ten einde haar in staat te stellen aan dat wanbeleid een einde te maken en de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken en te beperken, aldus de Hoge Raad(9).”
r.o. 3.4“[…] terzake van de vervulling van zijn functie als commissaris, geen rechten tegenover deze commissaris geldend kunnen maken, en dat [verzoekster] gehouden is de commissaris in ieder opzicht terzake van eventuele aansprakelijkheden op grond van de vervulling van die functie te vrijwaren, danwel zou de Ondernemingskamer deze voorzieningen bij wege van onmiddelijke voorziening op voet van artikel 2:355-3 BW kunnen treffen."”
r.o. 3.16“[…] indien onderdeel 6 van het eerder ingediende verzoekschrift tot cassatie (tegen de vorige beschikking van het hof) slaagt. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 1 maart 2002 in rov. 3.13 geoordeeld dat onderdeel 6 faalt. 27 Dit volgt uit HR 4 november 1987, NJ 1988, 578 in verbinding met art. 357 lid 1 BW, dat in rov. 3.3 (eerste alinea) van die beschikking als een van de artikelen 2:355 t/m 2:358 BW wordt genoemd. 28 Zie tevens rov. 3.4 van de bestreden beschikking. 29 De klachten tegen die overwegingen zijn door de Hoge Raad in zijn meergenoemde beschikking van 1 maart 2002 ongegrond bevonden.”
r.o. 3.37Enquête: wanbeleid bij inbrengtransactie, kostenverhaal op commissaris, cassatieberoepen te verwerpen
“De vernietiging van de beschikking van de OK van 22 juni 2000 hoeft geen gevolgen voor de onderhavige procedure te hebben. De enquête blijft rechtsgeldig, voor zover zij is gevorderd door de a.-g. bij het hof. Ook de op grond van de artt. 2:355-356 BW door de a.-g. gevorderde en door de OK toegewezen voorzieningen blijven dus (afgezien van de uitkomst van de onderhavige procedure) in stand. Het gaat hier om de vaststelling dat is gebleken van wanbeleid van De Vries Robbé en om de vernietiging van het besluit van de a.v.a. van De Vries Robbé van 26 juni 1998, strekkende tot het verlenen van décharge van de r.v.c. en het bestuur over het in 1997 uitgeoefende toezicht resp. gevoerde beleid.”
r.o. 3.2.1Enquête: wanbeleid familievennootschap en grenzen aan OK-voorzieningen (structuurcommissaris)
“[…] Deze schrijvers menen dat de term alleen betrekking heeft op wanbeleid t.a.v. de onderneming. Anders, in de zin dat alleen i.g.v. strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap sprake is van wanbeleid: Van der Grinten, a.w., nr. 367, p. 647 en W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 1996, p. 4.3.4.. 21. Vgl. C.A. Boukema, Rechtspersonen (losbl.) aant. 2 bij art. 2:355 BW; P. van Schilfgaarde, a.w., p. 311; L. Timmerman, De concretisering van vage normen in het ondernemingsrecht, in: Van vennootschappelijk belang (Maeijer-bundel), 1988, p. 338 en Th. S. IJsselmuiden, TVVS 1990, p. 129-130 (n.a.v. de beschikking-OGEM) en TVVS 1995, p. 197. 22. § 10, p. 12-22. Vgl. verweerschrift in cassatie, nr. 5.3, p. 9-10. 23. Vgl. OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481, en de noot van J.M.M. Maeijer onder deze uitspraak. Zie ook verweerschrift in cassatie, nr. 5.5, p. 10-11. 24. Ik neem aan dat de OK verwijst naar nr. 12 van de notulen van de a.v.a. van 23 maart 1998 (bijlage 3 bij het verslag van de onderzoeker). 25. Vgl. Asser/Maeijer, a.w., nr. 256, p. 328, die meent dat het begrip "zwaarwegend belang" in art. 2:217, lid 2 BW beperkt moet worden uitgelegd. Anders: Van […]”
r.o. 3.7.1Kan een vennootschap zelf een enquête bij zichzelf verzoeken? Conclusie P-G
“In een uitspraak van 23 april 1998(30) heeft de OK de bevoegdheid van de rechtspersoon om de in art. 2:355 bedoelde verzoeken te doen gebaseerd op de strekking en het systeem van de wet. De OK heeft daarin overwogen: "Weliswaar noemt artikel 2:355 BW de rechtspersoon niet als een van degenen die de in het artikel bedoelde verzoeken kan doen, doch op grond van het systeem en de strekking van de wet moet worden aangenomen dat zij die bevoegdheid niettemin heeft en wel op grond van de volgende overwegingen. Ook de rechtspersoon kan na het uitbrengen van een enquêteverslag belang hebben bij het vaststellen van wanbeleid. Bovendien bieden de artikelen 2:346 aanhef en onder c juncto 2:355 BW aan de rechtspersoon de mogelijkheid bij overeenkomst aan derden bepaalde bevoegdheden ter zake van het enquêterecht te verlenen. Het ligt dan voor de hand aan te nemen dat de rechtspersoon zelf die bevoegdheden, althans die tot het doen van de hier aan de orde zijnde in artikel 2:355 BW bedoelde verzoeken, eveneens toekomt. Tenslotte wijst ook de in artikel 2:354 BW aan de rechtspersoon toegekende bevoegdheid, die verwant is aan het verzoek tot vaststelling van wanbeleid, in die richting."”
