Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête · Afdeling 2. Het recht van enquête
Artikel 2:350 BW
In deze vorm in werking sinds 1 januari 2013, laatst gewijzigd bij Stb. 2012, 274
De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.
Indien de ondernemingskamer het verzoek afwijst, en daarbij beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan, kan de rechtspersoon tegen de verzoeker of verzoekers bij de ondernemingskamer een eis instellen tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het verzoek lijdt. Voor de instelling van een vordering tegen een verzoeker geldt als diens woonplaats mede de woonplaats die hij voor de indiening van het verzoek heeft gekozen.
Wordt het verzoek toegewezen, dan stelt de ondernemingskamer het bedrag vast dat het onderzoek ten hoogste mag kosten. De ondernemingskamer kan hangende het onderzoek dit bedrag op verzoek van de door haar benoemde personen verhogen, na verhoor, althans oproeping van de oorspronkelijke verzoekers. De ondernemingskamer bepaalt de vergoeding van de door haar benoemde personen. De rechtspersoon betaalt de kosten van het onderzoek alsmede de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de met het onderzoek belaste personen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek; in geval van geschil beslist de ondernemingskamer op verzoek van de meest gerede partij. De ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon voor de betaling der kosten zekerheid moet stellen.
De ondernemingskamer benoemt, tegelijk met de met het onderzoek belaste personen, een raadsheer-commissaris. Indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist, kan de raadsheer-commissaris op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. De raadsheer-commissaris beslist niet dan nadat hij de met het onderzoek belaste personen in de gelegenheid heeft gesteld hun zienswijze aangaande het verlangen te geven. De raadsheer-commissaris kan ook de met het onderzoek belaste personen op hun verlangen een aanwijzing geven. De raadsheer-commissaris beslist niet dan nadat hij de rechtspersoon die in de procedure is verschenen in de gelegenheid heeft gesteld zijn zienswijze aangaande het verlangen te geven. De raadsheer-commissaris kan ook anderen in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven. Tegen beslissingen van de raadsheer-commissaris als bedoeld in dit lid staat geen beroep in cassatie open.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:350 BW (91)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (16)
Funda
Enquête Funda: handelen middellijk aandeelhouder en zorgvuldigheidsplicht artikel 2:8 BW
“Met het voorgaande strookt dat ook het handelen van een organisatorisch met de rechtspersoon verbonden andere rechtspersoon, bijvoorbeeld een middellijk aandeelhouder, onder omstandigheden kan vallen onder het bereik van het beleid en de gang van zaken van die eerstbedoelde rechtspersoon, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van een enquêteprocedure ten aanzien van die eerstbedoelde rechtspersoon. Daaruit volgt dat dit handelen eveneens onderwerp kan zijn van een eventueel daarop volgend onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die eerstbedoelde rechtspersoon. Of bepaald handelen onder het bereik van het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon valt, is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval en de overige hiervoor in 3.4 genoemde gezichtspunten. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden van het concrete geval kunnen onder meer behoren de hoedanigheid of functie van degene wiens handelingen het betreft, diens organisatorische verbondenheid met of betrokkenheid bij de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek betrekking heeft, en diens invloed, al dan niet rechtstreeks, op het beleid en de gang van zaken […]”
r.o. 3.5 · lid 1“De onderdelen 3.7-3.8 keren zich tegen rov. 4.36-4.44 en klagen in de kern genomen dat de ondernemingskamer ten onrechte heeft geoordeeld dat NVM als middellijk aandeelhouder van Funda onder de reikwijdte valt van art. 2:8 lid 1 BW. Op die grond kan op NVM dan ook geen zorgvuldigheidsplicht rusten zoals de ondernemingskamer die heeft aangenomen, waarvan de schending (mede) een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, aldus de onderdelen.”
r.o. 3.6Enquêteverzoek niet op redelijke grond gedaan: maatstaf misbruik van procesrecht
“Art. 2:350 lid 2 BW bepaalt dat de rechtspersoon tegen de verzoeker een eis kan instellen bij de ondernemingskamer tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het verzoek tot enquête lijdt, indien de ondernemingskamer dat verzoek afwijst en daarbij beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met art. 2:350 lid 2 BW is beoogd misbruik van het recht van enquête tegen te gaan. De voorwaarde voor het instellen van de hiervoor bedoelde eis tot schadevergoeding, te weten dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, vrijwaart een verzoeker die met normale zorgvuldigheid te werk gaat en de wettelijke voorschriften in acht neemt, van aansprakelijkheid. De ondernemingskamer kan ambtshalve beslissen dat een enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan.”
r.o. 3.2 · lid 2“Uit het voorgaande volgt dat een verzoek tot enquête niet op redelijke grond is gedaan in de zin van art. 2:350 lid 2 BW als het doen van dit verzoek in de verhouding tot de rechtspersoon misbruik van procesrecht oplevert. Van zodanig misbruik is pas sprake als het doen van het verzoek tot enquête, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de rechtspersoon achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verzoeker zijn verzoek tot enquête baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht door het doen van een verzoek tot enquête past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.”
r.o. 3.3 · lid 2Enquête SNS: verschoningsrecht en recht van rechtspersoon om inzage te weigeren
“[…] in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.7. Voor zover in cassatie van belang, komen die op het volgende neer. (i) Bij beschikking van 26 juli 2018 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013, met benoeming van een raadsheer-commissaris zoals bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW. (ii) Bij beschikking van 2 augustus 2018 heeft de ondernemingskamer de onderzoekers aangewezen. (iii) Het door de onderzoekers opgestelde plan van aanpak omvat als bijlage een lijst van 45 (categorieën van) documenten die de onderzoekers digitaal aangeleverd willen krijgen, waaronder de notulen van de vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen van SNS Reaal c.s. en Propertize B.V. (voorheen genaamd SNS Property Finance B.V.) over de periode van 1 januari 2006 tot 1 februari 2013. (iv) SNS Reaal c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat aan hen met betrekking tot gedeeltes van de opgevraagde documenten een beroep toekomt op een van advocaten en notarissen afgeleid verschoningsrecht. Vervolgens hebben SNS Reaal c.s. en de onderzoekers afgesproken dat SNS […]”
r.o. 2.2 · lid 4“De raadsheer-commissaris kan op de voet van art. 2:350 lid 4 BW aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. Ten aanzien van de rechtspersoon waarop het onderzoek betrekking heeft, geeft art. 2:351 lid 1 BW de onderzoekers onder meer het recht tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers waarvan zij de kennisneming nodig achten voor een juiste vervulling van hun taak. De rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers zijn verplicht om mee te werken aan het onderzoek. Wanneer een onderzoeker inzage wordt geweigerd, kan de raadsheer-commissaris op grond van art. 2:352 lid 1 BW de bevelen geven die de omstandigheden nodig maken. Verschoningsrecht”
r.o. 3.2.1 · lid 4“[…] gegevensdragers van de rechtspersoon wegens de vertrouwelijkheid van de daarin vervatte, met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie, zonder dat de advocaat of notaris zich ten aanzien van deze informatie op zijn verschoningsrecht heeft beroepen (zie hiervoor in 3.2.4), dient de raadsheer-commissaris, op verzoek of ambtshalve, in het kader van een eventueel te geven aanwijzing (art. 2:350 lid 4 BW) of bevel (art. 2:352 lid 1 BW), te beoordelen of de vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie voor de rechtspersoon een voldoende gewichtige reden oplevert om in zoverre niet te voldoen aan de plicht om mee te werken aan het onderzoek. Van een dergelijke gewichtige reden is, in het licht van het hiervoor in 3.3.1 genoemde belang, in beginsel sprake indien het gaat om informatie waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en zijn advocaat of notaris, verborgen dient te blijven.”
r.o. 3.4.1 · lid 4Leaderland
Enquête: kostenverhaal ex artikel 2:354 BW op feitelijk bestuurder en hoofdelijkheid
“[…] niet zonder een uitdrukkelijke wetsbepaling (ook) op een feitelijk bestuurder als [eiser 1] kunnen worden verhaald. Art. 2:354 BW laat slechts kostenverhaal toe op een formeel bestuurder, aldus de klacht. 3.3.2 Ingevolge art. 2:345 lid 1 BW kan de ondernemingskamer een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat de rechtspersoon de kosten van dat onderzoek betaalt. Op grond van art. 2:354 BW kan de ondernemingskamer, na kennisneming van het verslag van het onderzoek, op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op (voor zover hier van belang) een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Zoals is overwogen in HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594, NJ 1997/37 (VHS), rov. 3.3.1, strekt art. 2:354 BW ertoe om verhaal van onderzoekskosten mogelijk te maken ten laste van de individuele persoon die in de sfeer van de […]”
r.o. 3.11 · lid 3“Ingevolge art. 2:345 lid 1 BW kan de ondernemingskamer een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat de rechtspersoon de kosten van dat onderzoek betaalt. Op grond van art. 2:354 BW kan de ondernemingskamer, na kennisneming van het verslag van het onderzoek, op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op (voor zover hier van belang) een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Zoals is overwogen in HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594, NJ 1997/37 (VHS), rov. 3.3.1, strekt art. 2:354 BW ertoe om verhaal van onderzoekskosten mogelijk te maken ten laste van de individuele persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden. In overeenstemming met deze strekking is in HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 […]”
r.o. 3.3.2 · lid 3“Beide klachten van het onderdeel falen. Een kostenveroordeling op de voet van art. 2:354 BW strekt, voor zover hier van belang, tot vergoeding van de schade van de rechtspersoon die bestaat in het betalen van de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:350 lid 3 BW. Indien de ondernemingskamer oordeelt dat kosten voor het geheel op ieder van twee of meer personen kunnen worden verhaald, zijn die personen krachtens art. 6:6 lid 2 BW hoofdelijk verbonden. Zoals is geoordeeld in HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671 (Text Lite), rov. 4.3.1, kan het dictum van een beslissing van de ondernemingskamer waarin een verzoek tot verhaal van onderzoekskosten op de voet van art. 2:354 BW is toegewezen, een veroordeling tot betaling van die onderzoekskosten inhouden. Anders dan het onderdeel aanvoert, valt het uitspreken van een dergelijke veroordeling binnen de wettelijke taak van de ondernemingskamer.”
r.o. 3.4.2 · lid 3Meavita
Enquête Meavita: kostenverhaal op bestuurders, nietigheid beschikking OK wegens gedefungeerde rechter
“[…] onderdelen van het middel. 3.5.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten onrechte heeft veroordeeld in (een aandeel in) de onderzoekskosten die AAF op grond van een afspraak met de curatoren voor haar rekening heeft genomen. Voor een dergelijk verhaal op de voet van art. 2:354 BW is volgens het onderdeel slechts ruimte als die onderzoekskosten overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW door de (boedel van de) rechtspersonen zijn betaald. 3.5.2 De wet gaat ervan uit dat de kosten van een enquête steeds door de rechtspersoon worden betaald (art. 2:350 lid 3 BW). Hiervan uitgaande, ligt het voor de hand dat art. 2:354 BW alleen de rechtspersoon aanwijst als degene die een verzoek tot verhaal van deze kosten kan doen. Daarbij is echter geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de rechtspersoon niet zelf de (volledige) kosten van het onderzoek kan opbrengen, en degenen die de enquête hebben verzocht (een deel van) die kosten voor hun rekening nemen, bijvoorbeeld omdat zij een eigen belang hebben bij de enquête. Een zodanig geval kan zich voordoen bij faillissement van de rechtspersoon (vgl. de situatie die aan de orde was in HR 26 juni 2009, […]”
r.o. 3.4 · lid 3“Onderdeel 2 klaagt dat het hof [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten onrechte heeft veroordeeld in (een aandeel in) de onderzoekskosten die AAF op grond van een afspraak met de curatoren voor haar rekening heeft genomen. Voor een dergelijk verhaal op de voet van art. 2:354 BW is volgens het onderdeel slechts ruimte als die onderzoekskosten overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW door de (boedel van de) rechtspersonen zijn betaald.”
r.o. 3.5.1 · lid 3“De wet gaat ervan uit dat de kosten van een enquête steeds door de rechtspersoon worden betaald (art. 2:350 lid 3 BW). Hiervan uitgaande, ligt het voor de hand dat art. 2:354 BW alleen de rechtspersoon aanwijst als degene die een verzoek tot verhaal van deze kosten kan doen. Daarbij is echter geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de rechtspersoon niet zelf de (volledige) kosten van het onderzoek kan opbrengen, en degenen die de enquête hebben verzocht (een deel van) die kosten voor hun rekening nemen, bijvoorbeeld omdat zij een eigen belang hebben bij de enquête. Een zodanig geval kan zich voordoen bij faillissement van de rechtspersoon (vgl. de situatie die aan de orde was in HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 (KPNQwest)). Mede tegen deze achtergrond brengt een redelijke uitleg van art. 2:354 BW mee dat ook de verzoekers van de enquête kunnen verzoeken de door hen betaalde kosten van het onderzoek op de voet van deze bepaling te kunnen verhalen. Het onderdeel gaat uit van een andere rechtsopvatting en faalt daarom.”
r.o. 3.5.2 · lid 3Meavita
Enquête Meavita: kostenverhaal op commissarissen en nietigheid beschikking OK
“[…] nog het volgende te overwegen ten aanzien van de andere onderdelen van het middel. 3.5.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof de Commissarissen ten onrechte heeft veroordeeld in (een aandeel in) de onderzoekskosten die AAF voor haar rekening heeft genomen. Voor een dergelijk verhaal op de voet van art. 2:354 BW is volgens het onderdeel slechts ruimte als die onderzoekskosten overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW door de (boedel van de) rechtspersonen zijn betaald. 3.5.2 De wet gaat ervan uit dat de kosten van een enquête steeds door de rechtspersoon worden betaald (art. 2:350 lid 3 BW). Hiervan uitgaande, ligt het voor de hand dat art. 2:354 BW alleen de rechtspersoon aanwijst als degene die een verzoek tot verhaal van deze kosten kan doen. Daarbij is echter geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de rechtspersoon niet zelf de (volledige) kosten van het onderzoek kan opbrengen, en degenen die de enquête hebben verzocht (een deel van) die kosten voor hun rekening nemen, bijvoorbeeld omdat zij een eigen belang hebben bij de enquête. Een zodanig geval kan zich voordoen bij faillissement van de rechtspersoon (vgl. de situatie die aan de orde was in HR 26 juni 2009, […]”
r.o. 3.4 · lid 3“Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof de Commissarissen ten onrechte heeft veroordeeld in (een aandeel in) de onderzoekskosten die AAF voor haar rekening heeft genomen. Voor een dergelijk verhaal op de voet van art. 2:354 BW is volgens het onderdeel slechts ruimte als die onderzoekskosten overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW door de (boedel van de) rechtspersonen zijn betaald.”
r.o. 3.5.1 · lid 3“De wet gaat ervan uit dat de kosten van een enquête steeds door de rechtspersoon worden betaald (art. 2:350 lid 3 BW). Hiervan uitgaande, ligt het voor de hand dat art. 2:354 BW alleen de rechtspersoon aanwijst als degene die een verzoek tot verhaal van deze kosten kan doen. Daarbij is echter geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de rechtspersoon niet zelf de (volledige) kosten van het onderzoek kan opbrengen, en degenen die de enquête hebben verzocht (een deel van) die kosten voor hun rekening nemen, bijvoorbeeld omdat zij een eigen belang hebben bij de enquête. Een zodanig geval kan zich voordoen bij faillissement van de rechtspersoon (vgl. de situatie die aan de orde was in HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 (KPNQwest)). Mede tegen deze achtergrond brengt een redelijke uitleg van art. 2:354 BW mee dat ook de verzoekers van de enquête kunnen verzoeken de door hen betaalde kosten van het onderzoek op de voet van deze bepaling te kunnen verhalen. Het onderdeel gaat uit van een andere rechtsopvatting en faalt daarom.”
r.o. 3.5.2 · lid 3Enquête: geen recht op kopie gespreksopname en aanpassing verslag door gehoorde personen
“De rolraadsheer heeft ter rolle van 28 maart 2014 als beslissing van de Hoge Raad meegedeeld dat de onderzoeker niet wordt opgeroepen. Daartoe is redengevend dat de onderzoeker zijn onderzoek verricht in opdracht en naar de aanwijzingen van de ondernemingskamer. Als een belanghebbende de ondernemingskamer vraagt aan de onderzoeker bepaalde aanwijzingen te geven, zal de ondernemingskamer alvorens te beslissen de onderzoeker in de gelegenheid kunnen stellen daarop te reageren. Als de onderzoeker hiervan gebruik maakt, brengt dat evenwel niet mee dat hij nadien, als een verzoeker of belanghebbende in cassatie komt van de beslissing van de ondernemingskamer, is te beschouwen als een partij of belanghebbende die in de vorige instantie is verschenen in de zin van art. 426b lid 1 Rv. Het voorgaande is niet anders onder het sinds 1 januari 2013 geldende enquêterecht, waarin is bepaald dat de ondernemingskamer bij de benoeming van de onderzoeker tevens een raadsheer-commissaris benoemt die aan de onderzoeker aanwijzingen kan geven met het oog op de goede gang van het onderzoek (art. 2:350 lid 4 BW).”
r.o. 2.4 · lid 4Enquêtebevoegdheid certificaathouders in onverdeelde nalatenschap; uitvoerbaarheid bij voorraad enquêtebeschikking
“Het onderdeel faalt. In overeenstemming met de in art. 288 Rv. verwoorde hoofdregel kan de ondernemingskamer een eindbeschikking, waarin op de voet van art. 2:350 BW het enquêteverzoek wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Een wetsbepaling die dit verbiedt, ontbreekt. Anders dan wel wordt afgeleid uit HR 2 maart 1994, nr. 49, LJN AB7943, NJ 1994/548, staat art. 2:358 BW (dat alleen voorzieningen betreft die getroffen kunnen worden indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken) aan uitvoerbaarheid bij voorraad van een beschikking als de onderhavige niet in de weg. Een andersluidende opvatting zou, zonder dat dit zijn rechtvaardiging vindt in de aard van de procedure, tekort doen aan het belang dat kan bestaan bij een spoedige aanvang van het noodzakelijk geachte onderzoek. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 358,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en […]”
r.o. 3.7.2KPNQwest
Enquêteverzoek bij failliete vennootschap (KPNQwest): doeleinden enquêterecht en uitvoerbaarheid onderzoek
“De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat […]”
r.o. 3.2.4 · lid 1“Het onderdeel gaat uit van een andere, beperktere opvatting over de toewijsbaarheid van een enquêteverzoek dan hiervoor is uiteengezet en faalt om die reden. Voor terugkomen van HR 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, bestaat geen grond.”
