Titel 7. Fusie en splitsing · Afdeling 2. Algemene bepalingen omtrent fusies
Artikel 2:323 BW
In deze vorm in werking sinds 1 januari 2014, laatst gewijzigd bij Stb. 2013, 507
(Bijna) gelijk aan art. 2:323 BWC (Curaçao)
De rechter kan een fusie alleen vernietigen:
a.indien de door een notaris ondertekende akte van fusie geen authentiek geschrift is;
b.wegens het niet naleven van artikel 310, leden 5 en 6, artikel 316, lid 4 of 318 lid 2;
c.wegens nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een voor de fusie vereist besluit van de algemene vergadering of, in een stichting, van het bestuur;
d.wegens het niet naleven van artikel 317 lid 5.
Vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechter van de woonplaats van de verkrijgende rechtspersoon op vordering tegen de rechtspersoon van een lid, aandeelhouder, bestuurder of andere belanghebbende. Een niet door de rechter vernietigde fusie is geldig.
De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt door herstel van het verzuim of door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van fusie ten kantore van het handelsregister.
De fusie wordt niet vernietigd:
a.indien de rechtspersoon binnen een door de rechter te bepalen tijdvak het verzuim heeft hersteld,
b.indien de reeds ingetreden gevolgen van de fusie bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt.
Heeft de eiser tot vernietiging van de fusie schade geleden door een verzuim dat tot vernietiging had kunnen leiden, en vernietigt de rechter de fusie niet, dan kan de rechter de rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade. De rechtspersoon heeft daarvoor verhaal op de schuldigen aan het verzuim en, tot ten hoogste het genoten voordeel, op degenen die door het verzuim zijn bevoordeeld.
De vernietiging wordt, door de zorg van de griffier van het gerecht waar de vordering laatstelijk aanhangig was, ingeschreven in het handelsregister.
De rechtspersonen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen die, ten laste van de rechtspersoon waarin zij gefuseerd zijn geweest, zijn ontstaan na de fusie en voordat de vernietiging in het handelsregister is ingeschreven.
De onherroepelijke uitspraak tot vernietiging van een fusie is voor ieder bindend. Verzet door derden en herroeping zijn niet toegestaan.
Huidige tekst, volgens de laatst gepubliceerde versie van Boek 2 BW (1 juli 2026) · wetten.overheid.nl
Uitspraken over artikel 2:323 BW (7)
Het lid volgt uit de rechtsoverwegingen; een uitspraak kan onder meer leden staan.
Hoge Raad (1)
Fusie Optas Pensioenen en Aegon niet vernietigbaar na herroeping instemming DNB
“[…] heeft miskend dat art. 1:23 lid 1 Wft hier niet van toepassing is, omdat die bepaling niet van toepassing is op rechtshandelingen tussen financiële ondernemingen, zoals de onderhavige fusie. 3.3.2 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof had moeten oordelen dat de fusie nietig is, faalt de klacht omdat die miskent dat een fusie geldig is zolang de rechter de fusie niet heeft vernietigd (art. 2:323 lid 2, slot, BW). 3.3.3 Ook voor zover [eisers] bedoelen dat het hof had moeten oordelen dat het ontbreken van de instemming van DNB een grond is voor vernietiging van de fusie, faalt de klacht. De voorloper van art. 1:23 lid 1 Wft is in de parlementaire geschiedenis onder meer als volgt toegelicht: “Voor [de inhoud van de voorloper van art. 1:23 lid 1 Wft, HR] is gekozen omdat toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 van het BW leidt tot grote rechtsonzekerheid op de financiële markten. Rechtshandelingen kunnen immers nog geruime tijd worden vernietigd of nietig worden verklaard. Dit is ongewenst. Goed functionerende financiële markten zijn gebaat bij vertrouwen en continuïteit. Verder geldt dat wanneer een overeenkomst op dergelijke wijze wordt aangetast reeds gepresteerde […]”
r.o. 3.2 · lid 2“Voor zover de klacht inhoudt dat het hof had moeten oordelen dat de fusie nietig is, faalt de klacht omdat die miskent dat een fusie geldig is zolang de rechter de fusie niet heeft vernietigd (art. 2:323 lid 2, slot, BW).”
r.o. 3.3.2 · lid 2“[…] of vernietiging van privaatrechtelijke rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels, kan ook in het geding zijn als het gaat om de rechtsgeldigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen tussen financiële ondernemingen, zoals bij een fusie. Dit laatste strookt met de redenen voor de beperkte aantastbaarheid van fusies als geregeld in art. 2:323 BW: “Wanneer de fusie eenmaal voltrokken is, de baten en schulden zijn vermengd, er nog slechts één vennootschap is, dan is er een nieuwe toestand ontstaan die in beginsel niet meer ongedaan kan worden gemaakt. (…) De nietigheid of vernietiging van een fusie zou een hoogst onzekere situatie met zich meebrengen en zou niet alleen juridisch maar ook - en vooral - economisch tot ernstige gevolgen kunnen leiden. (…).””