r.o. 3.5.1Conclusie: OK mag zonder enquête geen wanbeleid vaststellen of voorzieningen treffen (Gucci/LVMH)
“De verzoeksters van cassatie in zaak A (de Stichting c.s.) hebben gewezen op de verschillende fasen waarin de regeling van het recht van enquête verdeeld is, i.h.b. de procedure op grond van art. 2:345 BW en die op grond van art. 2:355 BW. In een geval als het onderhavige, waarin de OK heeft geoordeeld dat de relevante feiten vaststaan, zou zij behoren te volstaan met afwijzing van de enquête. Voorts zou het hof hebben miskend dat het aan de (oorspronkelijke) verzoekers is te beslissen of zij, op basis van het enquêteverslag een procedure op grond van art. 2:355 (tot het treffen van voorzieningen) aanspannen. De hier bedoelde verzoekers van cassatie hebben aangevoerd dat in het door de OK gevolgde stelsel de overige in art. 2:355, lid 1, genoemde partijen de mogelijkheid wordt onthouden de OK te verzoeken voorzieningen te treffen.”
r.o. 4.2.1 · lid 1“Het cassatiemiddel, incidenteel voorgesteld door Gucci Group N.V., loopt, voor zover hier van belang, parallel met de al besproken klachten van de Stichting c.s. Hetzelfde geldt voor het incidentele middel van PPR c.s., dat gelijkluidend is aan dat van Gucci Group N.V. Het wijst er op dat het wettelijk stelsel inhoudt dat er twee te onderscheiden procedures zijn (die van art. 2:345 en die van art. 2:355 BW). Wordt in de eerste procedure het verzoek om een enquête afgewezen, dan is die procedure - behoudens beroep in cassatie - afgelopen. Wordt het toegewezen, dan benoemt de OK een of meer onderzoekers.”
r.o. 4.4.1“Eerst als uit het enquêteverslag van wanbeleid bij de betrokken onderneming is gebleken, kan de OK voorzieningen treffen. Zulks kan slechts indien een verzoek als bedoeld in art. 2:355 BW is ingediend. Een dergelijk verzoek zou - aldus zou volgen uit het tweede lid van het genoemde wetsartikel - eerst na nederlegging van het verslag ter griffie kunnen worden gedaan.”