r.o. 3.2.5Enquête: reikwijdte artikel 2:349 lid 1 BW en vrijheid OK bij omvang onderzoek
“[…] art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belangenhebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop. Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een […]”
r.o. 4.4Enquêterecht: onderzoekskosten bij faillissement geen zonder meer boedelschuld; zekerheidstelling door curatoren
“Het derde onderdeel keert zich tegen de door de ondernemingskamer aan haar beslissing ten grondslag gelegde, en in haar eerdere beschikking van 30 juni 2004 inzake DecideWise International (LJN AR 1240; JOR 2004, 231) al uitgesproken opvatting dat de kosten als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van de rechtspersoon ten aanzien waarvan een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW is bevolen. Deze opvatting heeft de Hoge Raad in zijn beschikking in de genoemde zaak van 24 juni 2005, nr. R04/109 (OK 113), NJ 2005, 382, onjuist bevonden. Het onderdeel slaagt derhalve.”
r.o. 3.2 · lid 3“Het eerste onderdeel betreft de, in de zaak die heeft geleid tot de zojuist genoemde beschikking van de Hoge Raad niet aan de orde gestelde, vraag of de ondernemingskamer bevoegd is tot het geven van een beschikking als in dit geding verzocht. Aan het verzoekschrift hebben VEB c.s. onder meer (onder 9) ten grondslag gelegd dat de verplichting van de rechtspersoon, en in geval van faillissement de boedel, tot betaling van de kosten van het onderzoek rechtstreeks uit art. 2:350 lid 3 BW voortvloeit en derhalve een boedelschuld is. Aldus werd een zaak als bedoeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek aan de ondernemingskamer voorgelegd, tot kennisneming waarvan zij op zichzelf bevoegd was (art. 66 lid 1 RO). Dat deze grondslag op een onjuiste rechtsopvatting berust, doet aan die bevoegdheid niet af. Wel leidt dat ertoe dat - zoals de Hoge Raad in zijn laatstgenoemde beschikking in die, voorzover thans van belang gelijk liggende zaak heeft beslist - verzoekers alsnog in hun verzoek niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Het onderdeel wordt dus tevergeefs voorgesteld.”
r.o. 3.3 · lid 3Unilever
Enquête bij vermogensrechtelijk geschil over conversie preferente aandelen Unilever
“De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, ook al heeft die plaats in een concreet geval, naast de hiervoor omschreven doeleinden van het enquêterecht mede de in 4.4.1 bedoelde bezwaren moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Er bestaat evenwel geen grond van de ondernemingskamer te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot […]”
r.o. 4.4.2 · lid 1Decidewise
Kosten enquêteonderzoek na faillissement zijn niet automatisch boedelschuld
“In de bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer haar beslissing erop gegrond dat de verplichting tot betaling van de op de voet van art. 2:350 lid 3 BW vastgestelde kosten van het onderzoek heeft te gelden als boedelschuld, omdat die verplichting niet ontstaat door toedoen of door enige (rechts)handeling van de - failliete - rechtspersoon of - één van - zijn organen, doch het rechtstreeks uit de wet voortvloeiende gevolg is van de - ook in geval van faillissement van de rechtspersoon mogelijke - rechterlijke beslissing dat een onderzoek plaatsvindt naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken rechtspersoon en van de rechterlijke vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten (rov. 3.7). Voor dit oordeel ontleent de ondernemingskamer voorts argumenten aan doel en strekking van het recht van enquête, literatuur en rechtspraak (rov. 3.8 - 3.10). De ondernemingskamer komt tot de slotsom dat de kosten van het bevolen onderzoek uit de boedel van de vennootschap dienen te worden voldaan en dat zij gezien het bepaalde in art. 2:350 lid 3, laatste zin, BW kan bepalen dat de curator voor die kosten zekerheid dient te stellen (rov. 3.11).”
r.o. 3.2 · lid 3“De opvatting van de ondernemingskamer dat de kosten als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van de rechtspersoon ten aanzien waarvan na zijn faillietverklaring een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW is bevolen, is onjuist. Noch de tekst van art. 2:350 lid 3 BW noch ook de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling biedt daarvoor enig aanknopingspunt. De door de ondernemingskamer in aanmerking genomen omstandigheid dat de verplichting van de rechtspersoon om die kosten te betalen een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend gevolg is van de - ook in geval van het faillissement van de rechtspersoon mogelijke - rechterlijke beslissing dat een onderzoek dient plaats te vinden en de rechterlijke vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, brengt evenmin mee dat die verplichting een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende boedelschuld is. De curator van een failliet verklaarde rechtspersoon kan derhalve zelf, onder toezicht van de rechter-commissaris, beslissen in hoeverre hij in het kader van de hem in art. 68 F. opgedragen taak middelen uit de boedel wil gebruiken om daarmee de kosten van […]”
r.o. 3.4 · lid 3Enquête: gegronde redenen twijfel juist beleid bij beëindiging scheepswerf; cassatie verworpen
“Uitgangspunt moet zijn dat het verzoek tot het instellen van een onderzoek op grond van het bepaalde in art. 2:350 BW slechts toewijsbaar is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van gegronde redenen sprake is, kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Het heeft echter niet een voorlopig karakter. Het is immers een eindbeslissing voor zover daarop de beslissing om een onderzoek te bevelen, is gebaseerd. Het verweer van FNV dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is, moet derhalve worden verworpen.”
r.o. 3.3Afwijzing enquêteverzoek vakbonden na reorganisaties blijft in stand
Twee vakbonden verzochten om een enquête naar het beleid van een besloten vennootschap na meerdere reorganisaties. De OK wees dit af omdat er onvoldoende gegronde reden was om aan het beleid te twijfelen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep: de OK hanteerde de juiste maatstaf en motiveerde haar feitelijke oordeel toereikend.
Sluis
Enquête: dividendbeleid, statutenwijziging en vertegenwoordiging van vennootschap bij verweer
Aandeelhouders vroegen een enquête naar het beleid van een besloten vennootschap, omdat de organen niet wilden meewerken aan een statutenwijziging die winstuitkering mogelijk moest maken. De Hoge Raad oordeelt dat langdurig uitblijvende dividenduitkering op grond van een statutaire bepaling gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid kan opleveren. Ook bindt een statutair bevoegde bestuurder de vennootschap bij het voeren van verweer zonder bestuursbesluit, behoudens misbruik van bevoegdheid. De zaak wordt verwezen naar de OK.
Conclusies van de A-G (57)
Enquêtebevoegdheid indirect aandeelhouder: gelijkstelling met aandeelhouder via tussenholdings
“[…] sprake is van belangenverstrengeling bij Archirodon-functionarissen en betrokkenen, die (in)direct controle uitoefenen over Archirodon/de ICI-entiteiten, niet vrijwillig zullen toestaan dat onderzoek naar die belangenverstrengeling bij Archirodon wordt gedaan. Zo’n stellingname kan bijvoorbeeld wel een rol spelen in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW (onmiddellijke voorzieningen) en/of art. 2:350 lid 1 BW (gegronde redenen, etc.), maar niet bij die kwalitatieve toets, dus in het te onderscheiden kader van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW (enquêtebevoegdheid). Immers, zo’n stellingname ziet in essentie op wat er op bepaalde punten - in het bijzonder in verband met die belangenverstrengeling - qua beleid of gang van zaken aan zou schorten bij Archirodon. Dit raakt niet aan voornoemde wezenlijke kenmerken van Felmans positie als indirect aandeelhouder van Archirodon afgezet tegen die van een directe aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, waarop die kwalitatieve toets nou juist is geënt. Kortom, het gaat hier om naar de aard verschillende kwesties: zo’n stellingname kan niet meebrengen dat Felman die kwalitatieve toets ‘toch wel’ doorstaat, althans niet zonder […]”
r.o. 4.32 · lid 1“[…] sprake is van belangenverstrengeling bij Archirodon-functionarissen en betrokkenen, die (in)direct controle uitoefenen over Archirodon/de ICI-entiteiten, niet vrijwillig zullen toestaan dat onderzoek naar die belangenverstrengeling bij Archirodon wordt gedaan. Zo’n stellingname kan bijvoorbeeld wel een rol spelen in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW (onmiddellijke voorzieningen) en/of art. 2:350 lid 1 BW (gegronde redenen, etc.), maar niet bij die kwalitatieve toets, dus in het te onderscheiden kader van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW (enquêtebevoegdheid). Immers, zo’n stellingname ziet in essentie op wat er op bepaalde punten - in het bijzonder in verband met die belangenverstrengeling - qua beleid of gang van zaken aan zou schorten bij Archirodon. Dit raakt niet aan voornoemde wezenlijke kenmerken van Felmans positie als indirect aandeelhouder van Archirodon afgezet tegen die van een directe aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, waarop die kwalitatieve toets nou juist is geënt. Kortom, het gaat hier om naar de aard verschillende kwesties: zo’n stellingname kan niet meebrengen dat Felman die kwalitatieve toets ‘toch wel’ doorstaat, althans niet zonder […]”
r.o. 4.32.5 · lid 1Ex parte onmiddellijke voorzieningen in enquête (Nexperia): eerlijk proces, artikel 2:349a BW
“[…] geheel volgens het spoorboekje dat door de Hoge Raad is uiteengezet in voornoemde uitspraken van 14 december 2018 en 20 april 2007. 4.19.6 Het beroep in PI 12-13 op de Hoge Raad-uitspraken inzake KPNQwest en ATR Leasing treft evenmin doel. Ik licht toe. 4.19.7 In KPNQwest heeft de Hoge Raad overwogen: “De voorzitter van de ondernemingskamer [thans de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW, A-G] heeft voorts de vrijheid op de voet van art. 279 lid 1 Rv. het verzoek [als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW, dat wil zeggen een verzoek van de onderzoeker(s) tot het geven van bevelen ter handhaving van de in art. 2:351 BW aan de onderzoeker(s) ter vervulling van diens/hun onderzoekstaak verleende rechten en bevoegdheden, A-G] onmiddellijk toe te wijzen als hij van oordeel is dat het verzochte bevel op de wet is gegrond en aanstonds kan worden verleend en hij zal alleen het oproepen van belanghebbenden moeten bevelen als de mogelijkheid bestaat dat het bevel niet of niet geheel dan wel niet op de gevraagde wijze toewijsbaar is in verband met de rechten of belangen van anderen. Daarbij zal, gelet op de aard van het bevel, meestal uitsluitend aan de orde zijn of de […]”
r.o. 4.19 · lid 4“Het betoog in PI 6 dat de uitdrukkelijke wettelijke grondslag niet kan worden gevonden in art. 279 Rv kan [bestuurder/CEO] niet baten, nu, voor zover nodig, in dit geval art. 2:349a BW een toereikende wettelijke basis in de zin van art. 19 lid 1 Rv biedt, zoals overigens uitdrukkelijk door de OK is overwogen in de ex parte-beschikking, rov. 2.3 (“ex parte op de voet van artikel 2:349a lid 3 BW te beslissen op - een deel van - de verzochte voorzieningen”). De ex parte-beschikking biedt geen enkel aanknopingspunt voor de lezing dat de OK haar bevoegdheid ex parte onmiddellijke voorzieningen te treffen mede zou hebben ontleend aan art. 279 Rv.”
r.o. 4.19.1“In KPNQwest heeft de Hoge Raad overwogen: “De voorzitter van de ondernemingskamer [thans de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW, A-G] heeft voorts de vrijheid op de voet van art. 279 lid 1 Rv. het verzoek [als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW, dat wil zeggen een verzoek van de onderzoeker(s) tot het geven van bevelen ter handhaving van de in art. 2:351 BW aan de onderzoeker(s) ter vervulling van diens/hun onderzoekstaak verleende rechten en bevoegdheden, A-G] onmiddellijk toe te wijzen als hij van oordeel is dat het verzochte bevel op de wet is gegrond en aanstonds kan worden verleend en hij zal alleen het oproepen van belanghebbenden moeten bevelen als de mogelijkheid bestaat dat het bevel niet of niet geheel dan wel niet op de gevraagde wijze toewijsbaar is in verband met de rechten of belangen van anderen. Daarbij zal, gelet op de aard van het bevel, meestal uitsluitend aan de orde zijn of de rechtspersoon grond kan hebben de door de onderzoeker(s) verlangde medewerking te weigeren. Het bevel is immers in de eerste plaats gericht tot de te onderzoeken rechtspersoon, die de wettelijke verplichting heeft aan het onderzoek medewerking te verlenen. Het beginsel […]”
r.o. 4.19.7 · lid 4“[…] art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop. Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een verzoek […]”
r.o. 4.19.8Enquête: tegenstrijdig belang bestuurder en vermogensrechtelijk geschil; A-G concludeert tot verwerping
“In de onderhavige zaak is het niet zo dat het bij hetgeen [verzoeker] met zijn verzoek aan de orde stelt, dus in totaliteit bezien, gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van de enquêteprocedure - van het enquêterecht, zo men wil - niet verwezenlijkt kunnen worden. Dat dit wel zo zou zijn, zegt de OK ook nergens in het proces-verbaal. Daarin komt zij tot afwijzing van dit verzoek, vanwege haar slotsom dat niet is gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van en bij Getir (als bedoeld in art. 2:350 lid 1 BW). Zie onder 2.10 hiervoor.”
r.o. 3.51 · lid 1Enquête: hoor en wederhoor door onderzoeker en bruikbaarheid onderzoeksverslag
“De wijze waarop het onderzoek moet worden verricht, is niet als zodanig in de wet geregeld. De onderzoeker is - behoudens eventuele aanwijzingen van de OK of de in art. 2:350 lid 4 BW bedoelde raadsheer-commissaris (hierna: de r-c) - in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het verslag daarvan, en in de beoordeling wie hij daarbij wanneer wenst te horen en welke gegevens hij daarbij meent nodig te hebben. Wel zijn in de rechtspraak enige (richt)lijnen ontwikkeld wat betreft de taak en werkwijze van de onderzoeker. Los daarvan kent de wet de onderzoeker, kort gezegd, de volgende verplichtingen toe: het betrachten van geheimhouding (art. 2:351 lid 3 BW); het opstellen van een verslag van het onderzoek (art. 2:351 lid 4, eerste zin BW); en het voorleggen van een concept van het verslag aan daarin genoemde personen in het kader van hoor/wederhoor, voor zover sprake is van wezenlijke bevindingen daarin die op henzelf betrekking hebben (art. 2:351 lid 4, tweede zin BW). Bij dit laatste geldt dat uit het verslag moet blijken dat is voldaan aan dat voorschrift (art. 2:353 lid 1, tweede zin BW).”
r.o. 3.14 · lid 4“Indien een betrokkene van mening is dat de onderzoeker niet (voldoende) rekenschap geeft van het in art. 2:351 lid 4, tweede zin BW bedoelde recht op hoor/wederhoor, kan hij zich op de voet van art. 2:350 lid 4 BW wenden tot de r-c (die zich uitsluitend op de procesmatige kant van het onderzoek richt, niet op de inhoud daarvan). De r-c kan op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd (art. 2:350 lid 4, tweede zin BW). De r-c kan ook op verlangen van de onderzoeker een aanwijzing geven (art. 2:350 lid 4, vierde zin BW). Ik veronderstel dat de r-c de onderzoeker een aanwijzing kan geven tot het alsnog bieden van een gelegenheid tot zulk hoor/wederhoor aan een verzoeker of een belanghebbende. Voor het overige stelt de wet geen ‘sanctie’ op niet-naleving van art. 2:351 lid 4, tweede zin BW door de onderzoeker. Overigens is mij niet gebleken dat Bertona zich in de onderhavige zaak tot de r-c heeft gewend.”
r.o. 3.18 · lid 4Enquête: nadere onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:8 BW en territoriale reikwijdte
“[…] in een groep is verbonden”. In die Hoge Raad-beschikking is (dan) ook aanvaard: “dat ook het handelen van een organisatorisch met de rechtspersoon verbonden andere rechtspersoon, bijvoorbeeld een middellijk aandeelhouder, onder omstandigheden kan vallen onder het bereik van het beleid en de gang van zaken van die eerstbedoelde rechtspersoon, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van een enquêteprocedure ten aanzien van die eerstbedoelde rechtspersoon. Daaruit volgt dat dit handelen eveneens onderwerp kan zijn van een eventueel daarop volgend onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die eerstbedoelde rechtspersoon”. Dit geeft, wederom, geen blijk van een restrictieve toepassing van het recht van enquête. b. Bespreking van de klachten”
r.o. 3.9 · lid 1Enquête: afwijzing op grond van belangenafweging bij gesanctioneerde certificaathouders Fortenova
“[…] met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek (de ‘enquête’) en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW. Het is dus in beginsel aan het oordeel van de OK overgelaten het enquêteverzoek al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van zulke gegronde redenen. Onder zulke gegronde redenen worden wel verstaan, in de woorden van A-G Timmerman: “feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid. De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen” [zonder verwijzing in het origineel, A-G]. Dit zal telkens afhangen van de in het concrete geval gegeven feiten en omstandigheden.”
r.o. 3.6 · lid 1“[…] en is daarbij tot de slotsom gekomen dat verzoekers dit niet aannemelijk hebben gemaakt, waarbij de OK mede in aanmerking heeft genomen dat er binnen de rechtspersoon nog voorzieningen van kracht zijn, die door de OK zijn getroffen in het kader van de eerder aanhangig gemaakte enquêteprocedure. Aldus oordelende heeft de OK niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het bepaalde in art. 2:350 BW of van miskenning van haar taak als rechter, terwijl dit oordeel, nu het berust op overwegingen van feitelijke aard en mede afhankelijk is van een aan de OK voorbehouden afweging van de bij de zaak betrokken belangen, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Anders dan het middel aanvoert, is dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende met redenen omkleed, terwijl ook niet van innerlijke tegenstrijdigheid van de door de OK gegeven motivering kan worden gesproken. Voor zover het middel zich richt tegen voormeld oordeel, faalt het derhalve. (…).” Daarbij gaat het dus om een aannemelijkheidsoordeel van de OK.”
r.o. 3.7“[…] indien bepaalde feiten of omstandigheden duidelijk voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de OK desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt. Wil de OK op reglementaire wijze kunnen komen tot toewijzing van een enquêteverzoek, dan ontkomt zij er niet aan naast het verrichten van zo’n belangenafweging te onderzoeken of daadwerkelijke sprake is van de art. 2:350 lid 1 BW bedoelde gegronde redenen. Voor toewijzing van zo’n verzoek is ingevolge deze bepaling immers slechts plaats, wanneer in dat concrete geval blijkt van zulke gegronde redenen. Het volstaat dan voor de OK dus niet zulke gegronde redenen te veronderstellen. Zie onder 3.6 hiervoor. Iets anders is dat het door haar op basis van zo’n belangenafweging afwijzen van zo’n verzoek kan samengaan met het achterwege blijven van zo’n onderzoek naar het bestaan van zulke gegronde redenen. Bij afwijzing van zo’n verzoek is het voor de OK dus wel mogelijk te volstaan met het veronderstellen van zulke gegronde redenen.”
