Titel 7. Fusie en splitsing · Afdeling 3. Bijzondere bepalingen voor fusies van naamloze en besloten vennootschappen
Artikel 2:328 BW
In deze vorm in werking sinds 1 september 2023, laatst gewijzigd bij Stb. 2023, 252
Een door het bestuur aangewezen accountant als bedoeld in artikel 393 moet het voorstel tot fusie onderzoeken en moet verklaren of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen, mede gelet op de bijgevoegde stukken, naar zijn oordeel redelijk is. Hij moet tevens verklaren, indien de verkrijgende vennootschap een naamloze vennootschap is, dat de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen, elk bepaald naar de dag waarop haar jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling betrekking heeft, bij toepassing van in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden ten minste overeen kwam met het nominaal gestorte bedrag op de gezamenlijke aandelen die hun aandeelhouders ingevolge de fusie verkrijgen, vermeerderd met betalingen waarop zij krachtens de ruilverhouding recht hebben en vermeerderd met het totaal bedrag van de schadeloosstelling waarop aandeelhouders op grond van artikel 330a recht kunnen doen gelden.
De accountant moet tevens een verslag opstellen, waarin hij zijn oordeel geeft over de mededelingen, bedoeld in artikel 327.
Indien twee of meer van de fuserende vennootschappen naamloze vennootschappen zijn, wordt slechts de zelfde persoon als accountant aangewezen, indien de voorzitter van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam de aanwijzing op hun eenparige verzoek heeft goedgekeurd.
De accountants zijn bij alle fuserende vennootschappen gelijkelijk tot onderzoek bevoegd.
Op de verklaring van de accountant is artikel 314 van overeenkomstige toepassing en op zijn verslag de leden 2 en 3 van artikel 314.
De eerste volzin van lid 1 en lid 2 blijven buiten toepassing indien de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen daarmee instemmen.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:328 BW (2)
Hoge Raad (1)
Versatel I
Uitstoting minderheidsaandeelhouders via driehoeksfusie en uitkoop na openbaar bod
“[…] inherent aan de rechtsfiguur van de juridische fusie - nu steeds het vermogen van twee of meer rechtspersonen in één rechtspersoon wordt samengebracht - en doet aan het vorenstaande niet af. Mitsdien dient tot uitgangspunt te worden genomen dat de ruilverhouding redelijk dient te zijn, hetgeen voor de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap specifiek is gewaarborgd met het in artikel 2:328 BW bepaalde. Ofschoon in het onderhavige geval de daadwerkelijke toetsing van de ruilverhouding op een later moment zal plaatsvinden, valt reeds thans uit het Biedingsbericht af te leiden dat de minderheidsaandeelhouders, via de aan hen toe te kennen gewone aandelen B in Tele2 Holdings, als enigen gerechtigd blijven tot de activa en passiva (en daarmee derhalve tot de toekomstige winsten) van Versatel. Per saldo verliezen zij aldus geen rechten. Voorts blijkt uit het Biedingsbericht dat door de eventuele uitgifte van preferente aandelen B van een afzonderlijke subklasse zal worden verzekerd dat de financieringslasten van het openbare bod niet de facto voor rekening van de minderheidsaandeelhouders zullen komen. Per saldo vindt derhalve, anders dan Centaurus c.s. veronderstellen, […]”
r.o. 3.2“Het middel klaagt dat de ondernemingskamer in de rechtsoverwegingen 3.16, 3.17, 3.20, 3.21 en 3.24 van haar beschikking de art. 2:8, 2:92, 2:92a, 2:201 en 2:201a BW, alsmede art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM en art. 14 EVRM heeft geschonden door toe te staan dat minderheidsaandeelhouders, nadat een openbaar bod is uitgebracht en het belang van de minderheidsaandeelhouders vervolgens met behulp van een juridische fusie tot onder de uitkoopgrens van 5% is gebracht, met toepassing van de uitkoopregeling worden uitgestoten.”
r.o. 4.1
Conclusies van de A-G (1)
Uitstoting minderheid via driehoeksfusie en uitkoop; artikel 1 Eerste Protocol
“Ik zou als volgt willen redeneren: Weliswaar zal door een juridische fusie de waarde van het belang doorgaans niet worden aangetast (bijvoorbeeld als gevolg van de wettelijke waarborgen voor een goede ruilverhouding, denk met name aan het door art. 2:328 BW voorgeschreven accountantsonderzoek), maar een dergelijke handelwijze kan in bepaalde omstandigheden wel tot gevolg hebben dat de zeggenschap die aan het minderheidsbelang is verbonden per saldo afneemt. Daarmee kan deze gang van zaken mijns inziens een inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom van aandelen meebrengen. Vervolgens dient te worden bezien of deze inbreuk kan worden gerechtvaardigd. Blijkens de jurisprudentie van het EHRM dient er een "fair balance" te bestaan tussen het algemene belang dat de wetgever met een bepaalde regeling wenst na te streven en de keus van de middelen om dit belang te dienen (zie de hierboven geciteerde weergave van de jurisprudentie van het EHRM in uw arrest van 16 november 2002, NJ 2002, 469). Ik meen uit de wetsgeschiedenis te mogen afleiden dat de Nederlandse wetgever het aan de rechter heeft willen overlaten om onder andere bij een juridische fusie waarmee beoogd wordt om een […]”
r.o. 4.16