r.o. 4.4.2“De bewoordingen van art. 2:355 BW wekken de indruk dat maatregelen alleen kunnen worden getroffen op grond van het verslag van de onderzoekers: "1. Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan de ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers (...) een of meer van de in het volgende artikel genoemde voorzieningen treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. 2. Het verzoek moet geschieden en de vordering moet worden ingesteld binnen twee maanden na nederlegging van het verslag ter griffie."9”
r.o. 5.2.2.1Enquête: cassatiebevoegdheid, doelen enquêterecht en begrip wanbeleid
“. Middel III stelt dat de aandeelhouders die het in art. 2:355 BW bedoelde verzoek hebben gedaan ([verweerders]) geen vermogensrechtelijk belang bij hun verzoek hadden, terwijl ook enig ander belang moest ontbreken, omdat Ogem ten tijde van de indiening van dat verzoek al ontbonden was. Middel IV verdedigt dat de bedoeling van het enquêterecht is tot sanering van de desbetreffende onderneming te komen. Na het faillissement van Ogem had de ondernemingskamer uit hoofde van de artt. 2:355 en 356 geen taak en geen bevoegdheid meer. Middel V betoogt dat art. 356 geen verklaring voor recht kent. Ook in het algemeen wordt een losse verklaring voor recht slechts door bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd. Daarvan blijkt niet uit de bestreden beschikking. Middel XIV maakt er bezwaar tegen dat de ondernemingskamer vernietiging van besluiten tot decharge in beginsel als voorziening toelaatbaar en mogelijk heeft geacht. De onjuistheid van die opvatting zou mede volgen uit het doel van de bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen, t.w. sanering van de rechtspersoon.”
r.o. 3.1“[…] Dat komt bijzonder duidelijk naar voren uit de overwegingen in nr. 4.2. over Beton- und Monierbau, maar uit de andere punten waarop wanbeleid is aangenomen, evenzeer. Uiteraard geeft de ondernemingskamer een oordeel achteraf, maar ik meen dat zij zich moeite heeft gegeven zich zoveel mogelijk los te maken van de ‘’wijsheid achteraf’’. Verder verdedigt het middel dat wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW geen wanbeleid van de rechtspersoon is, maar wanbeleid van de personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon, althans van deze organen. Naar mijn mening vindt deze stelling geen steun in de wet. Art. 345 spreekt over een onderzoek naar het beleid van een rechtspersoon. Het woord wanbeleid in art. 355, lid 1, slaat op het woord beleid in art. 345 terug, zodat daarmee wel degelijk wanbeleid van de rechtspersoon is bedoeld. Dat een rechtspersoon handelt door haar organen en dat die organen bestaan uit natuurlijke personen doet daaraan niet af. Onderdeel e van het middel stelt dat de ondernemingskamer zou hebben miskend dat wanbeleid in de zin van art. 355 een structureel karakter draagt. Zij zou ten onrechte incidenten hebben beschouwd, zonder het eventuele […]”
r.o. 7.2.4“[…] de voorzieningen betrekking hebben op de vernietiging van besluiten inzake van de jaarrekeningen. Ook die klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich (in de laatste alinea van r.o. 4.12.) wel gebaseerd op de staat van insolventie, maar uit het verband blijkt dat het daarbij het oog heeft op andere gevraagde voorzieningen dan vernietiging van de besluiten inzake de jaarrekeningen. Art. 2:355, lid 1, BW geeft de ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid. Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan zij (indien verzocht of gevorderd) de voorzieningen treffen, die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Het vernietigen van de besluiten inzake de jaarrekeningen heeft de ondernemingskamer in deze zaak niet geboden geacht. Dat discretionair oordeel is noodzakelijkerwijs van feitelijke aard. De ondernemingskamer heeft dit oordeel gemotiveerd in de tweede alinea van r.o. 4.12. Het incidentele middel acht dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat de motivering die het hof gegeven heeft op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten. Het hof heeft overwogen dat uit deelneming door leden van de raad van commissarissen en de raad van bestuur op […]”
r.o. 7.3.5 · lid 1Einde enquêteprocedure en niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen onmiddellijke voorzieningen (e-Traction)
In een enquêteprocedure bestrijden aandeelhouders in cassatie een beschikking van de OK over onmiddellijke voorzieningen, terwijl de OK de enquêteprocedure en de voorzieningen daarna heeft beëindigd. De A-G wijst op de e-Traction-beschikking: na het einde van de enquêteprocedure kunnen geen onmiddellijke voorzieningen meer worden getroffen en kan niet meer over eerder getroffen voorzieningen worden geklaagd. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.