r.o. 3.8 · lid 1“[…] wat betreft het enquêteverzoek, zo dit op de doeleinden van het enquêterecht gerichte stellingen inhoudt, het in de beoordeling door de OK in beginsel hooguit aankomt op wat relevant en aannemelijk is gezien de haar ter beschikking staande gegevens en het processuele debat. Dat geldt niet alleen voor die stellingen. Zie onder 3.9 hiervoor. Want bijvoorbeeld ook voor de vraag of de in art. 2:350 lid 1 BW bedoelde gegronde redenen zich voordoen in het voorliggende geval. Zie onder 3.6-3.7 hiervoor. Het ligt voor de hand dat dit eveneens speelt in een door de OK vanwege haar discretionaire bevoegdheid te verrichten belangenafweging. Zie onder 3.8 hiervoor. En bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in art. 2:349a lid 2-3 BW. Zie onder 3.10-3.11 hiervoor. Opmerking verdient hier ook dat de Hoge Raad niet kan treden in de vaststelling en waardering van de feiten door de OK en haar daarmee samenhangende belangenafweging in z’n eerste procedure, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling in cassatie van zulke klachten is van belang dat het onderzoek door de OK in zo’n eerste procedure een summier karakter draagt.”
r.o. 3.13 · lid 1Enquête bij failliete vennootschappen: afwijzing onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:349a lid 2 BW
“Bij de bestreden beschikking, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard: - beveelt de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Exem over de periode vanaf 1 januari 2006 tot aan 21 september 2021; - beveelt zij een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Oil & Gas over de periode vanaf 26 september 2006 tot aan 2 augustus 2022; - bepaalt zij dat de kosten van de onderzoeken ten laste komen van de faillissementsboedels van Exem respectievelijk Oil & Gas, en dat de curatoren voor de betaling daarvan zekerheid dienen te stellen ten genoegen van de onderzoeker; - benoemt zij een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon als onderzoeker; - houdt zij aan de vaststelling van het maximumbedrag dat de onderzoeken mogen kosten; - benoemt zij een raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW; - veroordeelt zij Exem c.s. en [verweerder 10] hoofdelijk in de proceskosten van de curatoren, Sonangol en Esperaza; - wijst zij af hetgeen meer of anders is verzocht (in het bijzonder dus het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen). In cassatie”
r.o. 2.8 · lid 4“[…] BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. 3.10.3 Wat betreft deze doeleinden van het enquêterecht heeft de wetgever aanvankelijk vooral het verkrijgen van openheid van zaken als belangrijk doel daarvan aangemerkt, en later de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon […]”
r.o. 3.10 · lid 1“De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête.”
r.o. 3.10.2 · lid 1Enquête Funda: handelen van middellijk meerderheidsaandeelhouder en artikel 2:8 BW
“In (het dictum van) de 44 pagina’s tellende beschikking: - beveelt de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda over de periode vanaf 22 september 2016; - benoemt de OK een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten; - houdt de OK de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt zij de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de OK toe te sturen; - bepaalt de OK dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Funda; - benoemt de OK mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW; - veroordeelt de OK NVM Holding c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure; - verklaart de OK de beschikking uitvoerbaar bij voorraad; - wijst de OK af hetgeen meer of anders is verzocht. Voor de gronden van de beslissing verwijs ik naar rov. 4.1-4.47 van de beschikking.”
r.o. 2.11 · lid 4“[…] uitsluitend aangeeft dat hij het niet eens is met het beleid van het bestuur. Wanneer een of meerdere aandeelhouders echter buiten de algemene vergadering om gedrag vertonen dat zeer schadelijk is voor de vennootschap - bijvoorbeeld doordat zij de media onjuist informeren - zou sprake kunnen zijn van gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken bij de vennootschap te twijfelen (vgl. artikel 2:350 lid 1 BW).” - “Ook wanneer een of meerdere aandeelhouders buiten de algemene vergadering gedrag vertonen dat zodanig onwenselijk is dat sprake is van gegronde redenen om aan een juiste gang van zaken bij de vennootschap te twijfelen (vgl. artikel 2:350 lid 1 BW), moet de gang naar de rechter open staan. Het is aan de Ondernemingskamer om vervolgens te beoordelen of de feiten en omstandigheden zodanig zijn dat zij een onderzoek rechtvaardigen.” - “Wanneer de Ondernemingskamer het gedrag van individuele aandeelhouders moet beoordelen, kan zij niet uit de voeten met de norm «gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen» in artikel 2:350 lid 1 BW. De reden daarvoor is dat het gedrag van individuele aandeelhouders niet kwalificeert als het «beleid van (een orgaan van) de […]”
r.o. 3.5.2 · lid 1“[…] ook in de bredere context van die parlementaire geschiedenis - kan ik niet opmaken dat de wetgever het doen en laten van een (rechts)persoon als middellijk (meerderheids)aandeelhouder van een vennootschap gericht en categorisch heeft willen uitsluiten van het bereik van het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van een enquêteprocedure ten aanzien van die vennootschap (en onderwerp kan zijn van het eventueel daarop volgende onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in de zin van art. 2:345 lid 1 BW). Althans in ieder geval indien die (rechts)persoon geen bestuurder is van een onmiddellijke (meerderheids)aandeelhouder van die vennootschap en/of niet met die vennootschap is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. Dat staat niet in die parlementaire geschiedenis, noch in de regeling van het enquêterecht zelf. M.i. geeft die parlementaire geschiedenis veeleer blijk van een opener benadering, in lijn ook met de tekst van die regeling. Dus een benadering waarin de mogelijkheid bestaat, met inachtneming van de feiten en […]”
r.o. 3.5.3 · lid 1“Voor zo’n opener benadering valt ook steun te vinden in de literatuur. Zo schrijven Van Solinge & Nieuwe Weme, in het kader van (de omvang van) het op “het beleid en de gang van zaken van de vennootschap” gerichte onderzoek (en reeds voor de aanpassing van art. 2:350 lid 1 BW per 1 januari 2013): “Het in te stellen onderzoek betreft het beleid en de gang van zaken van een vennootschap. Zie art. 2:345 lid 1 BW. Deze bepaling voegt hieraan nog toe: hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Wij cursiveerden het woord ‘van’: zie hierover OK 28 november 1991, NV 1992, p. 39 (Mediselect). Het gaat niet alleen om het beleid van het bestuur; ieder orgaan en iedere persoon die deel uitmaakt van een orgaan, kunnen bij het beleid van de vennootschap betrokken zijn. Zie bijvoorbeeld ten aanzien van de algemene vergadering: OK 22 januari 1976, NJ 1977, 341; OK 14 januari 1993, NJ 1993, 460 (Zinkwit). In HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) werd geoordeeld (r.o. 7.4) dat wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend. Aan een dergelijk wanbeleid kunnen […]”
r.o. 3.5.5 · lid 1Concernenquête, zorgvuldigheidsplicht artikel 2:8 BW en onmiddellijke voorzieningen bij familiebedrijf met STAK
“[…] vereiste voor een concernenquête en [Beheersmaatschappij] derhalve (ook) kan worden ontvangen in haar verzoek jegens Steenfabriek. Het gaat daarbij dus om de onderwerpen (b)-(c) als bedoeld onder 4.4.5 sub a-b en d hiervoor. De te onderscheiden vraag of op het niveau van Steenfabriek sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken in de zin van art. 2:350 lid 1 BW beantwoordt de OK als gezegd ook bevestigend (rov. 3.22), hetgeen zich laat herleiden tot die onderwerpen (b)-(c) (rov. 3.18-3.19 en 3.21) in samenhang bezien en met betrekking tot Steenfabriek. b. Terug naar het onderdeel”
r.o. 3.5 · lid 1“Het is, gezien 4.4.1-4.4.5 hiervoor, bij lezing van rov. 3.4 in de bredere context van de bestreden beschikking m.i. afdoende duidelijk dat en in hoeverre volgens de OK in de onderhavige procedure tevens is voldaan aan het tweede vereiste voor een concernenquête en [Beheersmaatschappij] derhalve (ook) kan worden ontvangen in haar verzoek jegens Steenfabriek. Het gaat daarbij dus om de onderwerpen (b)-(c) als bedoeld onder 4.4.5 sub a-b en d hiervoor. De te onderscheiden vraag of op het niveau van Steenfabriek sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken in de zin van art. 2:350 lid 1 BW beantwoordt de OK als gezegd ook bevestigend (rov. 3.22), hetgeen zich laat herleiden tot die onderwerpen (b)-(c) (rov. 3.18-3.19 en 3.21) in samenhang bezien en met betrekking tot Steenfabriek. b. Terug naar het onderdeel”
r.o. 4.4.6 · lid 1“[…] art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop.Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een verzoek […]”
r.o. 4.12.8“[…] zaken binnen (het bestuur van) STAK als zodanig (los van haar doen en laten als aandeelhouder), voorwerp van enquête kan zijn. In de bestreden beschikking - zie mede het dictum - beveelt de OK ook geen onderzoek naar het beleid of de gang van zaken van STAK, noch treft zij daarin enige onmiddellijke voorziening bij STAK. De door de OK vastgestelde gegronde redenen tot twijfel als bedoeld in art. 2:350 lid 1 BW betreffen ook alleen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, meer precies de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de gang van zaken van Steenfabriek. Zie onder 2.6-2.7 hiervoor. Dit een en ander strookt tevens met hetgeen door [Beheersmaatschappij] blijkens de gedingstukken is aangevoerd. Kortom: de in de klacht veronderstelde miskenning door de OK doet zich in werkelijkheid niet voor, want zij onderscheidt juist “de handelwijze van STAK jegens de certificaathouders” (die voorwerp van enquête kan zijn) van de daarbuiten vallende “gang van zaken binnen STAK” (die, gezien art. 2:344, aanhef en onder b BW, geen voorwerp van enquête kan zijn). 4.15.2 Ook de tweede klacht loopt spaak. Zo deze niet reeds strandt op een gebrek aan feitelijke […]”
r.o. 4.15 · lid 1Enquête: reikwijdte wanbeleidsoordeel in tweede fase na beperkte onderzoeksopdracht en kostenverhaal
“Bij brief van 10 juni 2020 heeft de onderzoeker de door de OK in beide zaken benoemde raadsheer-commissaris onder meer verzocht een aanwijzing op de voet van art. 2:350 lid 4 BW te geven, inhoudende dat de onderzoeker in het kader van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding en Gravier zoals beschreven in rov. 2.3 van de beschikking van de OK van 18 oktober 2018 mag betrekken de rechtsverhouding op grond waarvan [verweerder 5] en [verweerster 6] hun (bestuurs)werkzaamheden hebben verricht en hun eventuele vergunningsplicht.”
r.o. 1.18 · lid 4“[…] gelegd aan de toewijzing van een verzoek om een enquête te gelasten. Indien de OK een enquête gelast, dient het door haar te bevelen onderzoek in ieder geval te zijn gericht op de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de OK blijkens haar uitspraak tot het oordeel hebben gebracht dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). Het verslag van het onderzoek naar de feiten en omstandigheden waarop die bezwaren rusten, vormt immers weer de grondslag voor de rechterlijke oordeelsvorming over de vraag of daadwerkelijk sprake is van wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW). - Dit betekent echter niet dat het door de OK te bevelen onderzoek beperkt dient te blijven tot de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat blijkt van zulke gegronde redenen. Het staat haar vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan om ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Dit strookt met de grote mate van vrijheid die de OK toekomt bij het bepalen van de omvang van een door haar te bevelen onderzoek. Wel geldt in dit verband de voorwaarde dat die andere te […]”
r.o. 3.6.3 · lid 1“Ter afronding, en ten overvloede, neem ik nog de gelegenheid te baat een opmerking van algemene aard te maken. 3.27.1 De OK onderscheidt dus in de beschikking (zie bijvoorbeeld rov. 5.15) de enquêterechtelijke begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen’ (genoemd in art. 2:350 lid 1 BW), ‘onjuist beleid’ dan wel ‘een onbevredigende gang van zaken’ (genoemd in art. 2:354 BW), en ‘wanbeleid’ (genoemd in art. 2:355 lid 1 BW). Deze begrippen, in essentie open normen, zijn niet alleen in taalkundig opzicht verschillend. Uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling van het enquêterecht blijkt ook dat de wetgever een bepaalde betekenis van elk van deze begrippen voor ogen heeft gehad. Illustratief is de volgende passage: “De ondernemingskamer onderzoekt of uit de gegevens die haar ter beschikking staan gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn af te leiden en wijst, bij beantwoording in bevestigende zin, het verzoek tot de instelling van een enquête toe. Uit het resultaat van het onderzoek kan blijken dat achteraf gezien de twijfel toch ongegrond was, of dat inderdaad van een onjuist beleid moet worden […]”
r.o. 3.27 · lid 1“De OK onderscheidt dus in de beschikking (zie bijvoorbeeld rov. 5.15) de enquêterechtelijke begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen’ (genoemd in art. 2:350 lid 1 BW), ‘onjuist beleid’ dan wel ‘een onbevredigende gang van zaken’ (genoemd in art. 2:354 BW), en ‘wanbeleid’ (genoemd in art. 2:355 lid 1 BW). Deze begrippen, in essentie open normen, zijn niet alleen in taalkundig opzicht verschillend. Uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling van het enquêterecht blijkt ook dat de wetgever een bepaalde betekenis van elk van deze begrippen voor ogen heeft gehad. Illustratief is de volgende passage: “De ondernemingskamer onderzoekt of uit de gegevens die haar ter beschikking staan gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn af te leiden en wijst, bij beantwoording in bevestigende zin, het verzoek tot de instelling van een enquête toe. Uit het resultaat van het onderzoek kan blijken dat achteraf gezien de twijfel toch ongegrond was, of dat inderdaad van een onjuist beleid moet worden gesproken. Blijkt het beleid in zeer ernstige mate te zijn te kort geschoten, zodat van wanbeleid moet worden gesproken, dan […]”
r.o. 3.27.1 · lid 1Caribisch enquêterecht: afwijzing enquêteverzoek OM na jarenlange aanhouding, belangenafweging
“De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat […]”
r.o. 3.2.4 · lid 1“[…] Raad uit 2007. Materieel was er dus geen sprake van een wijziging per die datum. Blijkens de parlementaire geschiedenis ging het hier dan ook om het “verduidelijken” in art. 2:349a lid 3, eerste zin BW van genoemde eis.De beslissing over onmiddellijke voorzieningen kan door deze eis dan niet los staan van een voorlopig oordeel over de vraag of sprake is van “gegronde redenen”, etc. in de zin van 2:350 lid 1 BW. Overigens volgde uit deze rechtspraak ook al dat van de bevoegdheid tot het treffen van zulke onmiddellijke voorzieningen voordat zo’n onderzoek wordt bevolen door de OK een terughoudend gebruik dient te worden gemaakt, want slechts als daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan. Dit onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of zulke “gegronde redenen”, etc. bestaan en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn. Dat blijft ook vanaf 1 januari 2013 relevant voor art. 2:349a BW.Naar ik opmaak […]”
r.o. 3.7.1 · lid 1Enquêteverzoek aandeelhouder afgewezen; maatstaf gegronde redenen en niet op redelijke grond gedaan
“Subonderdeel I.a klaagt dat de OK bij haar beoordeling - in rov. 4.18 van de beschikking - van het verzoek van Olympus een onjuiste, want te hoge, maatstaf hanteert. Zij miskent, in het bijzonder blijkens haar overwegingen in rov. 4.18 dat - kort samengevat - afstemming van stemgedrag ten nadele van minderheidsaandeelhouders of schending van art. 13.1 van de statuten niet “aannemelijk” is gemaakt, dat de maatstaf van art. 2:350 lid 1 BW niet is of een onjuist beleid of een onjuiste gang van zaken bij de Vennootschap aannemelijk is, maar of gebleken is van gegronde redenen om aan een juist beleid of gang van zaken te twijfelen.”
r.o. 3.2 · lid 1“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Art. 2:350 lid 1 BW luidt als volgt: “De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.” Op deze maatstaf heeft de OK kenbaar het oog waar zij in rov. 4.18 van de beschikking naar de kern genomen overweegt dat het in rov. 4.14 (en 1.6) bedoelde en in rov. 4.18 behandelde verzoek van Olympus, waartegen gemotiveerd verweer is gevoerd door CAI, IAS c.s. en [de CEO] , “geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI [inhoudt]” en daarom zal worden afgewezen. Dit gelet op het ontbreken van de zijdens Olympus vereiste gedegen en concrete onderbouwing van het door haar ter zake aangevoerde (dat de OK samenvattend weergeeft in rov. 4.14), welke feitelijke stellingname Olympus dus niet aannemelijk heeft kunnen maken. Naar hieruit volgt, is het springende punt voor de OK in rov. 4.18 niet zozeer dat Olympus niet erin is geslaagd om “een onjuist beleid of een onjuiste gang van zaken” bij CAI aannemelijk te maken. Dat is te weinig precies. Wel dat Olympus niet erin is geslaagd om dat wat zij […]”
r.o. 3.3 · lid 1“[…] Olympus - met als logisch vertrekpunt hoofdstuk 9 daarvan - klaarblijkelijk niet dat Olympus ook zo’n betoog (zulke stellingen) over de voorbereiding van de beursnotering (de QIPO) zoals bedoeld in het subonderdeel (aansluitend op de inleiding op onderdeel II) als te onderscheiden feitelijke stellingname ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI, in het kader van haar verzoek dat de OK bedoelt en beoordeelt in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18. Gezien ook 3.15 hiervoor maakt dat wat het subonderdeel (met de toelichting daarop) in verbinding met de inleiding op onderdeel II aanvoert m.i. niet dat deze uitleg door de OK van genoemd verweer-/verzoekschrift wat betreft dat verzoek van Olympus als onbegrijpelijk aangemerkt moet worden. Deze door de OK aangehouden uitleg is een niet verrassende consequentie van die wijze waarop genoemd verweer-/verzoekschrift is opgezet, in het bijzonder hoofdstuk 9 daarvan. De verwijzingen in het subonderdeel in verbinding met de inleiding op onderdeel II naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instantie, waarmee wordt voorbijgezien aan het voorgaande onder […]”
r.o. 3.16 · lid 1“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel veronderstelt dat de overwegingen van de OK in rov. 3.12-3.35 van de beschikking moeten worden begrepen als een impliciete verwerping door de OK van het (in subonderdeel II.a bedoelde) betoog van Olympus dat de voorbereidingen van de QIPO niet adequaat noch transparant zijn geweest. Daarmee gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking, waarmee het feitelijke grondslag mist. Zoals volgt uit 3.15-3.16 hiervoor, gaat de OK in de beschikking niet ervan uit dat Olympus ook zo’n betoog als te onderscheiden feitelijke stellingname ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI, in het kader van haar verzoek dat de OK bedoelt en beoordeelt in rov. 4.14 (en 1.6) en rov. 4.18. Gelet daarop komt de OK in de beschikking dan ook niet tot een verwerping van zo’n betoog van Olympus, evenmin impliciet in rov. 3.12-3.35.Hierop stuit het subonderdeel af.”