r.o. 3.3.3“Het onderdeel klaagt voorts onder meer dat het hof heeft miskend dat uit art. 3:119 lid 4 Wft, inhoudende dat overdracht van rechten en verplichtingen (slechts) kan plaatsvinden nadat DNB instemming heeft verleend en dat de overdracht dan van kracht is ten aanzien van alle betrokkenen, volgt dat in de Wft ‘anders is bepaald’ als bedoeld in art. 1:23 lid 1 Wft.”
r.o. 3.4.1
Conclusies van de A-G (6)
Conclusie A-G: geldigheid juridische fusie pensioenverzekeraar en Aegon, artikel 2:323 BW
“De aan dit dictum ten grondslag liggende beoordeling in hoger beroep, vervat in rov. 6.1-6.23 van het arrest, is opgebouwd uit onderdelen met de volgende opschriften: - “Verzet wijziging van eis”: rov. 6.1-6.3; - “Is de € 2,5 miljard eigendom van [eiser] en de overige Optas-verzekerden?”: rov. 6.4-6.5; - “Burgerlijk Wetboek”: rov. 6.6-6.7; - “Artikel 1 EP EVRM en artikel 17 Handvest EU”: rov. 6.8-6.15; - “Gevolgen ontbreken toestemming DNB voor de fusie en artikel 3:40 lid 2 BW”: rov. 6.16-6.16.4; - “Andere redenen?”: rov. 6.17-6.17.4; - “Is de fusie vernietigbaar op grond van artikel 2:323 BW?”: rov. 6.18-6.18.6; - “Conclusie primaire vordering”: rov. 6.19; - “Subsidiaire vordering”: rov. 6.20-6.21; - “Verzoek ex artikel 22 Rv”: rov. 6.22; - “Conclusie en proceskosten”: rov. 6.23. In cassatie”
r.o. 2.16“[…] komt erop neer dat de fusiebesluiten nietig zijn, omdat zij in strijd zijn met fundamentele totstandkomingsvereisten. Dit vat het hof niet onbegrijpelijk samen in rov. 5.3.5 (in samenhang met rov. 5.3.3), waarbij het hof ook concretiseert waarin die strijdigheid zou schuilen. Van een onvolledige weergave van grief VIII is aldus geen sprake. 3.14.6 Grief XII, ten slotte, komt erop neer dat art. 2:323 BW niet aan nietigheid of vernietigbaarheid van de fusie in de weg staat. Dit vat het hof niet onbegrijpelijk samen in rov. 5.3.2, met als opschrift “Grief II en XII”. Van een onvolledige weergave van grief XII is aldus evenmin sprake. 3.14.7 Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel. Ik kan daarlaten of [eiser] belang heeft bij het subonderdeel, en of zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.”
r.o. 3.14“Grief XII, ten slotte, komt erop neer dat art. 2:323 BW niet aan nietigheid of vernietigbaarheid van de fusie in de weg staat. Dit vat het hof niet onbegrijpelijk samen in rov. 5.3.2, met als opschrift “Grief II en XII”. Van een onvolledige weergave van grief XII is aldus evenmin sprake.”