Enquête: wanbeleid bij transacties met controlerende aandeelhouder; gevolgen van vernietiging OK-beschikking
In een enquêtezaak over een beursvennootschap concludeert de A-G over cassatieklachten tegen de vaststelling van wanbeleid bij transacties met de controlerende aandeelhouder en de aanwijzing van verantwoordelijke bestuurders en commissarissen. Hij bespreekt de gevolgen van een vormverzuim, het niet adequaat oproepen van een belanghebbende, en stelt dat vanwege de partiële werking van cassatie alleen de gebeurtenissen uit 2008 opnieuw moeten worden beoordeeld. De klachten over de overname en de carve out in 2013 en over de betekenis van een fairness opinion faalt hij.
Afschrift openbaar enquêteverslag aan derde: uitleg 'ter inzage leggen' artikel 2:353 BW
In een zaak over een enquêteverslag dat de OK voor een ieder ter inzage had gelegd, stelde een bestuurder en enig aandeelhouder dat de Staat onrechtmatig handelde door een derde een kopie te sturen. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep: 'ter inzage leggen' in artikel 2:353 lid 2 BW moet in de huidige tijdsgeest worden gelezen en verzet zich niet tegen verstrekking van een afschrift van een openbaar verslag.
Conclusie: maatstaf ernstig verwijt artikel 2:9 BW en gewicht enquêtebeschikkingen
In deze conclusie gaat het om de interne aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW en het gewicht van OK-beschikkingen over wanbeleid en enquêtekosten in een gewone civiele procedure. De A-G meent dat het hof een te strenge maatstaf hanteerde, omdat een ernstig verwijt de norm is, en dat het de gestelde feiten niet buiten beschouwing mocht laten. OK-beschikkingen binden de burgerlijke rechter niet. Hij concludeert tot vernietiging.
Onmiddellijke voorzieningen in enquête bij coöperatie met drie leden en patstelling
“[…] juist beleid of een juiste gang van zaken van de rechtspersoon te twijfelen (vgl. art. 2:350 lid 1 BW), in welk geval de OK binnen een redelijke termijn nadat die onmiddellijke voorziening is getroffen, moet beslissen over de vraag of een onderzoek wordt gelast. Deze wijziging vloeit ook voort uit de rechtspraak, in het bijzonder de DSM-beschikking van de Hoge Raad. Ik wijs er nog op dat art. 2:355 lid 3 BW onder meer art. 2:349a BW van overeenkomstige toepassing verklaart, wat onderstreept dat deze laatste bepaling ook relevant is voor de ‘tweede procedure’ (ook wel ‘tweede fase’ genoemd) waaruit het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête bestaat, en waarin, kort gezegd, wordt voortgebouwd op de ‘eerste procedure’ (‘eerste fase’) in die zin dat daarin centraal staan (het verslag van) het in de eerste procedure gelaste onderzoek en de desverzochte beoordeling door de OK op basis van dat verslag van de vragen of sprake is geweest van wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW) en zo ja, welke voorzieningen dan eventueel dienen te worden getroffen. Dit laatste speelt in de onderhavige zaak vooralsnog niet, nu daarin de ‘eerste procedure’ (‘eerste fase’) aan de orde is. In […]”
r.o. 3.4 · leden 1, 3Verbodenverklaring en ontbinding informele vereniging (motorclub) op grond van artikel 2:20 BW
“[…] van art. 2:20 BW. Bij contentieuze verzoekschriftprocedures is het minder vanzelfsprekend dan bij voluntaire verzoekschriftprocedures dat de aard van de zaak zich verzet tegen toepasselijkheid van de bewijsregels uit (per definitie contentieuze) dagvaardingsprocedures. Ik noem twee voorbeelden uit Boek 2 BW van rechtspraak over art. 284 Rv. De aard van de tweede fase van de enquêteprocedure (2:355 BW), waarin de wetgever spoed geboden acht, brengt mee dat de ondernemingskamer niet gehouden is in te gaan op een aanbod tot bewijslevering. De aard van de procedure tot ontslag van een stichtingsbestuurder (art. 2:298 BW) verzet zich niet tegen toepassing van de algemene regels van bewijsrecht. In 1965 oordeelde de Hoge Raad nog dat het ‘vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen’ in de zin van art 6 lid 1 EVRM slechts betrekking heeft op (contentieuze) twistgedingen. Inmiddels wordt ervan uitgegaan dat ook voluntaire civiele procedures onder het bereik van art. 6 EVRM vallen.”