r.o. 3.18 · lid 1Enquête: ontvankelijkheid vennootschap en onmiddellijke voorzieningen bij verstoorde joint venture
“[…] het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten in verband met het bepaalde in rov. 3.16 van de beschikking aangehouden; - bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Esperaza en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; - mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW benoemd; - bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van de datum van de beschikking, [verzoeker 2] als bestuurder B van Esperaza geschorst; - voor zover nodig in afwijking van de statuten, bij wijze van onmiddellijke voorziening en met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Esperaza met beslissende stem benoemd en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Esperaza te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Esperaza niet vertegenwoordigd kan worden; - bepaald, vooralsnog voor de duur van het geding, dat de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer met ingang van de datum van de beschikking […]”
r.o. 2.8 · lid 4“[…] de getroffen voorziening een ingrijpender karakter heeft, hogere eisen gesteld worden aan de motivering. Tegen deze achtergrond dient de beschikking te worden bezien, waartoe ik mij nu wend.In de beschikking stelt de OK vooreerst vast dat zich gegronde redenen voordoen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Esperaza, welke redenen een onderzoek rechtvaardigen (art. 2:350 lid 1 BW). Dat oordeelt de OK niet alleen ten aanzien van de op 14 november 2017 binnen Esperaza genomen besluiten (rov. 3.19-3.21), maar tevens ten aanzien van de huidige situatie van Esperaza (rov. 3.22-3.26). Bij dit eerste betrekt de OK de timing en de haast waarmee de besluiten zijn genomen, de snelheid waarmee het nieuwe bestuur vervolgens goedkeuring aan de dividenduitkering heeft verleend, en het feit dat de stellingname van Exem omtrent de dividenduitkering lastig te verenigen valt met de stand van zaken omtrent de fiscale herstructurering (rov. 3.21). Wat dit laatste betreft, overweegt de OK, kort gezegd, dat het geen twijfel lijdt dat de verdenkingen die zijn gerezen tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] en de strafrechtelijke onderzoeken die in verband daarmee worden […]”
r.o. 3.14 · lid 1Onmiddellijke voorzieningen in enquête bij coöperatie met drie leden en patstelling
“[…] van het onderzoek ten laste komen van de Coöperatie en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; - de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten in verband met het bepaalde in rov. 3.16 van de beschikking aangehouden; - [betrokkene 3] tot raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW benoemd; - de benoeming, bij wijze van onmiddellijke voorziening bij beschikking van 29 augustus 2019, van [verweerster 4] tot bestuurder van de Coöperatie gehandhaafd en bepaald dat zij geen stemrecht heeft in de algemene vergadering van de Coöperatie; - bepaald dat het salaris en de kosten van [verweerster 4] ten laste komen van de Coöperatie en bepaald dat de Coöperatie voor de betaling daarvan ten genoegen van [verweerster 4] zekerheid dient te stellen vóór aanvang van haar werkzaamheden; - voor zover nodig in afwijking van de statuten, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van de Coöperatie benoemd en bepaald dat deze commissaris één doorslaggevende stem heeft in […]”
r.o. 2.9 · lid 4“In cassatie staat vast dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie (zie art. 2:350 lid 1 BW). Over de beslissing van de OK om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie vanaf 1 december 2015 wordt door Aloysius in haar cassatieverzoekschrift niet geklaagd. Het cassatieberoep van Aloysius is toegespitst op de inhoud van de onmiddellijke voorzieningen die de OK in de onderhavige zaak op de voet van art. 2:349a leden 2 en 3 BW heeft getroffen en op de wijze waarop de OK het treffen van die onmiddellijke voorzieningen heeft gemotiveerd. Ik maak in dat kader onder a t/m g hierna, voor een goed begrip, eerst preliminaire opmerkingen over onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht en betrek die waar relevant en mogelijk op de onderhavige zaak, waarvan een bijzonderheid is dat de rechtspersoon die als voorwerp van de enquêteprocedure fungeert een coöperatie is (niet een kapitaalvennootschap, zoals in de regel het geval is). Vervolgens bespreek ik het cassatiemiddel (onder 3.15-3.39 hierna), gevolgd door de slotsom (onder 3.40-3.41 hierna). a. Aspecten van de Coöperatie”
r.o. 3.1 · lid 1“[…] onbehoorlijke taakvervulling tijdens de tijdelijke aanstelling, betaalt. In het derde lid van art. 2:349a BW is nieuw in de wet opgenomen dat, ingeval nog geen onderzoek is gelast, de OK alleen een onmiddellijke voorziening kan treffen als zij voorlopig heeft geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van de rechtspersoon te twijfelen (vgl. art. 2:350 lid 1 BW), in welk geval de OK binnen een redelijke termijn nadat die onmiddellijke voorziening is getroffen, moet beslissen over de vraag of een onderzoek wordt gelast. Deze wijziging vloeit ook voort uit de rechtspraak, in het bijzonder de DSM-beschikking van de Hoge Raad. Ik wijs er nog op dat art. 2:355 lid 3 BW onder meer art. 2:349a BW van overeenkomstige toepassing verklaart, wat onderstreept dat deze laatste bepaling ook relevant is voor de ‘tweede procedure’ (ook wel ‘tweede fase’ genoemd) waaruit het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête bestaat, en waarin, kort gezegd, wordt voortgebouwd op de ‘eerste procedure’ (‘eerste fase’) in die zin dat daarin centraal staan (het verslag van) het in de eerste procedure gelaste onderzoek en de desverzochte […]”
r.o. 3.4 · lid 1Verschoningsrecht in de enquête: inzage onderzoekers in notulen en adviezen SNS
“Zoals hiervoor onder 1.18 is uiteengezet staat tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris op een verzoek om een aanwijzing aan de onderzoekers te geven geen beroep in cassatie open. De aanwijzingsbevoegdheid van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW is ingevoerd bij de Wet aanpassing enquêterecht. De bij die gelegenheid geïntroduceerde raadsheer-commissaris heeft ook de bestaande bevoegdheden van de voorzitter van de ondernemingskamer op grond van art. 2:352 BW gekregen. De raadsheer-commissaris wordt benoemd uit de raadsheren die in de eerste fase van de enquêteprocedure het onderzoek hebben bevolen. Dat is in de onderhavige zaak gebeurd; in de beschikking van 26 juli 2018 is mr. G.C. Makkink benoemd tot raadsheer-commissaris.In de parlementaire geschiedenis bij de Wet aanpassing enquêterecht is verduidelijkt dat het rechtsmiddelenverbod uitsluitend geldt voor de beslissingen van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW. De bestreden beschikking betreft niet een aanwijzing van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW, maar een bevel van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW. Art. 2:352 BW […]”
r.o. 2.2 · lid 4“[…] van haar publiekrechtelijke taak: het uitoefenen van overheidsrechtspraak in enquêteprocedures.” Onderzoekers staan tussen de ondernemingskamer, van wie zij de onderzoeksopdracht hebben aanvaard, en de rechtspersoon die voorwerp is van het onderzoek. De onderzoekers maken geen deel uit van de ondernemingskamer. Zij zijn, behoudens eventuele aanwijzingen van de raadsheer-commissaris (art. 2:350 lid 4 BW), in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek. De onderzoekers blijven zelf verantwoordelijk voor de opzet en uitvoering van het onderzoek. De onderzoekers staan ook buiten de rechtspersoon. De onderzoekers kunnen niet worden beschouwd als een orgaan van de rechtspersoon. Zij zijn niet een “instantie” met beslissingsbevoegdheid in aangelegenheden van de rechtspersoon. De onderzoekers zijn een “verlengstuk” van de ondernemingskamer die tot taak hebben het verrichten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De onderzoekers zijn door de wetgever in 1928 geïntroduceerd als bijzondere deskundigen, voor wie niet rechtstreeks is aangeknoopt bij de figuur van de deskundige uit Rv.”
r.o. 2.6 · lid 4“[…] is aan het onderzoek mee te werken met een beroep op een (afgeleid) verschoningsrecht afgifte weigert van adviezen, correspondentie of andere documenten afkomstig van een verschoningsgerechtigde (bijvoorbeeld een advocaat of notaris) en daaromtrent een verschil van opvatting bestaat tussen de onderzoeker en betrokkene, kan aan de raadsheer-commissaris een aanwijzing als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW of een bevel als bedoeld in artikel 2:352 BW worden gevraagd.” In de literatuur is gesignaleerd dat deze bepaling uit de Leidraad steun biedt aan de gevolgde gang van zaken in de hier bestreden beschikking van de raadsheer-commissaris. Van Breukelen plaatst wel drie kanttekeningen bij de door de rechter-commissaris voorgestelde werkwijze, waarop ik hierna onder 2.25-2.28 inga.”
r.o. 2.16 · lid 4“[…] geval van verschoningsgerechtigde informatie in notulen en andere schriftelijke stukken kan dat door de namen van de advocaten en notarissen en hun kantoren niet weg te lakken. Het voorleggen aan de raadsheer-commissaris kan plaatsvinden op de wijze opgenomen in bepaling 5.6 van de Leidraad (zie onder 2.16 hiervoor), uitmondend in een aanwijzing van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW of een bevel als bedoeld in art. 2:352 BW. Hierbij moet bedacht worden dat alleen tegen een art. 2:352 BW-beschikking van de raadsheer-commissaris in cassatie kan worden opgekomen (zie onder 2.2 hiervoor). In de onderhavige zaak is sprake van een art. 2:352 BW-beschikking van de raadsheer-commissaris. De vraag die vervolgens opkomt, is hoe ruim de raadsheer-commissaris de weigering om inzage te geven met een beroep op het verschoningsrecht kan toetsen. Ik merkte al op (onder 2.21 hiervoor) dat het in beginsel de professionele verschoningsgerechtigden zelf zijn, die zijn aangewezen als hoeder van de belangen die hebben geleid tot instelling van het verschoningsrecht. Sinds de Notaris Maas-beschikking is het vaste rechtspraak dat de rechter het standpunt van de […]”
r.o. 2.23 · lid 4Concernenquête SNS Reaal en SNS Bank; obligatiehouders als belanghebbenden
“[…] art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belangenhebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop. Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een […]”
r.o. 3.20“[…] onderwerp. Bij een tegenverzoek ex art. 282 lid 4 Rv door een belanghebbende die niet enquêtebevoegd is, doet zich niet de situatie voor dat de in art. 2:346 BW en/of art. 2:349 BW gestelde eisen zouden worden ontgaan. De manier waarop de ondernemingskamer in casu de gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid heeft beoordeeld, moet mijns inziens worden geplaatst in de sleutel van art. 2:350 lid 1 BW. Als waarborg tegen een te lichtvaardige toepassing van het enquêterecht geldt als ondergrens dat sprake moet zijn van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken. Aan deze gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken moeten bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon die in de fase van het bezwaar als bedoeld in art. 2:349 lid 1 BW naar voren zijn gebracht, ten grondslag worden gelegd. In de onderhavige zaak staat vast dat deze ondergrens is gehaald. Vergelijk de bezwaren die door de VEB aan SNS Reaal c.s. kenbaar zijn gemaakt bij onder meer de brief van 21 februari 2013 (rov. 2.85) met de door VEB c.s. in het verzoekschrift aangevoerde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en […]”
r.o. 3.22 · lid 1Concernenquête SNS Reaal en SNS Bank: maatstaf bevoegdheidsdoorbraak en reikwijdte onderzoek
“In mijn conclusie voor de Landis-beschikking noemde ik naast het raken-vereiste nog een tweede voorwaarde voor het kunnen toewijzen van een concernenquête: “In de tweede plaats dient voor een toewijzing van het enqueteverzoek bij een dochter conform artikel 2:350 BW steeds van gegronde redenen te blijken om aan een juist beleid bij de desbetreffende dochter te twijfelen. Ik hecht aan het stellen van dit vereiste bij elke vennootschap waar een enquete wordt verzocht, omdat dit nu eenmaal in de wettelijke systematiek de voorwaarde is voor het gelasten van een enquete. Ook lijkt het mij onjuist dat als ergens in een concern van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen blijkt er zonder meer over het gehele concern een enquete gelast kan worden. Per te onderzoeken vennootschap dient te blijken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Wellicht is het meer precies om van een concerngenootenquete te spreken dan van een concernenquete.” De Hoge Raad is in de Landis-beschikking niet ingegaan op deze tweede voorwaarde. In de literatuur worden voor dit stilzwijgen verschillende verklaringen genoemd, zoals “het feit dat het cassatiemiddel (merkwaardigerwijs) […]”
r.o. 3.34“[…] een concernenquête bij een of meer groepsgenoten. Ik maak daarbij een onderscheid tussen de voorwaarden voor ontvankelijkheid van het enquêteverzoek en het toewijzen van het enquêteverzoek. De ontvankelijkheidsvraag wordt geplaatst in de sleutel van art. 2:346 BW: de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek. Het toewijzen van een enquêteverzoek wordt geplaatst in de sleutel van art. 2:350 lid 1 BW. Het middel in de Landis-zaak, en derhalve ook het oordeel van de Hoge Raad, was uitdrukkelijk geplaatst in de sleutel van art. 2:346 BW (zie met name rov. 3.3.1 en 3.3.2 van de Landis-beschikking). Ik stel voorop dat de ontvankelijkheidsvraag een structuurvraag is, waarbij de rechtszekerheid voorop dient te staan (zie onder 3.27 hiervoor). Om ontvangen te kunnen worden in een concernenquête zal de verzoekende aandeelhouder (naast de ontvankelijkheidsdrempel ex art. 2:346 BW ten aanzien van de moedermaatschappij) moeten stellen en zo nodig aantonen dat zijn verzoek betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken bij de moedermaatschappij en bij een of meer groepsgenoten van die moedermaatschappij. Een enquêteverzoek bij een groepsgenoot is alleen mogelijk als die […]”
r.o. 3.35 · lid 1“De MHS/Cordial c.s.-beschikking gaat over de vrijheid die de ondernemingskamer heeft bij het vormgeven van de onderzoeksopdracht. De ondernemingskamer kan ex art. 2:350 lid 1 BW slechts een enquêteverzoek toewijzen, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken dient te stoelen op bezwaren die de verzoeker ex art. 2:349 lid 1 BW bij de rechtspersoon naar voren heeft gebracht en aan zijn enquêteverzoek ten grondslag heeft gelegd. Het onderzoek dient in ieder geval gericht te zijn op de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de ondernemingskamer tot het oordeel hebben gebracht dat gebleken is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Dit zijn de bezwaren die zelfstandig voorwerp van onderzoek zijn. Het staat de ondernemingskamer echter vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Andere bezwaren zijn bezwaren waarvan de ondernemingskamer over de gegrondheid in de beschikking niets heeft opgenomen, waarvan de ondernemingskamer de gegrondheid in de […]”
r.o. 3.45 · lid 1“[…] gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en de gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance. De doorbraak naar SNS Bank wordt in rov. 3.18 gerechtvaardigd vanuit het bereiken van de doeleinden van het enquêterecht, hier in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken. Mijns inziens ligt in het oordeel van de ondernemingskamer besloten dat ook aan de voorwaarde van art. 2:350 lid 1 BW is voldaan. De gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn opgesomd in rov. 3.133. De ondernemingskamer spreekt bij de onderdelen a tot en met e van het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance. Ik begrijp dat in het licht van rov. 3.18 zo dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van SNS Reaal, voor zover SNS Reaal het beleid en de gang van zaken ten aanzien van Property Finance bepaalde en dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van SNS Bank, voor zover SNS Bank het beleid en de gang van zaken ten aanzien van Property Finance bepaalde. In zoverre is sprake van vereenzelvigingsdenken (zie onder 3.23 hiervoor).”
r.o. 3.53 · lid 1Curaçaose enquête: anterieure feiten en reikwijdte van het bevolen onderzoek
“De Curaçaose wettelijke regeling van enquêterecht (art. 2:270-286 BWC) is gebaseerd op de Nederlandse regeling van 1971 (art. 2:344-2:359 BW). Art. 2:271 BWC is de Curaçaose pendant van art. 2:345 BW. Art. 2:273 BWC is ontleend aan art. 2:349 lid 1 BW. Art. 2:274 BWC volgt globaal de regeling van art. 2:349a lid 1, eerste zin, BW en art. 2:350 BW. Wel is er een aantal verschillen ten opzichte van de Nederlandse regeling. Voor de onderhavige zaak zijn die verschillen niet relevant. Dat betekent dat, mede gelet op het concordantiebeginsel, de invulling die aan de hand van met name de wetgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur wordt gegeven aan het Nederlandse enquêterecht van belang kan zijn voor de uitleg van het Curaçaose enquêterecht.”
r.o. 3.8“[…] kunnen maken van het recht van enquête. Als het enquêterecht te lichtvaardig toegepast zou kunnen worden, zou dat nadelige gevolgen kunnen hebben voor de vennootschap. In de wet is daarom als waarborg tegen misbruik door minderheidsaandeelhouders onder meer opgenomen dat een enquêteverzoek slechts kan worden toegewezen als sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Art. 2:350 lid 1 BW en het daarmee corresponderende art. 2:274 lid 1 BWC vormen daarmee een door de wetgever opgelegde ondergrens voor toewijzing van een enquêteverzoek. In de onderhavige zaak staat in cassatie vast dat die ondergrens is gehaald (rov. 2.5-2.7). Dat geeft echter nog geen antwoord op de vraag in hoeverre het hof de onderzoeker kan toestaan, zoals het in rov. 2.9 en 2.10 heeft gedaan, om ook andere verwijten, waarvan door het hof onbesproken is gelaten of die gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid vormen, in zijn of haar onderzoek te betrekken.”
r.o. 3.10 · lid 1“De enquêteprocedure bestaat dus uit een soort drietrapsraket. In de voorfase van art. 2:349 lid 1 BW/2:273 BWC dienen de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de vennootschap schriftelijk kenbaar te worden gemaakt. In de eerste fase draait het bij de toewijzing van het enquêteverzoek ex art. 2:350 lid 1 BW/2:274 lid 1 BW om de vaststelling van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. In de tweede fase, kan na deponering van het onderzoeksverslag, worden verzocht om vaststelling van wanbeleid ex art. 2:355 BW/2:282 BWC. Uit de hiervoor weergegeven passage in de MvT kan worden afgeleid dat in dit “voortschrijdend proces” aan steeds strengere normen wordt getoetst: van bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken in de voorfase, naar gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen in de eerste fase tot wanbeleid in de tweede fase.”
r.o. 3.12 · lid 1Enquête: kostenverhaal ex artikel 2:354 BW op feitelijk bestuurder, hoofdelijk
“Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat, bij toewijzing van een enquêteverzoek, de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon worden betaald. De rechtspersoon is dan ook direct aansprakelijk voor die kosten jegens de onderzoeker(s). Art. 2:354 BW biedt de rechtspersoon vervolgens de mogelijkheid om de ondernemingskamer te verzoeken deze kosten te verhalen op – voor zover hier van belang – een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst is van de rechtspersoon indien uit het verslag van de onderzoeker(s) blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken bij de rechtspersoon. De ondernemingskamer heeft een discretionaire bevoegdheid om daarover naar billijkheid te beslissen.”