r.o. 3.14.6“[…] dat in zoverre de reikwijdte van het Handvest EU dus beperkter is dan die van het EVRM. Het met de klacht bestreden oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, nu de enkele verwijzing door [eiser] naar Richtlijn (EU) 2017/1132 waarop de klacht wijst nog niet duidelijk maakt dat het Unierecht, en langs die weg art. 17 Handvest EU, hier toepassing vindt. Door [eiser] is, samengevat, betoogd dat art. 2:323 BW (over de mogelijkheden van vernietiging van een fusie) niet limitatief moet worden opgevat met het oog op die richtlijn. Daaruit kan ik, met het hof, niet afleiden dat de door [eiser] gestelde eigendomsrechten op de € 2,5 miljard (daarop ziet ’s hofs beoordeling in onder meer rov. 6.10) via die richtlijn door het Unierecht worden beheerst in de zin van art. 51 Handvest EU, zodat art. 17 Handvest EU daarbij toepassing vindt. De klacht maakt ook niet inzichtelijk waarom dit anders zou zijn. 3.34.2 Dan klacht b. De daarin verdedigde opvatting dat met betrekking tot het vereiste dat het Unierecht van toepassing is, “vereist, maar tevens ook voldoende is” dat er een ‘haakje’ in het EU-recht is, vindt geen steun in het recht voor zover daarmee een lichtere eis wordt gehanteerd dan […]”
r.o. 3.34Conclusie: geldigheid juridische fusie pensioenverzekeraar en instemming DNB
“De aan dit dictum ten grondslag liggende beoordeling in hoger beroep, vervat in rov. 6.1-6.23 van het arrest, is opgebouwd uit onderdelen met de volgende opschriften: - “Verzet wijziging van eis”: rov. 6.1-6.3; - “Is de € 2,5 miljard eigendom van [eiseres] en de overige Optas-verzekerden?”: rov. 6.4-6.5; - “Burgerlijk Wetboek”: rov. 6.6-6.7; - “Artikel 1 EP EVRM en artikel 17 Handvest EU”: rov. 6.8-6.15; - “Gevolgen ontbreken toestemming DNB voor de fusie en artikel 3:40 lid 2 BW”: rov. 6.16-6.16.4; - “Andere redenen?”: rov. 6.17-6.17.4; - “Is de fusie vernietigbaar op grond van artikel 2:323 BW?”: rov. 6.18-6.18.6; - “Conclusie primaire vordering”: rov. 6.19; - “Subsidiaire vordering”: rov. 6.20-6.21; - “Verzoek ex artikel 22 Rv”: rov. 6.22; - “Conclusie en proceskosten”: rov. 6.23. In cassatie”
r.o. 2.16“[…] komt erop neer dat de fusiebesluiten nietig zijn, omdat zij in strijd zijn met fundamentele totstandkomingsvereisten. Dit vat het hof niet onbegrijpelijk samen in rov. 5.3.5 (in samenhang met rov. 5.3.3), waarbij het hof ook concretiseert waarin die strijdigheid zou schuilen. Van een onvolledige weergave van grief VIII is aldus geen sprake. 3.14.6 Grief XII, ten slotte, komt erop neer dat art. 2:323 BW niet aan nietigheid of vernietigbaarheid van de fusie in de weg staat. Dit vat het hof niet onbegrijpelijk samen in rov. 5.3.2, met als opschrift “Grief II en XII”. Van een onvolledige weergave van grief XII is aldus evenmin sprake. 3.14.7 Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel. Ik kan daarlaten of [eiseres] belang heeft bij het subonderdeel, en of het voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.”
r.o. 3.14“Grief XII, ten slotte, komt erop neer dat art. 2:323 BW niet aan nietigheid of vernietigbaarheid van de fusie in de weg staat. Dit vat het hof niet onbegrijpelijk samen in rov. 5.3.2, met als opschrift “Grief II en XII”. Van een onvolledige weergave van grief XII is aldus evenmin sprake.”
r.o. 3.14.6“[…] in zoverre de reikwijdte van het Handvest EU dus beperkter is dan die van het EVRM. Het met de klacht bestreden oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, nu de enkele verwijzing door [eiseres] naar Richtlijn (EU) 2017/1132 waarop de klacht wijst nog niet duidelijk maakt dat het Unierecht, en langs die weg art. 17 Handvest EU, hier toepassing vindt. Door [eiseres] is, samengevat, betoogd dat art. 2:323 BW (over de mogelijkheden van vernietiging van een fusie) niet limitatief moet worden opgevat met het oog op die richtlijn. Daaruit kan ik, met het hof, niet afleiden dat de door [eiseres] gestelde eigendomsrechten op de € 2,5 miljard (daarop ziet ’s hofs beoordeling in onder meer rov. 6.10) via die richtlijn door het Unierecht worden beheerst in de zin van art. 51 Handvest EU, zodat art. 17 Handvest EU daarbij toepassing vindt. De klacht maakt ook niet inzichtelijk waarom dit anders zou zijn. 3.34.2 Dan klacht b. De daarin verdedigde opvatting dat met betrekking tot het vereiste dat het Unierecht van toepassing is, “vereist, maar tevens ook voldoende is” dat er een ‘haakje’ in het EU-recht is, vindt geen steun in het recht voor zover daarmee een lichtere eis wordt gehanteerd dan […]”
r.o. 3.34Sluit artikel 2:334u BW de pauliana tegen een afsplitsing uit?