r.o. 2.25“Onderdeel A faalt. In het onderdeel wordt niet geklaagd over art. 6 EVRM ten aanzien van het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen. Volgens het onderdeel is onmiskenbaar sprake van vervolging (‘criminal charge’, of ‘accusation en matière pénale’) in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. Laatstgenoemd begrip wordt door het EHRM autonoom uitgelegd. Ook rechtspersonen kunnen zich beroepen op art. 6 EVRM. Alvorens in Straatsburg geklaagd kan worden over schending van een verdragsbepaling, geldt dat ten minste in substantie (‘in substance’) voor de nationale rechter een beroep op die verdragsbepaling moet zijn gedaan (art. 35 EVRM). In de onderhavige zaak wordt in het onderdeel niet verwezen naar vindplaatsen in feitelijke instanties waar uitdrukkelijk dan wel ‘in substance’ een beroep wordt gedaan op het ‘criminal charge’-karakter van verbodenverklaring en ontbinding op de voet van art. 2:20 lid 1 BW en schending van uit het EVRM voortvloeiende waarborgen die verband houden met het gestelde ‘criminal charge’-karakter. Wanneer aangenomen moet worden dat sprake is van een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, gelden in beginsel de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 […]”
r.o. 2.26Curaçaose enquête: anterieure feiten en reikwijdte van het bevolen onderzoek
“De enquêteprocedure bestaat dus uit een soort drietrapsraket. In de voorfase van art. 2:349 lid 1 BW/2:273 BWC dienen de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de vennootschap schriftelijk kenbaar te worden gemaakt. In de eerste fase draait het bij de toewijzing van het enquêteverzoek ex art. 2:350 lid 1 BW/2:274 lid 1 BW om de vaststelling van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. In de tweede fase, kan na deponering van het onderzoeksverslag, worden verzocht om vaststelling van wanbeleid ex art. 2:355 BW/2:282 BWC. Uit de hiervoor weergegeven passage in de MvT kan worden afgeleid dat in dit “voortschrijdend proces” aan steeds strengere normen wordt getoetst: van bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken in de voorfase, naar gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen in de eerste fase tot wanbeleid in de tweede fase.”
r.o. 3.12Enquête: kostenverhaal ex artikel 2:354 BW op feitelijk bestuurder, hoofdelijk
“Assink meent dat voor toepassing van art. 2:354 BW op een medebeleidsbepaler niet zonder meer bepalend is dat art. 2:354 BW niet een met art. 2:138/248 lid 7 BW vergelijkbaar gelijkschakelingsmechanisme kent. Volgens hem is art. 2:354 BW een regeling van eigen aard met een open karakter, die moet worden bezien in het licht van de doeleinden van een enquête(procedure). Hij schrijft verder dat voor een door de ondernemingskamer voorgestane ruime toepassing van art. 2:354 BW pleit dat de gedragslijn van een (mede)beleidsbepaler ook – mede – object kan zijn van onderzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW (en dus ook meegewogen kan worden in het kader van art. 2:350 lid 1 BW en art. 2:355 lid 1 BW). Een ruime toepassing zou bovendien passen bij de regulerende zijde van het ondernemingsrecht, waarvan het enquêterecht een belangrijk onderdeel vormt.”