r.o. 2.3 · lid 3“Hoewel art. 2:354 BW de term ‘verantwoordelijk’ bevat, gaat het om aansprakelijkheid voor de onderzoekskosten die bezien vanuit de vennootschap een schadepost zijn, en een daaraan gerelateerde plicht jegens de rechtspersoon tot vergoeding daarvan. In de art. 2:350 en 2:354 BW is, aldus de Hoge Raad in de VHS-beschikking, een bijzondere regeling getroffen voor een concrete casuspositie, hetgeen tot gevolg heeft dat de algemeen gestelde aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW niet meer aan bod komt. Art. 2:354 BW is derhalve een species van de algemene regeling van art. 2:9 BW en als zodanig een bijzondere vorm van bestuurdersaansprakelijkheid.”
r.o. 2.6“Assink meent dat voor toepassing van art. 2:354 BW op een medebeleidsbepaler niet zonder meer bepalend is dat art. 2:354 BW niet een met art. 2:138/248 lid 7 BW vergelijkbaar gelijkschakelingsmechanisme kent. Volgens hem is art. 2:354 BW een regeling van eigen aard met een open karakter, die moet worden bezien in het licht van de doeleinden van een enquête(procedure). Hij schrijft verder dat voor een door de ondernemingskamer voorgestane ruime toepassing van art. 2:354 BW pleit dat de gedragslijn van een (mede)beleidsbepaler ook – mede – object kan zijn van onderzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW (en dus ook meegewogen kan worden in het kader van art. 2:350 lid 1 BW en art. 2:355 lid 1 BW). Een ruime toepassing zou bovendien passen bij de regulerende zijde van het ondernemingsrecht, waarvan het enquêterecht een belangrijk onderdeel vormt.”
r.o. 2.17 · lid 1Afschrift openbaar enquêteverslag aan derde: uitleg 'ter inzage leggen' artikel 2:353 BW
“Op grond van artikel 2:350 BW kan de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een onderzoek naar het beleid van of gang van zaken bij een rechtspersoon bevelen, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Op grond van artikel 2:350 lid 4 BW benoemt de Ondernemingskamer daartoe een onderzoeker. De onderzoeker legt zijn bevindingen vast in een verslag dat ter griffie van het gerechtshof Amsterdam wordt neergelegd. In artikel 2:353 lid 2 BW wordt bepaald dat de advocaat-generaal het ressortsparket, de rechtspersoon, alsmede de verzoekers en hun advocaten een exemplaar van het verslag ontvangen. De inhoud van het verslag blijft in beginsel geheim: artikel 2:353 lid 3 BW bepaalt dat het anderen dan de rechtspersoon verboden is om mededelingen aan derden te doen uit het verslag. Op deze hoofdregel kan echter een uitzondering worden gemaakt. De Ondernemingskamer kan na kennisneming van het verslag bepalen dat het verslag ook voor anderen dan de hiervoor genoemden ter inzage ligt: daarbij kan de Ondernemingsraad bepalen dat het verslag slechts voor door haar aan te wijzen andere personen ter inzage ligt, maar zij kan ook […]”
r.o. 3.2 · lid 4Enquête Meavita: kostenverhaal ex artikel 2:354 BW en samenstelling OK na defungeren voorzitter
“Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat, bij toewijzing van een enquêteverzoek, de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon worden betaald. Na kennisneming van het onderzoeksverslag kan de ondernemingskamer ingevolge art. 2:354 BW op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het deskundigenonderzoek kan verhalen op de verzoekers dan wel op functionarissen in dienst van de rechtspersoon (bestuurders, commissarissen of anderen). De bevoegdheid om kostenverhaal te verzoeken wordt in art. 2:354 BW aan de rechtspersoon toegekend. Is de rechtspersoon failliet, dan kan de curator het verzoek doen. Het artikel verlangt voor verhaal op de verzoekers dat uit het verslag blijkt dat het enquête-verzoek niet op redelijke grond is gedaan, en voor verhaal op een functionaris dat uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid c.q. een onbevredigende gang van zaken.”
r.o. 3.29 · lid 3Enquête Meavita: kostenverhaal artikel 2:354 BW en defungerende OK-voorzitter
“Onderdeel 2 klaagt dat het hof [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten onrechte heeft veroordeeld in (een aandeel in) de onderzoekskosten die AAF op grond van een afspraak met de curatoren voor zijn rekening heeft genomen. Volgens de klacht is geen plaats voor verhaal op [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op de voet van art. 2:354 BW nu de onderzoekskosten niet overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW door de (boedel van de) rechtspersonen zijn betaald.”
r.o. 3.27 · lid 3“Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat, bij toewijzing van een enquêteverzoek, de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon worden betaald. Na kennisneming van het onderzoeksverslag kan de ondernemingskamer ingevolge art. 2:354 BW op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het deskundigenonderzoek kan verhalen op de verzoekers dan wel op functionarissen in dienst van de rechtspersoon (bestuurders, commissarissen of anderen). De bevoegdheid om kostenverhaal te verzoeken wordt in art. 2:354 BW aan de rechtspersoon toegekend. Is de rechtspersoon failliet, dan kan de curator het verzoek doen. Het artikel verlangt voor verhaal op de verzoekers dat uit het verslag blijkt dat het enquête-verzoek niet op redelijke grond is gedaan, en voor verhaal op een functionaris dat uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid c.q. een onbevredigende gang van zaken.”
r.o. 3.28 · lid 3Curaçaos enquêterecht: rechtsverwerking, kapitaalseis, bezwaren en vervaltermijn vernietiging
“[…] recht van enquête tot uitgangspunt. Dit betekent niet dat het enkele verloop van tijd of het enkele geruime tijd stilzitten geen rol kunnen spelen bij de vraag of een enquête toegewezen kan worden. Van belang hierbij is dat de Ondernemingskamer – voor Curaçao: het Gemeenschappelijk hof – een enquêteverzoek niet (dwingend) hoeft toe te wijzen, maar altijd een belangenafweging dient te maken (art. 2:350 BW / 2:274 BWC). Maeijer wijdt aan de verhouding tussen de rechtsverwerking en de belangenafweging een verhelderende beschouwing in zijn noot onder HR 20 november 1996, NJ 1997, 188. Hij schrijft daar: Bespreking van de klachten”
r.o. 3.11Enquêterecht: terughoudende toetsing handelen tijdelijk bestuurder, commissaris en beheerder van aandelen
“Onderdeel 1.3 klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.7 t/m 3.28) bij de beoordeling van de door Riamo op de voet van art. 2:349a en art. 2:350 BW gedane verzoeken, ten onrechte de maatstaf heeft toegepast die geldt voor de beoordeling van aansprakelijkheid van functionarissen.”
r.o. 3.7“Onderdeel 1.5(b) klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.20 en 3.21 “ten onrechte, bepalend en doorslaggevend, gewicht [heeft] toegekend aan de verklaringen van [betrokkene 2] ter terechtzitting, terwijl bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek ex art. 2:350 BW hem niet die ‘rol’ toekomt.””
r.o. 3.13“De klachten van onderdeel 1.5(b) zijn ongegrond. Riamo heeft verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 14 maart 2013 (zie rov. 1.5 en 1.8; zie ook hierboven, onder 2.4 en 2.7). Niet is in te zien waarom de Ondernemingskamer haar oordeel omtrent de toewijsbaarheid van dat verzoek, niet (mede) zou mogen baseren op hetgeen [betrokkene 2] (de tijdelijke bestuurder van Novero) bij de behandeling van dat verzoek ter terechtzitting, verklaard heeft. Onderdeel 2”
r.o. 3.14Enquête: positie onderzoeker, gespreksverslagen en geluidsopnames van interviews
“De verzoekschriftprocedure kent twee soorten beschikkingen: tussen- en eindbeschikkingen. Beide varianten kunnen in combinatie voorkomen en dan is het een deelbeschikking. In art. 426 lid 4 Rv. in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. wordt bepaald dat van een tussenbeschikking beroep in cassatie slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Van een eindbeschikking moet binnen drie maanden cassatieberoep worden ingesteld op straffe van het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking. De bestreden beschikking is gewezen op het door de onderzoeker gedane inleidend verzoek tot verhoging van zijn budget op de voet van art. 2:350 lid 3 BW, waartegen Energie Concurrent een verweerschrift heeft ingediend waarin zij twee tegenverzoeken als bedoeld in art. 282 lid 4 Rv. heeft geformuleerd.”
r.o. 2.3 · lid 3“De ondernemingskamer heeft in het dictum van de beschikking van 23 mei 2013 de zelfstandige tegenverzoeken van Energie Concurrent afgewezen en het inleidend verzoek aangehouden. Eneco typeert de bestreden beschikking als een ‘regiebeslissing van de OK’, die daarmee hetzij een met een rolbeslissing te vergelijken beschikking op het oog heeft, waarin uitsluitend beslissingen ten aanzien van de voortgang van de procedure zijn genomen en waarvan dan geen, althans niet op dit moment, cassatieberoep openstaat, hetzij preludeert op het huidige vierde lid van art. 2:350 BW, waarover hierna onder 2.5-2.7. Door de afwijzing van de verzoeken van Energie Concurrent en het aanhouden van de beslissing op het verzoek van de onderzoeker in het dictum is de bestreden beschikking geen ‘regiebeslissing’ maar een deelbeschikking en dus cassabel. Nu aan het instellen van het onderhavige cassatieberoep ook geen wettelijk rechtsmiddelenverbod in de weg staat, is Energie Concurrent m.i. ontvankelijk in haar cassatieberoep.”
r.o. 2.4 · lid 4“Overigens zou Energie Concurrent m.i. onder het sinds 1 januari 2013 geldende enquêterecht de kwestie over aanpassing van de gespreksverslagen en afgifte van geluidsopnamen hebben kunnen voorleggen aan de rechter-commissaris. Bij de wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van het enquêterecht is namelijk aan art. 2:350 BW een vierde lid toegevoegd waarin is bepaald dat de ondernemingskamer, tegelijk met de met het onderzoek belaste personen, een raadsheer-commissaris benoemt, die met het oog op de goede gang van zaken, onder meer op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen kan geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd alsmede de met het onderzoek belaste personen op hun verlangen een aanwijzing kan geven. In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat daarmee wordt gedoeld op de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud. Als voorbeeld wordt genoemd “de vraag of een onderzoeker het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in acht neemt, of een onderzochte bestuurder tijdens het verhoor mag worden bijgestaan door een advocaat, of een onderzochte partij bandopnamen mag maken tijdens het verhoor, of een onderzochte partij voldoende […]”
r.o. 2.5“Volgens de memorie van toelichting beslist de raadsheer-commissaris steeds of en aan wie een afschrift van het verzoek wordt verstrekt en over de verdere procedure die leidt tot de beslissing op het verzoek. Hij stelt de onderzoeker in de gelegenheid zijn zienswijze te geven. Voorts dient de raadsheer-commissaris rekening te houden met het bepaalde in artikel 2:351 lid 3 BW en af te wegen of en in hoeverre de betrokkenen in het kader van een behoorlijke procesgang voldoende belang hebben bij informatie over het verzoek. In de slotzin van art. 2:350 lid 4 BW is bepaald dat tegen de beslissingen van de raadsheer-commissaris als bedoeld in dit lid geen beroep in cassatie openstaat.”
r.o. 2.6 · lid 4Enquête: kapitaalseis in cassatie en grenzen rechtsstrijd na verwijzing
“[…] van haar oordeel dat de gebrekkige informatieverstrekking gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid oplevert. De na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten verzachten dit oordeel enigszins, maar doen aan de kwalificatie dat sprake was van gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid niet af. Wellicht iets minder sterke twijfel, maar nog niettemin gegronde twijfel als bedoeld in art. 2:350 BW. Voor zover de onderdelen berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer terugkomt van zijn eerdere oordeel omtrent een juist beleid, missen zij daarom feitelijke grondslag. Voor zover de onderdelen klagen dat de Ondernemingskamer terugkomt van feitelijke vaststellingen die de Ondernemingskamer aan haar oordeel omtrent een juist beleid ten grondslag heeft gelegd, missen zij belang. Immers, de Ondernemingskamer is niet teruggekomen van haar oordeel over het beleid van ASMI terzake van de informatievoorziening aan aandeelhouders. Voor zover de klachten zich richten tegen de laatste volzin van rov. 3.1 missen de onderdelen eveneens belang. Daarin overweegt de Ondernemingskamer weliswaar dat ook het oordeel omtrent het beleid dient te berusten op alle ten tijde van de […]”
r.o. 4.6“[…] tegen de in rov. 3.22 verrichte belangenafweging. Voordat ik de verschillende klachten behandel, herinner ik aan de overwegingen van de Hoge Raad in KPNQwest I:(42) De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel […]”
r.o. 4.19 · lid 1Onmiddellijke voorzieningen enquête: bestuur bevoegd tot aandelenemissie zonder besluit AVA, verwatering
“[…] niet, aldus het onderdeel. Mocht de Ondernemingskamer de wettelijke grondslag hebben afgeleid uit art. 2:8 lid 2 BW of art. 6:258 BW dan is de beschikking zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In een enquêteprocedure kunnen art. 2:8 BW en art. 6:258 BW niet de beslissingsnorm zijn, maar gaat het om de vraag of er gegronde redenen zijn om aan en juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). Mocht de Hoge Raad wel van oordeel zijn dat art. 2:349a BW een wettelijke grondslag biedt, dan zijn de voorzieningen in strijd met art. 1 EP wegens gebrek aan de daarin vereiste proportionaliteit tussen het algemene belang (zijnde het belang van de vennootschap) en het belang van de onteigende aandeelhouders.”
r.o. 3.15 · lid 1Enquête KPNQwest: intrekking enquêteverzoek na bevel tot onderzoek, rol curatoren
“Het zesde middelonderdeel(61) klaagt dat de Ondernemingskamer in haar beslissing onder 4 van de litigieuze beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door haar beslissing dat het onderzoeksbudget wordt verhoogd (naar € 750.000,-, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen) en dat KPNQwest dat bedrag, voor zover er nog geen betaling of zekerheidstelling heeft plaatsgevonden, binnen 3 weken zou moeten voldoen of daar zekerheid voor stellen, uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. De Ondernemingskamer heeft, aldus Verzoekers, miskend dat een beslissing op grond van artikel 2:350 lid 3, tweede zin BW dat het onderzoeksbudget zal worden verhoogd, niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.”
r.o. 3.64 · lid 3“De Hoge Raad heeft in de recente Butôt-beschikking(64) in een vergelijkbare kwestie geoordeeld dat artikel 2:358 BW niet aan uitvoerbaarheid bij voorraad van andere bepalingen van de enquêteregeling in de weg staat. Het betrof daarin de toewijzing van een enquêteverzoek op grond van artikel 2:350 lid 1 BW: "In overeenstemming met de in art. 288 Rv. verwoorde hoofdregel kan de ondernemingskamer een eindbeschikking, waarin op de voet van art. 2:350 BW het enquêteverzoek wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Een wetsbepaling die dit verbiedt, ontbreekt. Anders dan wel wordt afgeleid uit HR 2 maart 1994, nr. 49, LJN AB7943, NJ 1994/548, staat art. 2:358 BW (dat alleen voorzieningen betreft die getroffen kunnen worden indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken) aan uitvoerbaarheid bij voorraad van een beschikking als de onderhavige niet in de weg. Een andersluidende opvatting zou, zonder dat dit zijn rechtvaardiging vindt in de aard van de procedure, tekort doen aan het belang dat kan bestaan bij een spoedige aanvang van het noodzakelijk geachte onderzoek."”
r.o. 3.69 · lid 1“[…] de volgende bronnen aan: OK 31 maart 1994, NJ 1995/418 (Kluft Distrifood), rov. 4.2.3; OK 20 oktober 1994, NJ 1995/485 (Sintelmolen); Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, nr. 755; Van Schilfaarde/Winter, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer 2009, nr. 118; P.G.F.A. Geerts, Groene Serie Rechtspersonen, artikel 2:359 BW, aant. 2; C.A. Boukema, Groene Serie Rechtspersonen, artikel 2:350 BW, aant. 4. 64 Hoge Raad, 10 september 2010, ARO 2010/140 (Butôt), rov. 3.7.2.”
r.o. 4.4Enquêtebevoegdheid deelgenoten nalatenschap met certificaten; uitvoerbaarverklaring bij voorraad enquêtebeschikking
“Onderdeel 7. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer de eindbeschikking ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Volgens het onderdeel miskent de Ondernemingskamer dat zij een op grond van art. 2:350 BW gegeven beschikking tot toewijzing van een enquêteverzoek niet uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren.”
r.o. 3.11“Art. 288 Rv. bepaalt dat een eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. De rechter heeft deze bevoegdheid in alle voorkomende gevallen, tenzij uit de wet anders voortvloeit(10). Art. 2:358 lid 1 BW regelt dat de ondernemingskamer de voorlopige tenuitvoerlegging van de voorzieningen genoemd in art. 356 onder a-e BW kan bevelen. Dit artikel is afgeleid van art. 54c K. In de wetsgeschiedenis van dat artikel staat: "Het kan voorkomen, dat ingrijpen in de gang van zaken zo dringend nodig is, dat uitstel tot de beslissing op een beroep in cassatie niet verantwoord is. Daarom wordt voorgesteld dat de ondernemingskamer voorlopig tenuitvoerlegging kan bevelen van de voorzieningen die zich daartoe lenen. Daartoe behoort niet de ontbinding der vennootschap, omdat een slechts tijdelijke geldigheid van een zodanige voorziening niet wel denkbaar is." De vraag is dan of een beschikking in de zin van art. 2:350 BW uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.”
r.o. 3.12“Van Soest(12) is van mening dat een beschikking van de Ondernemingskamer tot het doen houden van een enquête in de zin van art. 2:350 BW niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. "2.11 Het komt mij voor, dat het Hof, in ondernemingskamer, recht doende in eerste instantie, in het algemeen zijn beschikkingen bij voorraad uitvoerbaar kan verklaren (art. 429, lid 2, 2e volzin, Rv).”
r.o. 3.14“Evenwel vormen de art. 2:350 tot en met 359 BW, in het bijzonder art. 2:358 BW, mede blijkens de wetsgeschiedenis van 1970 - waarin uitdrukkelijk overwogen is, bij welke beschikkingen uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenselijk was -, leges speciales ten opzichte van art. 429k, lid 2, 2e volzin, Rv, medebrengende dat de beschikkingen, bedoeld in art. 2:358 BW, wel, maar de overige beschikkingen, bedoeld in de art. 2:350 tot en met 359 BW niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard." Verburg(13) is dezelfde mening toegedaan. Ook Verburg verwijst naar art. 2:358 BW: "Dat de Ondernemingskamer de voorlopige tenuitvoerlegging (...) van bepaalde voorzieningen kan bevelen, blijkt uit het van titel 8, afdeling 2, Boek 2 BW deel uitmakende art. 358. Uitsluitend de voorzieningen genoemd in art. 2:356 onder a-d BW komen in aanmerking voor deze voorlopige tenuitvoerlegging. Genoemde voorzieningen hebben echter alle betrekking op de fase, waarin op grond van de uitkomst van het ingestelde onderzoek die maatregelen zijn getroffen, welke door de Ondernemingskamer geboden zijn geacht."”
r.o. 2.13Enquête ASMI: strategie, corporate governance en gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid
“Dat betekent niet dat een eerste fase-beschikking zich aan de toetsing in cassatie onttrekt. De Ondernemingskamer dient haar oordeel voldoende inzichtelijk te maken mede in het licht van het verweer van de vennootschap en belanghebbenden. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij de essentiële stellingen die pleiten tégen de twijfel aan een juist beleid voldoende gemotiveerd te verwerpen. Art. 2:350 lid 1 BW vereist niet voor niets het bestaan van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dit alles geldt te meer in deze zaak waarin een uitvoerig partijdebat heeft plaatsgevonden en partijen over en weer elkaars standpunten grondig hebben bestreden.”
r.o. 3.1.4 · lid 1“Daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de Ondernemingskamer op juiste en voldoende gemotiveerde gronden de Stichting voor de doeleinden van het enquêterecht aanmerkt als medebeleidsbepaler. Hierover handelen onderdeel 6.71 van het beroep van [A] en de onderdelen 6.2, 6.3 en 6.5 van het beroep van de Stichting. Het begrip beleid, bedoeld in art. 2:350 BW, dient ruim te worden opgevat. Onder beleid in enquêterechtelijke zin valt niet alleen het beleid van bestuur en RvC; ook aandeelhouders kunnen onder omstandigheden het beleid van de vennootschap in aanmerkelijke mate bepalen. Beleid is dus geen zaak van het bestuur alleen. Uitgangspunt dient m.i. te zijn dat voor het enquêterecht (mede)bepalers van het beleid bij een vennootschap diegenen zijn die al dan niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon nauw betrokken zijn en op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben. De vraag wie het beleid binnen de vennootschap heeft bepaald zal van geval tot geval verschillen. Een stichting die met behulp van een in de statuten geregelde beschermingsmaatregel door het verwerven van een aanzienlijk aantal aandelen de status quo in een […]”
r.o. 3.7.27Enquête: voorlopige voorziening tegen ontslag bestuurders en enquêtebevoegdheid personeelsvertegenwoordiging
“Het onderdeel stelt terecht dat uit het systeem van de wet voortvloeit dat het onderzoek zich uitstrekt tot gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan het indienen van het onderzoek. Art. 2:350 lid 1 BW stelt immers, zoals het onderdeel ook opmerkt, dat het onderzoek slechts kan worden toegewezen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Aangezien toekomstige feiten moeilijk kunnen blijken uit het verzoek, moet worden aangenomen dat het onderzoek betrekking heeft op de periode voorafgaand aan het enquêteverzoek.(8) Een open-einde enquête lijkt bovendien moeilijk te verenigen met het streven om het onderzoek binnen afzienbare tijd af te ronden. De belangen van verzoekers worden in zoverre niet geschaad, dat zij te allen tijde een nieuw verzoek kunnen indienen indien zij van mening zijn dat zich naderhand opnieuw of alsnog gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn gerezen.”
r.o. 3.23 · lid 1Conclusie: enquête naar failliete vennootschap en doeleinden enquêterecht (KPNQwest)
“In de Unilever-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen:(58) "4.4.2 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, ook al heeft die plaats in een concreet geval, naast de hiervoor omschreven doeleinden van het enquêterecht [i.e. de in Ogem geformuleerde doeleinden, aangehaald in rov. 4.2; LT] mede de in 4.4.1 bedoelde bezwaren moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten […]”
r.o. 5.2 · lid 1“In de ATR Leasing-beschikking bouwt de Hoge Raad op Unilever voort (curs. LT): "4.4 (...) Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop."(60)”
r.o. 5.3Enquête KPNQwest: beëindiging onderzoek bij ontbrekende financiering
“[…] De Ondernemingskamer heeft daarbij een discretionaire bevoegdheid, zo blijkt onder meer uit de Unilever-beschikking:(8) "De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, d.w.z. dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging naast de voormelde doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen." Uit de toewijzing van het enquêteverzoek volgt niet dat er geen (gerechtvaardigde) belangen bestaan die zich tegen een onderzoek verzetten. Hieruit volgt wel dat deze belangen moeten wijken voor het belang dat met het houden van een onderzoek is gemoeid.”
r.o. 3.2 · lid 1“Dat het belang van de vennootschap bij het houden van een enquête vooropstaat, blijkt onder andere uit het feit dat de vennootschap in beginsel de kosten van het onderzoek draagt (vgl. art. 2:350 lid 3 en 2:354 BW). Indien de vennootschap is gefailleerd, kan de financiering van het onderzoek problematisch zijn. In Decidewise(9) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de onderzoekskosten niet als boedelschuld gelden in het faillissement van de rechtspersoon tegen wie een onderzoek is gelast. De curator kan zelf beslissen in hoeverre hij middelen uit de boedel wil gebruiken om daarmee de kosten van het onderzoek te bestrijden. Indien de curator daartoe niet bereid is, kan de verzoeker ervoor kiezen die kosten voor eigen rekening te nemen, aldus de Hoge Raad in Decidewise.”
r.o. 3.3 · leden 2, 3ABN AMRO/LaSalle: goedkeuringsrecht aandeelhoudersvergadering bij verkoop dochter, artikel 2:107a en 2:8 BW
“Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer met deze overweging niet heeft mogen volstaan, nu het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet alleen geboden moet zijn met het oog op de toestand van de rechtspersoon (of in het belang van het onderzoek), maar ook dat naar (minst genomen voorlopig) oordeel van de Ondernemingskamer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (vgl. art. 2:350 lid 1 BW).”
r.o. 4.32 · lid 1Enquêteverzoek afgewezen ondanks jarenlang mondeling oproepen voor aandeelhoudersvergadering in familiebedrijf
“Bij de beoordeling van dit cassatieverzoek dient het volgende voorop te worden gesteld. Bij beantwoording van de vraag of er aanleiding bestaat om een enquête te bevelen op grond van art. 2:350 lid 1 BW is het aan de ondernemingskamer in het concrete geval alle betrokken belangen af te wegen. Het discretionaire karakter van deze bevoegdheid is recentelijk benadrukt in de Unilever-beschikking:(3) "4.4.2 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangen-afweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188)." (4)”
r.o. 3.1 · lid 1Enquête: schending statuten en wet niet per se gegronde redenen voor twijfel aan beleid
“Bij de beoordeling van het aan de orde zijnde cassatieverzoek dient het volgende voorop te worden gesteld. Bij beantwoording van de vraag of er aanleiding bestaat om een enquête te bevelen op grond van art. 2:350 lid 1 BW is het aan de ondernemingskamer in het concrete geval alle betrokken belangen af te wegen. In de Unilever-beschikking(4) heeft de Hoge Raad recent herhaald dat de aan de ondernemingskamer toekomende bevoegdheid een discretionaire(5) is: "4.4.2 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangen-afweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. […]”
r.o. 3.1 · lid 1“In het geval van een afwijzende eerste fase beschikking komt daar nog bij dat mijns inziens de door art. 2:350 lid 1 BW aan de ondernemingskamer toegekende bevoegdheid zodanig is dat ook in het geval dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, het de ondernemingskamer vrij staat aan belangen die zich tegen toewijzing van het verzoek verzetten meer gewicht toe te kennen. Het is aan de ondernemingskamer de aan de orde zijnde belangen af te wegen. Dit brengt met zich dat de aan de ondernemingskamer toegekende discretionaire bevoegdheid dermate ruim is dat in cassatie niet snel zal kunnen worden geconcludeerd dat de ondernemingskamer een verzoek een enquête te gelasten in redelijkheid niet heeft kunnen afwijzen.”
r.o. 3.4 · lid 1“[…] (in paragraaf 2.3) aan dat de ondernemingskamer door anders te oordelen heeft miskend dat: (i) het bij herhaling door (het bestuur van) een vennootschap niet naleven van statutaire en (dwingendrechtelijke) wettelijke voorschriften - behoudens bijzondere omstandigheden - op zichzelf al voldoende grond is om aan een juist beleid van die vennootschap te twijfelen, althans in het verband van art. 2:350 lid 1 BW als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt die in beginsel gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Dit geldt temeer nu (a) in dit geval sinds het moment van oprichting van de vennootschap gedurende een tweetal jaren geen algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden, terwijl op de gedeponeerde "beperkte balans" ten onrechte wordt vermeld dat de jaarrekening wel door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld, en (b) er sprake is van drie (indirecte) aandeelhouders/oprichters van wie er twee tevens bestuurders van de vennootschap zijn, die bovendien tezamen de meerderheid van de aandelen bezitten, terwijl de derde aandeelhouder/ niet-bestuurder een minderheid van de aandelen bezit; (ii) het achterwege blijven van […]”
r.o. 4.5 · lid 1“De ondernemingskamer zal mijns inziens een schending van statutaire (en/of wettelijke) normen door het bestuur in haar beoordeling van het verzoek tot het bevelen van een enquête-onderzoek dienen te betrekken. Een regel dat een dergelijke schending op voorhand dient te worden aangemerkt als een zwaarwegende factor verdraagt zich niet met (i) het discretionaire karakter van de in art. 2:350 lid 1 BW aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid, en (ii) met de strekking van het enquêterecht.”
r.o. 4.12 · lid 1Enquêtekosten bij failliete rechtspersoon: geen boedelschuld, OK onbevoegd inzake zekerheidstelling
“Deze opvatting is recent door de Hoge Raad in haar arrest van 24 juni 2005, R04/109 - na het aanhangig maken van het verzoek tot cassatie in onderhavige zaak - als onjuist aangemerkt: "3.4 De opvatting van de ondernemingskamer dat de kosten als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van de rechtspersoon ten aanzien waarvan na zijn faillietverklaring een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW is bevolen, is onjuist. Noch de tekst van art. 2:350 lid 3 BW noch ook de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling biedt daarvoor enig aanknopingspunt. De door de ondernemingskamer in aanmerking genomen omstandigheid dat de verplichting van de rechtspersoon om die kosten te betalen een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend gevolg is van de - ook in geval van het faillissement van de rechtspersoon mogelijke - rechterlijke beslissing dat een onderzoek dient plaats te vinden en de rechterlijke vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, brengt evenmin mee dat die verplichting een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende boedelschuld is. (...)" De curator kan wel vrijwillig de kosten voor het onderzoek […]”
r.o. 2.2 · lid 3“Verweerder in cassatie heeft aangevoerd dat de Ondernemingskamer voor onderhavig verzoek wel bevoegd geacht kan worden nu blijkens vaste rechtspraak(4) als maatstaf heeft te gelden de grondslag van het verzoek zoals dat blijkens het verzoekschrift is gedaan.(5) Aangevoerd wordt dat hetgeen wordt verzocht zijn grondslag heeft in art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:349 a BW. Aldus heeft hetgeen gesteld is door verzoekers in het (aanvullende) verzoekschrift betrekking op een zaak als bedoeld in Boek 2 BW, aldus het verweer.”
r.o. 2.7 · lid 3Enquêterecht bij vermogensrechtelijk geschil over conversie van preferente aandelen Unilever
“De toelichting van het middel verwijst naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 20 november 1996, NJ 1997, 188: "3.3.1. (...) De aan de Ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.”
r.o. 5.19 · lid 1“[…] en passende maatregelen om de wagen weer in het goede spoor te krijgen". 7 MvT Kamerstukken II 1967-1968, 9596, nr. 3, p. 4. 8 Op de hier genoemde waarborgen dient een nuance te worden aangebracht. Het beginsel dat de kosten van het onderzoek in beginsel voor rekening komen van de verzoekers tot enquête heeft in de loop van de parlementaire behandeling een andere invulling gekregen. Art. 2:350 lid 3 BW (voorheen 53a WvK) bepaalt dat indien het verzoek wordt toegewezen de kosten voor rekening komen van de vennootschap. Dit werd redelijk gevonden omdat immers een verzoek slechts zou worden toegewezen indien er gronden waren aan een juist beleid te twijfelen (MvT Kamerstukken II 1967-1968, 9569, nr. 3, p. 6). Mocht uit het verslag van het onderzoek blijken dat het verzoek op onredelijke gronden is gedaan dan kan de Ondernemingskamer de kosten alsnog op verzoekers verhalen, aldus art. 2:354 BW (voorheen art. 54b WvK). Gezien de eerdere rechterlijke toets op dit punt zal hieraan niet snel zijn voldaan. Zie hierover verder P.G.F.A. Geerts, aantek. bij art. 2:354, Rechtspersonen losbl., 2004. De mogelijkheid verzoekers tot de kosten van de procedure te veroordelen dient in […]”
r.o. 5.22 · lid 3Enquêtekosten bij faillissement: boedelschuld of niet-verifieerbare schuld (artikel 2:350 lid 3 BW)
“In deze enquêtezaak staat de vraag centraal of de verplichting tot het betalen van de kosten van een enquête-onderzoek ex art. 2:350 lid 3 BW bij een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard, dient te worden aangemerkt als boedelschuld.”
r.o. 1.1 · lid 3“Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.7 e.v. waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat de verplichting tot het betalen van de door de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:350 lid 3 BW vastgestelde kosten van het enquête-onderzoek heeft te gelden als boedelschuld. De Ondernemingskamer motiveert dit als volgt: "3.7 In overeenstemming met haar eerdere beslissing van 14 maart 1996 in de zaak met rekestnummer 894/1995 OK tussen Ilych Ltd als verzoekster en mr. C.C.Th. van Andel in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., waarin de Ondernemingskamer een onderzoek heeft gelast naar het beleid en de gang van zaken van [A] B.V. en heeft overwogen dat de kosten van het onderzoek ten laste van de curator in die zaak kwamen en heeft bepaald dat de curator die kosten zou betalen, moet worden aangenomen dat de verplichting tot het betalen van de door de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:350 lid 3 eerste zin BW vastgestelde kosten van het onderzoek heeft te gelden als boedelschuld. De verplichting ontstaat immers niet door toedoen van of door enige (rechts)handeling van de - failliete - rechtspersoon of - één van - zijn organen doch is […]”
r.o. 2.1 · lid 3“Dit oordeel vindt bevestiging in het advies van de Sociaal Economische Raad aan de ministers van Justitie, Economische Zaken en Sociale Zaken van 21 oktober 1988, dat ten grondslag heeft gelegen aan de wijziging van de wettelijke regeling van het enquêterecht zoals deze in werking is getreden op 1 januari 1994. De SER is immers in zijn advies, zoals blijkt uit de behandeling van Vraagpunt 10 inzake de kosten van een enquête, er van uitgegaan dat artikel 2:350 lid 3 BW zonder meer met zich brengt dat in geval van faillissement of surseance van betaling van de rechtspersoon de kosten van het onderzoek worden voldaan uit de boedel van de rechtspersoon en heeft daaraan toegevoegd dat een regeling diende te worden getroffen voor het geval dat die boedel niet over middelen beschikte om die kosten te voldoen. In het op dat advies gevolgde wetgevingsproces is nimmer in enige zin opgemerkt dat het voormelde uitgangspunt van de SER niet juist of voor discussie vatbaar zou zijn.”
r.o. 3.8 · lid 3“De slotsom van het vorenoverwogene is dat de kosten van het bij de beschikking van 29 april 2003 bevolen onderzoek door de curator uit de boedel van Decidewise dienen te worden voldaan, hetgeen gezien het bepaalde in artikel 2:350 lid 3 laatste zin BW meebrengt dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat de curator voor de betaling van de kosten van het onderzoek zekerheid dient te stellen. Het daartoe strekkende verzoek van Holland Venture en [verweerster 2] is dan ook voor toewijzing vatbaar."”
r.o. 3.11 · lid 3Enquêteverzoek door bestuur van failliete moedervennootschap en bevoegdheden curator bij dochter
“Een verzoek tot enquête zal mijns inziens altijd financiële gevolgen hebben voor de te onderzoeken vennootschap. Immers, deze vennootschap is - in principe - gehouden de kosten van het onderzoek te dragen (art. 2:350 lid 3 BW). Dit kan de waarde van de aandelen - onderdeel van de failliete boedel van de moeder - beïnvloeden. De vraag naar het belang dat met het verzoek tot enquête wordt gediend valt niet los te koppelen van het vermogensbelang dat de aandelen vertegenwoordigen in de boedel van de moedervennootschap.”
r.o. 4.8 · lid 3Enquête Laurus: ontvankelijkheid wanbeleidverzoek, toezicht commissarissen en nader onderzoek
“De enquêteprocedure bestaat uit twee afzonderlijke procedures.(5) In de eerste procedure beslist de Ondernemingskamer of een onderzoek plaatsvindt naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (art. 2:345 lid 1 BW); zij wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). Deze eerste procedure wordt afgesloten met het neerleggen van het verslag van de uitkomst van het onderzoek ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam.(6) Dit verslag vormt de kern van het enquêterecht. De tweede fase wordt weer ingeleid met een verzoekschrift. Veelal wordt daarin verzocht vast te stellen dat van wanbeleid is gebleken en voorzieningen te treffen (art. 2:355 lid 1 BW).”
r.o. 3.1 · lid 1Concernenquête: enquêteverzoek van aandeelhouders van moeder tegen dochtervennootschappen
“[…] economische gerechtigde op een certificaat dan wel de aandeelhouder van een moedervennootschap met belangrijke activiteiten bij dochtervennootschappen zich bevindt rekening te houden. Het rekening houden met de economische realiteit is iets dat in het vennootschapsrecht op grote schaal gesciedt. In de tweede plaats dient voor een toewijzing van het enqueteverzoek bij een dochter conform artikel 2:350 BW steeds van gegronde redenen te blijken om aan een juist beleid bij de desbetreffende dochter te twijfelen. Ik hecht aan het stellen van dit vereiste bij elke vennootschap waar een enquete wordt verzocht, omdat dit nu eenmaal in de wettelijke systematiek de voorwaarde is voor het gelasten van een enquete. Ook lijkt het mij onjuist dat als ergens in een concern van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen blijkt er zonder meer over het gehele concern een enquete gelast kan worden. Per te onderzoeken vennootschap dient te blijken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Wellicht is het meer precies om van een concerngenootenquete te spreken dan van een concernenquete. Ik wil er hierbij nog wijzen dat in de wettelijke systematiek van het enqueterecht […]”
r.o. 2.15“Het onderdeel stelt voorop dat de Ondernemingskamer het in art. 2:350 lid 1 BW opgenomen criterium "gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" heeft miskend omdat alle omstandigheden zijn gebaseerd op hetzij voorlopige oordelen hetzij twijfel of Landis heeft voldaan aan de boekhoudplicht en het bepaalde in art. 2:108a BW, en deze omstandigheden, ook wannneer deze in onderling verband en samenhang worden bezien, weliswaar aanleiding geven te twijfelen aan een juist beleid van Landis, maar geen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen. Althans heeft de Ondernemingskamer bij het antwoord op de vraag of gegronde redenen zijn om aan aan een juist beleid van Landis te twijfelen ten onrechte niet, laat staan kenbaar en controleerbaar voor partijen en de (hogere) rechter, onderzocht of de door haar in aanmerking genomen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zij tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van een onjuist beleid. Deze klacht wordt in een aantal klachten uitgewerkt.”