r.o. 2.17 · lid 1Enquête Fortis: wanbeleid systeembank, hindsight bias en verhouding tot Wft
“[…] rov. 6.133 – dat het besluit van 29 april 2008 van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis tot het verlenen van decharge, dat geen rekening met dit wanbeleid hield, in het licht hiervan niet op goede gronden is genomen en dat het daarom geboden is om – in zoverre de gevolgen van het wanbeleid ongedaan makend – overeenkomstig het verzoek van VEB c.s. dat besluit op de voet van art. 2:355 BW te vernietigen voor zover de decharge het beleid betreft, dat is gevoerd ten aanzien van de informatieverschaffing omtrent (de risico’s verband houdende met) de subprime portefeuille van Fortis in het op 24 en 25 september 2007 gepubliceerde prospectus en de daarin opgenomen trading update. 3.169 In rov. 6.134 gaat de Ondernemingskamer in op het betoog van Fortis dat het verzoek tot vernietiging niet kan worden toegewezen omdat de aandeelhouders van Fortis op 29 april 2008 volledig bekend waren met de blootstelling van Fortis aan de subprime en de (geschatte) gevolgen van die blootstelling op haar resultaat en dat zij de dechargebesluiten van die datum met deze kennis hebben genomen. Deze bekendheid vloeit volgens Fortis voort uit de op 8 november 2007 gepubliceerde […]”
r.o. 6.83Loyaliteitsdividend DSM en onmiddellijke voorzieningen: cassatie in het belang der wet
“[…] van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht;(41) (ii) de Ondernemingskamer is sinds de herziening van het enquêterecht in 1970 de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen na gebleken wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW). Art. 2:356 BW bevat een limitatieve(42) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid, zoals bedoeld in art. 2:355 BW, is gebleken; (iii) de SER heeft in 1988 advies uitgebracht over onder meer de vraag of het wenselijk is de Ondernemingskamer de bevoegdheid te geven voorzieningen te treffen "in afwachting van de uitslag van het onderzoek";(43) (iv) het SER-advies bevatte de aanbeveling de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen te verruimen tot de eerste fase en de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen limitatief te omschrijven conform art. 2:356 BW; (v) de wetgever heeft dit advies in 1994 overgenomen, behoudens de limitatieve omschrijving van de te treffen voorzieningen waarvoor de […]”
r.o. 3.67 · lid 1
Hoven en Ondernemingskamer (4)
Einde enquêteprocedure van rechtswege na verstrijken termijn artikel 2:355 lid 2 BW
“De Ondernemingskamer stelt vast dat er in deze zaak geen verzoek als bedoeld in artikel 2:355 lid 1 BW is ingediend binnen de in het tweede lid van dit artikel genoemde termijn van twee maanden na nederlegging van het onderzoeksverslag ter griffie. Daarmee is aan de onderhavige enquêteprocedure per 25 mei 2026 een einde gekomen en is op die datum ook in deze procedure getroffen onmiddellijke voorziening geëindigd.”
r.o. 2.1 · lid 1Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor bezoldiging zonder statutair AVA-besluit
“[…] 27 september 2000, nr. OK 80, NJ 2000, 653, heeft geoordeeld, houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, nr. R 02/078, NJ 2003, 486 ook aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en òfwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd òfwel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (rov. 5). De Hoge Raad overwoog tevens dat het begrip "wanbeleid" in art. 2:355 BW kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en […]”
r.o. 3.9“[…] 27 september 2000, nr. OK 80, NJ 2000, 653, heeft geoordeeld, houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, nr. R 02/078, NJ 2003, 486 ook aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en òfwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd òfwel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (rov. 5). De Hoge Raad overwoog tevens dat het begrip "wanbeleid" in art. 2:355 BW kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en […]”
r.o. 3.9.4Enquête beëindigd na schikking; onmiddellijke voorzieningen opgeheven, functionarissen ontheven
“De Ondernemingskamer constateert dat naast de in 1.5 genoemde verzoeken, er in deze zaak (verder) geen verzoek als bedoeld in artikel 2:355 lid 1 BW is ingediend binnen de in het tweede lid van dit artikel genoemde termijn. Hiermee is aan de enquêteprocedure in de zaak met nummer 200.318.402/02 OK een einde gekomen. De Ondernemingskamer zal de getroffen onmiddellijke voorzieningen beëindigen en aldus mr. F.P.G. Dix, mr. A.J.A. Jansen en mr. R.G. Roeffen ontheffen uit hun functies.”
r.o. 2.2 · lid 1OK gelast enquête Nexperia; tegenstrijdig belang CEO en strategiewijziging
Twee vennootschappen in de halfgeleiderindustrie verzoeken een enquête, onder meer wegens tegenstrijdig belang-transacties met een leverancier van de controlerend aandeelhouder en het terugkomen op toezeggingen aan het ministerie. De OK oordeelt dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, mede omdat de verhoogde zorgvuldigheid bij tegenstrijdig belang (artikel 2:239 lid 6 BW) niet is gebleken. Zij beveelt een onderzoek en handhaaft de onmiddellijke voorzieningen, waaronder de schorsing van de CEO en het beheer van de aandelen.