r.o. 2.21 · lid 1“In de parlementaire geschiedenis tot de herziening van het enquêterecht(21) is toegelicht wat verstaan moet worden onder "gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" in de zin van art. 2:350 lid 1 BW. In de Memorie van Antwoord staat hierover het volgende(22): "Sommige leden vrezen dat de procedure, voorafgaande aan de enquête te lang zal duren, en zij verkiezen om die reden voorshands de vennootschapskamer boven de ondernemingskamer. De ondergetekende deelt deze vrees niet: de verzoekers behoeven niet te bewijzen dat het ondernemingsbeleid faalt, doch dat er gegronden redenen zijn voor twijfel aan de juistheid van het beleid." en voorts: "Omstandigheden waaronder een enquête gevraagd kan worden De mening van vele andere leden dat volgens het ontwerp "een soort crisis in de onderneming" moet zijn ontstaan, alvoren men van het enquêterecht gebruik kan maken, onderschrijft de ondergetekende niet. Dit ligt ook zeker niet besloten in de formulering dat er gegronde redenen moeten zijn om aan een juist beleid te twijfelen; rechterlijk ingrijpen wordt in het ontwerp slechts gerechtvaardigd geacht, indien wanbeleid is gebleken doch voor het instellen van een enquête geldt een […]”
r.o. 2.22 · lid 1Enquête: voormalig bestuurder belanghebbende, certificaathouder, onmiddellijke voorziening en machtiging onderzoeker
“De enquêteprocedure in de zin van de art. 2:344 e.v. BW geschiedt in het algemeen in twee fasen(14). Allereerst kan de ondernemingskamer op verzoek van degenen die ingevolge de art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW)(15). De ondernemingskamer kan ingevolge art. 2:349a BW op verzoek van de indieners van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.”
r.o. 2.12 · lid 1“[…] De omstandigheid dat - naar [verzoeker tot cassatie] lijkt te betogen - de impasse in de vennootschap - mede - op conto van verzoeker is te schrijven doet daaraan niet af. Niet althans niet steeds of zonder meer vindt steun in het recht de stelling dat een onderzoek naar het beleid en de gang [van zaken] van een rechtspersoon ten aanzien waarvan zich de situatie voordoet als bedoeld in artikel 2:350 lid 1 BW niet voor toewijzing vatbaar zou zijn omdat degene die het onderzoek verzoekt die situatie - wellicht (mede) - heeft veroorzaakt. De hiervoor vermelde [...] toestand van de vennootschap levert voorts ruimschoots redenen op voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Gezien de aard van de ontstane impasse en de structuur van de vennootschap(pelijke organen) zal de Ondernemingskamer het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van de vennootschap schorsen en, met terzijdestelling in zoverre van het in de artikelen 14 en 15 van de statuten van de vennootschap bepaalde een bestuurder benoemen, welke bestuurder, in zoverre met terzijdestelling van [het in] de artikelen 11 tot en met 13 van de statuten van de vennootschap bepaalde bevoegd is om besluiten te nemen en de […]”
r.o. 2.48 · lid 1“Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.7 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is geformuleerd. Het effect van de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening is dat de door de ondernemingskamer benoemde bestuurder de beslissende stem heeft in de aandeelhoudersvergadering van SNF. Door hetzij met [verweerder in cassatie] , hetzij met [verzoeker tot cassatie] mee te stemmen kan de door de ondernemingskamer benoemde bestuurder een vergaande invloed uitoefenen op het beleid van SNF. De ondernemingskamer heeft volgens het onderdeel miskend dat een voorlopige voorziening als hier aan de orde alleen kan worden getroffen indien dit in verband met de toestand van de vennootschap noodzakelijk is, de voorziening naar haar aard een voorlopige is, bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Uit de beschikking van de ondernemingskamer blijkt niet dat de ondernemingskamer daarmee enige, laat staan voldoende rekening heeft gehouden, aldus het onderdeel.”
r.o. 2.49“[…] zich bezittingen te doen tonen(44). Eerst wanneer de nauw verbonden rechtspersoon dat weigert (en de belangstelling van de onderzoeker eens te meer zal zijn gewekt) zal de onderzoeker een machtiging vragen. Die procedure behoeft niet veel vertraging op te leveren. Enigszins vergelijkbaar is het verzoek van de onderzoeker om verhoging van het bedrag dat het onderzoek te hoogste mag kosten (art. 2:350 lid 3 BW). Ook dat verzoek, naar aanleiding waarvan zowel de oorspronkelijke verzoekers als de rechtspersoon dienen te worden opgeroepen, levert voor zover mij bekend in de praktijk geen problemen op. De eerste klacht van het onderdeel slaagt derhalve.”
r.o. 2.55 · lid 3Conclusie A-G: wanbeleid HBG, consultatieplicht algemene vergadering van aandeelhouders bij afwijzing bod
“De enquêteprocedure in de zin van de art. 2:344 e.v. BW geschiedt in het algemeen in twee fasen(7). Allereerst kan de ondernemingskamer op verzoek van degenen die ingevolge de art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW)(8). De ondernemingskamer kan ingevolge art. 2:349a BW op verzoek van de indieners van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.”
r.o. 2.2 · lid 1Enquête: wanbeleid en kostenverhaal op bestuurder bij failliete projectvennootschap
“[…] geding omtrent enig deel van het verzochte(12). In zijn beschikking van 6 juni 2001, JOR 2001, 147 (OK 81), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing op het verzoek een onderzoek naar het beleid in te stellen (art. 2:345 BW), een eindbeslissing is. De Hoge Raad overwoog onder 3.3: "Uitgangspunt moet zijn dat het verzoek tot het instellen van een onderzoek op grond van het bepaalde in art. 2:350 BW slechts toewijsbaar is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van gegronde redenen sprake is, kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Het heeft echter niet een voorlopig karakter. Het is immers een eindbeslissing voor zover daarop de beslissing om een onderzoek te bevelen, is gebaseerd. Het verweer van FNV dat het cassatieberoep niet ontvankelijk is, moet derhalve worden verworpen." In de procedure die tot de aangehaalde beschikking leidde, had FNV bondgenoten de Ondernemingskamer bepaaldelijk verzocht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken onderneming te gelasten. De beslissing van de […]”
r.o. 2.3“Ingevolge artikel 2:350 lid 3 BW betaalt de rechtspersoon de kosten van het onderzoek. Artikel 2:354 BW biedt de vennootschap - of de curator in geval van haar faillissement - echter de mogelijkheid de Ondernemingskamer te verzoeken dat zij de kosten kan verhalen op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. De curator heeft de Ondernemingskamer verzocht [verzoekster] en RCB in de kosten te veroordelen. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 4 juni 1997 inzake Text Lite(28) het volgende overwogen: "4.1.2. Uit het bepaalde in de artt. 2:355 jo 2:356 en 2:354 BW vloeit rechtstreeks voort dat in de in die bepalingen bedoelde situaties de Ondernemingskamer bevoegd is voorzieningen te treffen ten laste van individuele bestuurders en commissarissen en te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden op (een of meer van) hen. De uitoefening van die bevoegdheden zal gemotiveerd moeten worden, hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de Ondernemingskamer zal moeten oordelen omtrent het functioneren van […]”
r.o. 2.28 · lid 3Enquête bij scheepswerfgroep: gegronde redenen twijfel aan juist beleid, surséance, marginale toetsing
“De bevoegdheid van de OK tot het gelasten van een enquête op de voet van art. 2:350 io. 2:345 BW is van discretionaire aard. Art. 2:345, lid 1, BW bepaalt dat de OK een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon(2). Als gevolg daarvan kan een uitspraak van de OK tot het houden van een enquête in cassatie slechts marginaal worden getoetst.”
r.o. 3.1.1“Het oordeel van de OK dat de omstandigheden dat IJsselwerf de surséance op dat moment en op deze wijze heeft aangevraagd, (mede) aanleiding kunnen geven tot het gelasten van een onderzoek, impliceren geenszins dat de rechtbank de gevraagde (voorlopige) surséance niet zou hebben behoren te verlenen. Met het geven van dit oordeel heeft de OK haar taak als rechter in het kader van art. 2:350, lid 1, BW niet miskend.”
r.o. 3.6.3.2 · lid 1Conclusie: OK mag zonder enquête geen wanbeleid vaststellen of voorzieningen treffen (Gucci/LVMH)
“Of van wanbeleid gebleken is doet er in deze fase van het geding niet toe. Het gaat er dan alleen om of er volgens de OK gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350, lid 1, BW). Wanneer deze twijfel bestaat kan een enquête volgen, afgesloten door een verslag. Vervolgens is het initiatief aan (onder meer) de verzoekers om op grond van het verslag om het treffen van voorzieningen te verzoeken. Pas daarna is de OK weer aan zet, om eventueel de gevraagde maatregelen te bevelen (2:355, lid 1, BW).”
r.o. 5.2.3 · lid 1“Hetgeen de OK ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat er sprake is van wanbeleid, levert gegronde redenen op in de zin van art. 2:350 lid 1 BW. Nog afgezien van hetgeen de OK overweegt op grond van klachten van ADAM en Barrial37 omtrent de instemming van de a.v.a. in gevallen als de onderhavige (ro. 3.34 e.v., onderdeel D beschikking) heeft de OK zich gebaseerd op onder meer de hierna te noemen omstandigheden.”
r.o. 5.4.2 · lid 1Enquêtebevoegdheid van onteigende SNS-aandeelhouders ondanks niet meer voldoen aan kapitaalseis
In deze conclusie gaat het om de vraag of gewezen aandeelhouders van een bank- en verzekeringsholding, wier aandelen zijn onteigend op grond van de Interventiewet, nog een enquête kunnen verzoeken, terwijl zij niet meer aan de kapitaalseis van artikel 2:346 BW voldoen. De A-G concludeert dat de Interventiewet enquêtebevoegdheid niet uitsluit en dat de lijn van de Slotervaartziekenhuis-beschikking ook hier geldt. Hij adviseert wel de regel te beperken tot verzoeken die in wezenlijke mate zien op het beleid dat tot het verlies leidde, en tot onvrijwillig verlies van het aandeelhouderschap. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Enquêtebevoegdheid van onteigende SNS-aandeelhouders na Interventiewet; conclusie strekt tot verwerping
Na de onteigening van de aandelen in een bankverzekeraar op grond van de Interventiewet vragen voormalige aandeelhouders om een enquête, hoewel zij niet meer aan de kapitaalseis van artikel 2:346 BW voldoen. De A-G concludeert dat de onteigening de enquêtebevoegdheid niet uitsluit en dat de OK terecht aansluit bij de Slotervaartziekenhuis-beschikking. Hij pleit wel voor een beperktere reikwijdte van die regel. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Enquête: beleid van de rechtspersoon en verweer door verdeelde directie
Aandeelhouders van een beleggingsmaatschappij vragen om een enquête, omdat een verdeelde directie en de algemene vergadering een statutenwijziging blokkeren die dividenduitkering moet mogelijk maken. De OK wees het verzoek af omdat dit gedrag niet onder het begrip beleid van artikel 2:350 lid 1 BW valt. De A-G acht het oordeel over de vertegenwoordiging van de vennootschap in de procedure juist, maar de motivering van het oordeel over de afspraak tussen de oprichters ontoereikend. Hij concludeert tot vernietiging.
Enquête Nexperia: ex parte onmiddellijke voorzieningen en hoor en wederhoor (artikel 2:349a BW)
“[…] voorziening genomen.Verder memoreer ik dat de EHRM-rechtspraak over art. 6 EVRM hiertoe ook ruimte laat, zie onder 4.18.2 hiervoor. 4.19.5 Het beroep in PI 50-52 op de Hoge Raad-uitspraken inzake KPNQwest en ATR Leasing treft evenmin doel. Ik licht toe. 4.19.6 In KPNQwest heeft de Hoge Raad overwogen: “De voorzitter van de ondernemingskamer [thans de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW, A-G] heeft voorts de vrijheid op de voet van art. 279 lid 1 Rv. het verzoek [als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW, dat wil zeggen een verzoek van de onderzoeker(s) tot het geven van bevelen ter handhaving van de in art. 2:351 BW aan de onderzoeker(s) ter vervulling van diens/hun onderzoekstaak verleende rechten en bevoegdheden, A-G] onmiddellijk toe te wijzen als hij van oordeel is dat het verzochte bevel op de wet is gegrond en aanstonds kan worden verleend en hij zal alleen het oproepen van belanghebbenden moeten bevelen als de mogelijkheid bestaat dat het bevel niet of niet geheel dan wel niet op de gevraagde wijze toewijsbaar is in verband met de rechten of belangen van anderen. Daarbij zal, gelet op de aard van het bevel, meestal uitsluitend aan de orde zijn of de […]”
r.o. 4.19 · lid 4“In KPNQwest heeft de Hoge Raad overwogen: “De voorzitter van de ondernemingskamer [thans de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW, A-G] heeft voorts de vrijheid op de voet van art. 279 lid 1 Rv. het verzoek [als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW, dat wil zeggen een verzoek van de onderzoeker(s) tot het geven van bevelen ter handhaving van de in art. 2:351 BW aan de onderzoeker(s) ter vervulling van diens/hun onderzoekstaak verleende rechten en bevoegdheden, A-G] onmiddellijk toe te wijzen als hij van oordeel is dat het verzochte bevel op de wet is gegrond en aanstonds kan worden verleend en hij zal alleen het oproepen van belanghebbenden moeten bevelen als de mogelijkheid bestaat dat het bevel niet of niet geheel dan wel niet op de gevraagde wijze toewijsbaar is in verband met de rechten of belangen van anderen. Daarbij zal, gelet op de aard van het bevel, meestal uitsluitend aan de orde zijn of de rechtspersoon grond kan hebben de door de onderzoeker(s) verlangde medewerking te weigeren. Het bevel is immers in de eerste plaats gericht tot de te onderzoeken rechtspersoon, die de wettelijke verplichting heeft aan het onderzoek medewerking te verlenen. Het beginsel […]”
r.o. 4.19.6 · lid 4“[…] art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop. Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een verzoek […]”
r.o. 4.19.7“[…] is gelast, een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de OK gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Het laatste gedeelte van dit vereiste, gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen, is ontleend aan het wettelijke criterium voor toewijzing van het enquêteverzoek (art. 2:350 lid 1 BW). Het oordeel in de zin van art. 2:350 lid 1 BW dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen, is een voorlopig oordeel. In art. 2:349a lid 3, eerste zin BW is dus sprake van een voorlopig oordeel over een voorlopig oordeel. De ratio hiervan is dat bij de beslissing over het treffen van onmiddellijke voorzieningen in geval nog geen onderzoek is gelast de toets van art. 2:350 lid 1 BW niet geheel wordt losgelaten. Een voorlopig oordeel over het criterium van art. 2:350 lid 1 BW (dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken) werd vóór de invoering van art. 2:349a lid 3 BW per 1 januari 2013 voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat op het verzoek tot het […]”
r.o. 4.88 · lid 1Enquête tweede fase: geen wanbeleidsoordeel bij ontbreken te respecteren belang
“[…] het geheel aan betrokken omstandigheden in totaliteit bezien. Zie ook onder 3.10.5 hiervoor. 3.16.4 In een noot (53) bij de klacht staat nog het volgende: Opmerking verdient dat het in het onderhavige geval niet gaat om een belangenafweging zoals de OK die moet maken bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid om (al dan niet) een enquête te bevelen (op grond van art. 2:345 lid 1 jo. 2:350 lid 1 BW), waarbij de OK onder meer de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête zal moeten betrekken (waaronder dat het instellen van een enquête reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon kan meebrengen en de beurskoers negatief kan beïnvloeden). Zie Unilever, rov. 4.4.1-4.4.2. Dat is in de onderhavige zaak immers een gepasseerd station. Het afwijzen van een verzoek tot het uitspreken van een wanbeleidsoordeel op de grond dat daarmee geen rechtens te respecteren belang is gediend, is geen discretionaire bevoegdheid van de OK en kan dan ook niet plaatsvinden op grond van een zuivere belangenafweging (waarin het belang van de Vennootschap centraal staat). Aan de motivering door de OK moeten in een geval als het onderhavige ook (veel) hogere eisen worden […]”
r.o. 3.16 · lid 1“In een noot (53) bij de klacht staat nog het volgende: Opmerking verdient dat het in het onderhavige geval niet gaat om een belangenafweging zoals de OK die moet maken bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid om (al dan niet) een enquête te bevelen (op grond van art. 2:345 lid 1 jo. 2:350 lid 1 BW), waarbij de OK onder meer de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête zal moeten betrekken (waaronder dat het instellen van een enquête reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon kan meebrengen en de beurskoers negatief kan beïnvloeden). Zie Unilever, rov. 4.4.1-4.4.2. Dat is in de onderhavige zaak immers een gepasseerd station. Het afwijzen van een verzoek tot het uitspreken van een wanbeleidsoordeel op de grond dat daarmee geen rechtens te respecteren belang is gediend, is geen discretionaire bevoegdheid van de OK en kan dan ook niet plaatsvinden op grond van een zuivere belangenafweging (waarin het belang van de Vennootschap centraal staat). Aan de motivering door de OK moeten in een geval als het onderhavige ook (veel) hogere eisen worden gesteld dan de beperkte eisen die worden gesteld aan de motivering bij de uitoefening van de bedoelde […]”
r.o. 3.16.4 · lid 1Gezag van gewijsde van onmiddellijke voorziening OK (dwangsommen) in executiegeschil
“De OK is pas bevoegd tot het treffen van (eind)voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in die tweede procedure, nadat die eerste procedure is geëindigd met het onderzoeksverslag en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon in de zin van art. 2:355 lid 1 BW. De bevoegdheid van de OK in die eerste procedure zo’n onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête.”
r.o. 3.16 · lid 1Conclusie A-G: wanbeleid bij LBO en fusie kinderopvangbedrijf, publiek belang en tegenstrijdig belang
“[…] klacht vast, omdat m.i. de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat voor veroordeling in de onderzoekskosten in een geval als het onderhavige een gekwalificeerd persoonlijk verwijt is vereist (meer precies: een persoonlijk ernstig verwijt). Ik licht dit toe. 3.109 De wet gaat ervan uit dat de kosten van een enquête door de rechtspersoon worden betaald (art. 2:350 lid 3 BW). Op grond van art. 2:354 BW kan de OK, na kennisneming van het onderzoeksverslag, op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze die kosten geheel of gedeeltelijk kan verhalen op (voor zover hier van belang) een bestuurder als uit het verslag blijkt dat deze persoon verantwoordelijk is voor een onjuist beleid van de rechtspersoon. Deze bepaling strekt ertoe om verhaal van onderzoekskosten mogelijk te maken ten laste van de individuele persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden. Is die rechtspersoon failliet, dan kan de curator het verzoek doen.Zo’n uitoefening van de bevoegdheid te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden, zal gemotiveerd moeten worden; hetgeen […]”
r.o. 3.99 · lid 3Conclusie: vernietiging statutenwijziging vereniging wegens strijd met redelijkheid en billijkheid; artikel 3:53 lid 2 BW
“[…] in het kader van art. 2:15 BW op vordering van een persoon als bedoeld in art. 2:15 lid 3 sub a BW, zoals een lid of een aandeelhouder. Een andere mogelijkheid is toetsing in het enquêterecht, dat ook toepassing kan vinden op verenigingen als bedoeld in art. 2:344 sub b BW. Daarin speelt art. 2:8 lid 1 BW een belangrijke rol, bijvoorbeeld in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW of art. 2:350 lid 1 BW, zoals ook is bevorderd in de rechtspraak. Daarin kan de ondernemingskamer op grond van art. 2:356 sub a BW, als aan de voorwaarden ter zake is voldaan, een besluit van een orgaan van de desbetreffende rechtspersoon (schorsen of) vernietigen. Deze regeling staat naast die van art. 2:15 BW. Dat de rechter bij zo’n toetsing passende terughoudendheid dient te betrachten, of dat het gaat om een besluit van de leden- of aandeelhoudersvergadering (bijvoorbeeld tot statutenwijziging) van de rechtspersoon waarbij deze actoren gezamenlijk tot een besluit zijn gekomen waaraan vervolgens alle leden of aandeelhouders gebonden zijn, maakt die realiteit niet anders. Evenmin dat een vernietigingsvordering op de voet van art. 2:15 BW niet gericht is op verkrijging van schadevergoeding, […]”
r.o. 3.25 · lid 1Enquête: oproeping niet-verschenen bestuurder en verbetering beschikking wanbeleid
“Alvorens toe te komen aan de behandeling van de cassatieklachten maak ik enkele preliminaire opmerkingen over de aard van de enquêteprocedure en de positie van de belanghebbende in de enquêteprocedure. De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure (art. 2:345 BW). Kenmerkend is ook dat de enquêteprocedure slechts één feitelijke instantie kent. In de enquêteprocedure staat het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming voorop. De vennootschap draagt in beginsel de kosten van het onderzoek (art. 2:350 lid 3 BW) en de voorzieningen na het op basis van het onderzoek vaststellen van wanbeleid zijn er vooral op gericht de vennootschap weer op het rechte spoor te krijgen (art 2:356 BW). Ook de onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a lid 2 BW staan nadrukkelijk in de sleutel van het vennootschappelijk belang. Deze opzet maakt de enquêteprocedure niet geschikt voor de beslechting van aansprakelijkheidsgeschillen. In de enquêteprocedure draait het in de kern om verantwoording. Bij aansprakelijkheid gaat het om verplaatsing van schade. Dat laatste hoort mijns inziens niet thuis in het enquêterecht.”
r.o. 3.1 · lid 3Enquête joint venture-vennootschap: vennootschappelijk belang, wanbeleid en verwatering
“[…] van het verweer van Invernostra c.s. dat de laatste verhoging van het maximumbedrag van de onderzoekskosten ten onrechte is vastgesteld. Het betreft de bij beschikking van 19 april 2011 vastgestelde verhoging tot EUR 179.413,83 (de omzetbelasting daarin niet begrepen). Het onderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer miskend heeft dat een verzoek om verhoging van de onderzoekskosten ingevolge art. 2:350 lid 3 BW slechts toewijsbaar is indien dat verzoek ‘hangende het onderzoek’ is gedaan. Volgens het onderdeel heeft als datum van voltooiing van het onderzoek te gelden de datum waarop de onderzoeker zijn werkzaamheden feitelijk heeft afgerond. Het onderzoeksverslag is gedateerd op 31 maart 2011; volgens het onderdeel heeft de onderzoeker zijn werkzaamheden feitelijk reeds afgerond op 24 maart 2011, althans op 28 maart 2011. Het verzoek om kostenverhoging zou gedaan zijn op 31 maart 2011 en 13 april 2011. Het onderdeel stelt dat het verzoek om kostenverhoging dan ook gedaan is nadat het onderzoek was afgerond. De Ondernemingskamer zou het verzoek derhalve ten onrechte hebben toegewezen. 4.7.4 Onderdeel XV.2 voegt daaraan toe dat het bestreden oordeel evenmin in stand kan blijven […]”
r.o. 4.7 · lid 3“[…] van het verweer van Invernostra c.s. dat de laatste verhoging van het maximumbedrag van de onderzoekskosten ten onrechte is vastgesteld. Het betreft de bij beschikking van 19 april 2011 vastgestelde verhoging tot EUR 179.413,83 (de omzetbelasting daarin niet begrepen). Het onderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer miskend heeft dat een verzoek om verhoging van de onderzoekskosten ingevolge art. 2:350 lid 3 BW slechts toewijsbaar is indien dat verzoek ‘hangende het onderzoek’ is gedaan. Volgens het onderdeel heeft als datum van voltooiing van het onderzoek te gelden de datum waarop de onderzoeker zijn werkzaamheden feitelijk heeft afgerond. Het onderzoeksverslag is gedateerd op 31 maart 2011; volgens het onderdeel heeft de onderzoeker zijn werkzaamheden feitelijk reeds afgerond op 24 maart 2011, althans op 28 maart 2011. Het verzoek om kostenverhoging zou gedaan zijn op 31 maart 2011 en 13 april 2011. Het onderdeel stelt dat het verzoek om kostenverhoging dan ook gedaan is nadat het onderzoek was afgerond. De Ondernemingskamer zou het verzoek derhalve ten onrechte hebben toegewezen.”
r.o. 4.7.3 · lid 3“De klachten van onderdelen XV.1 en XV.2 worden tevergeefs voorgesteld. Ten eerste heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.59.1 vastgesteld dat het betreffende verzoek om kostenverhoging gedaan is op 31 maart 2011. Deze vaststelling wordt door het onderdeel niet op voldoende duidelijke en adequate wijze bestreden. Ten tweede dient te worden aangenomen dat het verzoek om kostenverhoging in elk geval heeft plaatsgevonden ‘hangende het onderzoek’ (in de zin van art. 2:350 lid 3 BW) indien dit verzoek gedaan is voor de deponering van het onderzoeksverslag ter griffie. Voor de opvatting dat het uiterste moment voor indiening van het verzoek gelegen is op een eerder tijdstip – bijvoorbeeld bij ‘feitelijke afronding van de werkzaamheden’ – bestaat mijns inziens geen goede grond; een dergelijk afwijkend criterium lijkt de toetsing van het verzoek ook onnodig te bemoeilijken. Reeds op deze gronden dient geconcludeerd te worden dat de klachten van onderdelen XV.1 en XV.2 geen doel treffen. Het bestreden oordeel (van rov. 3.59.1) geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Klachten Equity Trust”
r.o. 4.7.5 · lid 3
Hoven en Ondernemingskamer (18)
OK stelt vergoeding enquête-onderzoeker vast op € 74.740
“De Onderzoeker heeft de in verband met het onderzoek gemaakte kosten voldoende toegelicht door middel van de in 1.11 genoemde specificatie. Daartegen zijn geen bezwaren aangevoerd. Het bedrag aan onderzoekskosten komt de Ondernemingskamer ook niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW dan ook bepalen als hierna te vermelden.”
r.o. 2.1 · lid 3Enquête: vaststelling vergoeding onderzoeker na bezwaren tegen urenspecificatie
“De Ondernemingskamer zal gelet op het voorgaande aan de bezwaren van [broer B] c.s. voorbijgaan. Nu de onderzoekskosten de Ondernemingskamer ook overigens in het licht van de aard en de omvang van het verrichte onderzoek niet onredelijk voorkomen, zal de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW bepalen als hierna te vermelden.”
r.o. 2.6 · lid 3Enquête: niet-ontvankelijkheid verzoek geschorste bestuurder en tegenverzoek bij ontbrekend belang
“Verweersters hebben bij verweerschrift van 3 maart 2026 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van verzoeksters af te wijzen. Zij hebben ook zelf een verzoek gedaan. Zij hebben de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Adria-vennootschappen over de periode vanaf 2017 tot en met 2024; 2. als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure [Bestuurder] te gebieden de volledige administratie van de Adria-vennootschappen en alle daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers zoals bedoeld in art. 2:10 lid 1 BW, over te dragen, althans te doen overdragen, aan de Adria-vennootschappen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; 3. de behandeling van het onderzoek aan te houden totdat de Adria-vennootschappen kennis hebben kunnen nemen van de over te dragen administratie en daarbij vast hebben kunnen stellen of zij voldoende belang hebben bij voortzetting van het onderzoek en daarvoor ook over voldoende middelen beschikken; 4. op de voet van art. 2:350 lid 2 BW te beslissen dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan; 5. [Bestuurder] te veroordelen in de kosten van de procedure.”
r.o. 2.2 · lid 2“Het wettelijk uitgangspunt is dat de kosten van het onderzoek worden gedragen door de rechtspersoon (art. 2:350 lid 3 BW). Gelet op de financiële toestand van de Adria-vennootschappen zoals deze blijkt uit de meest recente jaarrekeningen 2023 is zeer twijfelachtig of zij daartoe wel in staat zijn. Op zitting kon Bogojević niet namens de Adria-vennootschappen bevestigen dat deze voldoende middelen hebben een onderzoek te financieren. Ook door andere partijen en belanghebbenden is geen onvoorwaardelijke toezegging gedaan de kosten van een eventueel te gelasten onderzoek voor te schieten.”
r.o. 4.16 · lid 3Enquête: aanwijzingen raadsheer-commissaris over reikwijdte onderzoek en verwerking van informatie
“De raadsheer-commissaris heeft vervolgens partijen, de onderzoeker en OK-bestuurder op de voet van art. 2:350 lid 4 BW in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven.”
r.o. 1.10 · lid 4Enquête: afwijzing verzoek om aanwijzing aan onderzoeker ex artikel 2:350 lid 4 BW
“Op 12 december 2025 hebben [A] en de [B] de raadsheer-commissaris verzocht om de onderzoeker op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW een aanwijzing te geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd.”
r.o. 1.9 · lid 4“Huizenmij, [D] , [E] en [F] menen dat het verzoek niet onder de reikwijdte van art. 2:350 lid 4 BW valt, dat ziet op aanwijzingen van procesmatige aard. Het is aan de onderzoeker om te bepalen op welke wijze hij zijn onderzoek verricht en de verzochte aanwijzing behelst in feite een onnodige uitbreiding van de onderzoeksopdracht.”
r.o. 2.2 · lid 4“[…] (hierna: de Leidraad)). Dat betekent onder meer dat de onderzoeker in beginsel bepaalt welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, welke informatie voor het onderzoek relevant is, welke personen moeten worden gehoord en welke gedurende het onderzoek verkregen informatie aanleiding geeft tot het doen van verder onderzoek en hoe dat verdere onderzoek moet worden verricht. Op grond van artikel 2:350 lid 4 BW kan de raadsheer-commissaris op verlangen van partijen aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd, indien “de goede gang van zaken van het onderzoek” dit vereist, waarmee volgens de memorie van toelichting is gedoeld op “de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud” (Kamerstukken II 2010-2011, 32 887, nr. 3, p. 38). Een verzoek dat strekt tot het geven van een aanwijzing die betrekking heeft op de reikwijdte van het onderzoek is in beginsel slechts toewijsbaar, indien aanstonds duidelijk is dat zonder een daarop gerichte aanwijzing aan de onderzoeker het onderzoek in wezenlijke mate onvolledig of anderszins ontoereikend zal zijn respectievelijk het onderzoek buiten de reikwijdte van de onderzoeksopdracht zal treden (vergelijk 6.1 […]”
r.o. 2.5 · lid 4OK beveelt enquête en benoemt bestuurder bij zorgonderneming zonder jaarrekeningen en administratie
De OK beveelt een enquête naar het beleid en de gang van zaken van een B.V. die een met publieke middelen gefinancierde zorgonderneming drijft. Gegronde redenen voor twijfel bestaan onder meer doordat jaarrekeningen niet zijn opgemaakt, een raad van commissarissen ontbreekt, geldstromen onduidelijk zijn en de administratieplicht van artikel 2:10 BW niet kan worden vastgesteld. Als onmiddellijke voorziening benoemt de OK een bestuurder met beslissende stem, die verantwoording mag opmaken en met de IGJ mag delen. De aanwijzing van de onderzoeker wordt aangehouden.
Enquêteverzoeken tegen Philips afgewezen: concernleiding en interne systemen na terugroepactie
Beleggers verzochten een enquête naar het beleid van de topholding van een medtech-concern, na een wereldwijde terugroepactie van apparaten van een Amerikaanse dochter. De OK stelt hoge zorgvuldigheidseisen aan de concernleiding, maar oordeelt dat onvoldoende concreet is gemaakt dat de interne systemen tekortschoten of dat te laat is ingegrepen. De enquêteverzoeken worden afgewezen.
OK beveelt enquête en schorst bestuurder bij vastgelopen samenwerking binnen DDC-groep
Twee aandeelhouders/bestuurders van een ICT-consultancyvennootschap verzoeken een enquête vanwege een vastgelopen samenwerking met de derde aandeelhouder/bestuurder, die de administratie voert voor meerdere gelieerde vennootschappen. De OK oordeelt dat de risicovolle inrichting van de administratie, het frequente tegenstrijdig belang en de escalatie gegronde redenen voor twijfel geven, mede in het licht van artikel 2:8 en 2:10 BW. Zij beveelt een onderzoek, schorst de bestuurder, benoemt een bestuurder met beslissende stem en beveelt overdracht van de administratie.
Enquête gelast bij BV wegens tegenstrijdig belang en niet vastgestelde jaarrekeningen
Een stemrechtloze minderheidsaandeelhouder verzocht om een enquête bij een bv, omdat geen dividend werd uitgekeerd en de bestuurder transacties aanging met gelieerde partijen. De OK oordeelt dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid. De jaarrekeningen waren niet juist vastgesteld en bij de transacties met tegenstrijdig belang was niet de vereiste zorgvuldigheid en openheid betracht. De OK beveelt een onderzoek en benoemt als onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder met beslissende stem.
Enquête Grand Met: twijfel over inbreng in natura, governance en informatievoorziening; bestuurder en beheerder benoemd
Een minderheidsaandeelhouder verzoekt een enquête naar een vennootschap die voor grote bedragen aandelen uitgaf tegen inbreng in natura. De Ondernemingskamer ziet gegronde redenen voor twijfel aan de reële waarde van de inbreng, de governance, de financiële verslaglegging en de informatievoorziening aan de minderheidsaandeelhouder. Zij beveelt een onderzoek, schorst alle bestuurders en commissarissen, benoemt een onafhankelijke bestuurder en plaatst de aandelen van de meerderheidsaandeelhouder (minus één) onder beheer.
OK beveelt enquête en benoemt tijdelijk bestuurder bij familiebedrijf wegens opvolgingsimpasse
Een certificaathouder van een familievennootschap verzoekt een enquête vanwege een geëscaleerd geschil tussen twee broers-bestuurders over pensionering, het aanbieden van certificaten en de bedrijfsopvolging. De OK acht de verzoeker op grond van artikel 2:346 BW bevoegd en ziet gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid vanwege de impasse in het bestuur en de onopgeloste opvolging. Zij beveelt een onderzoek, houdt de aanwijzing van een onderzoeker aan en benoemt als onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder met beslissende stem.
OK wijst enquête- en uittredingsverzoek af na herstelmaatregelen bij related party transacties
Een aandeelhouder van een holding met kluisverhuuractiviteiten verzoekt een enquête en uittreding, omdat de twee andere aandeelhouders in het buitenland soortgelijke activiteiten ontplooien en er related party transacties zijn zonder deugdelijke vastlegging. De OK wijst beide verzoeken af. De expansie was gedoogd en de gebreken in de governance worden onder toezicht van een onafhankelijke interim-commissaris hersteld. Van buitensluiting is niet gebleken.
OK gelast enquête en benoemt commissaris en beheerder wegens aandeelhoudersbemoeienis
De ondernemingsraad van een groep zoetwarenvennootschappen verzoekt de OK om een enquête en onmiddellijke voorzieningen vanwege de volgens hem ontoelaatbare bemoeienis van de indirect enig aandeelhouder met het beleid. De OK oordeelt dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, mede in het licht van artikel 2:8 BW en de gevolgen voor de financiering. Zij gelast een onderzoek, benoemt een commissaris en draagt de aandelen over aan een beheerder.
Enquête en schorsing bestuurder na gebrekkig besluit buiten vergadering en informatieverstrekking
Twee minderheidsaandeelhouders van een B.V. verzochten om een enquête en onmiddellijke voorzieningen. De OK ziet gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid: een statutenwijziging lijkt te zijn genomen zonder geldig besluit buiten vergadering, jaarrekeningen zijn niet vastgesteld, een algemene vergadering is geweigerd en de informatieverstrekking schoot tekort. De OK beveelt een onderzoek, schorst de bestuurder en benoemt een andere bestuurder.
Enquête bevolen bij failliete houdstervennootschap; feitelijk beleidsbepaler en onduidelijk verlies investeringen
Een 10%-aandeelhouder van een inmiddels failliete houdstervennootschap verzoekt de OK om een enquête, omdat leningen van investeerders van meer dan € 41 miljoen verloren zijn gegaan zonder opheldering. De OK wijst het verzoek toe. Zij oordeelt dat de aandeelhouder ontvankelijk is, dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen en dat de belangenafweging, mede gelet op het beperkte budget van de curator, niet in de weg staat aan een onderzoek. Het onderzoek omvat ook het beleid ten aanzien van de Duitse dochtervennootschappen.
Enquête en onmiddellijke voorzieningen bij 50/50 joint venture-houdster wegens patstelling
Twee aandeelhouders van een houdstervennootschap hebben elk 50% van de aandelen en liggen overhooverhoop over de implementatie van goedkeuringsrechten uit een aandeelhoudersovereenkomst op het niveau van een dochtervennootschap. De OK oordeelt dat de patstelling gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken oplevert, omdat het belang van de vennootschap vergt dat zij haar zeggenschapsrechten benut. Zij beveelt een enquête en benoemt als onmiddellijke voorziening een bestuurder met beslissende stem.
Enquête toegewezen: uitroken minderheidsaandeelhouder, commissaris en beheerder van aandelen benoemd
Een minderheidsaandeelhouder verzoekt om een enquête bij een familiebedrijf, omdat de bestuurder-meerderheidsaandeelhouder haar zou willen uitroken met een hoge eigen beloning, weinig dividend en gebrekkige informatie. De OK ziet gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en beveelt een onderzoek. Als onmiddellijke voorzieningen benoemt zij een commissaris en draagt zij een deel van de aandelen van de meerderheidsaandeelhouder over aan een beheerder.
OK gelast enquête en schorst COO; uitstotingsverzoek aangehouden
Drie aandeelhouders verzoeken de uitstoting van de vierde aandeelhouder wegens grensoverschrijdend gedrag van diens bestuurder in zijn rol als COO. De OK acht uitstoting vooralsnog onvoldoende onderbouwd, omdat het rapport en de verklaringen onvoldoende betrouwbaar zijn. Zij gelast wel een enquête, schorst de COO en houdt het uitstotingsverzoek aan. Het contractuele uitstotingsverbod blijft zonder effect.