“[…] in de specifieke omstandigheden van het geval; aan beoordeling van dergelijke verweren dient een partijdebat vooraf te gaan. Art. 2:334u lid 2 BW bevat weliswaar een dergelijke plicht tot ambtshalve toetsing, nu een vordering tot vernietiging van een splitsing slechts onder de in het artikel vervatte voorwaarden kan worden toegewezen. Het tweede lid van het artikel bepaalt – gelijk art. 2:323 lid 4 BW dit voor fusie doet – dat vorderingen tot vernietiging van een splitsing moeten worden ingesteld tegen alle verkrijgende rechtspersonen alsmede de voortbestaande gesplitste rechtspersoon. Indien de curator tot het instellen van een dergelijke vordering nog bevoegd was geweest – wat ik als gezegd niet meen – had hij dus inderdaad ook Favini N.V. moeten dagvaarden. De redactie van art. 2:334u lid 2 BW en de opzet van de wettelijke splitsingsregeling – die beoogt vernietiging zoveel mogelijk te voorkomen en daarom zeer restrictief toestaat – impliceren dat de rechter deze voorwaarden ambtshalve heeft te toetsen. Nu het hof aan vernietiging van de splitsing niet toekomt, mist het onderdeel belang.”
r.o. 4.3 · lid 4Exclusiviteit van artikel 2:334u BW tegenover faillissementspauliana bij afsplitsing
“[…] in de specifieke omstandigheden van het geval; aan beoordeling van dergelijke verweren dient een partijdebat vooraf te gaan. Art. 2:334u lid 2 BW bevat weliswaar een dergelijke plicht tot ambtshalve toetsing, nu een vordering tot vernietiging van een splitsing slechts onder de in het artikel vervatte voorwaarden kan worden toegewezen. Het tweede lid van het artikel bepaalt – gelijk art. 2:323 lid 4 BW dit voor fusie doet – dat vorderingen tot vernietiging van een splitsing moeten worden ingesteld tegen alle verkrijgende rechtspersonen alsmede de voortbestaande gesplitste rechtspersoon. Indien de curatoren tot het instellen van een dergelijke vordering bevoegd waren geweest – wat ik als gezegd niet meen – had hij dus inderdaad ook Favini N.V. moeten dagvaarden. De redactie van art. 2:334u lid 2 BW en de opzet van de wettelijke splitsingsregeling – die beoogt vernietiging zoveel mogelijk te voorkomen en daarom zeer restrictief toestaat – impliceren dat de rechter deze voorwaarden ambtshalve heeft te toetsen. Nu het hof aan vernietiging van de splitsing niet toekomt, mist het onderdeel ook belang.”
r.o. 4.3 · lid 4Uitstoting minderheid via driehoeksfusie en uitkoop; artikel 1 Eerste Protocol
“[…] in een Nederlandse vennootschap is daarvan naar mijn mening geen sprake. De minderheidsaandeelhouder staan voldoende middelen ter beschikking om op te treden wanneer hij ontevreden is over de (voorwaarden) van bijvoorbeeld een voorgenomen juridische fusie. Hij kan beroep doen op het enquêterecht (artikel 2:345 e.v. BW) en onder bepaalde omstandigheden kan de fusie zelfs worden aangetast (artikel 2:323 BW). Met deze middelen in handen zou een bezwaarrecht voor de minderheidsaandeelhouder terzake de prijsbepaling kunnen leiden tot extra procedures en de belemmering van een fusie die door de meerderheid van de aandeelhouders wordt aanvaard. Dat is niet proportioneel. Dit kan anders liggen in het geval van een grensoverschrijdende juridische fusie. Een dergelijke fusie wordt mogelijk met de uitvoering van richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen." (39)”
r.o. 4.10“[…] In dezelfde zaak is een bodemuitspraak gedaan nadat de betrokken juridische fusie was voltrokken(45). De rechtbank oordeelt, nadat zij een aantal procedurele onzuiverheden heeft vastgesteld, als volgt: "Derhalve leidt reeds de wijze waarop het fusiebesluit tot stand is gekomen, tot de gevolgtrekking dat sprake is van een verzuim dat tot vernietiging had kunnen leiden, zoals genoemd in artikel 2:323, lid 5 BW. Daarmee behoeft hetgeen partijen omtrent de vernietiging van het fusiebesluit overigens verdeeld houdt geen verdere bespreking te minder omdat Leyinvest zich op het standpunt stelt dat zij uitsluitend ten gevolge van de vastgestelde ruilverhouding nadeel lijdt". De rechtbank ziet redenen voor het toekennen van een schadevergoeding in de zin van art. 2:323, lid 5 BW en benoemt deskundigen die onderzoek dienen te doen naar schade bij de minderheidsaandeelhouder. De rechtbank heeft hiervoor in overeenstemming met de wetsgeschiedenis belangen van de meerderheids- en de minderheidsaandeelhouders tegen elkaar afgewogen. - Literatuur”
r.o. 4.13 · lid 5“De toetsing aan "intrinsic fairness" laat zich naar het Nederlandse recht vergelijken met een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid van 2:8 BW die in het kader van de toepassing van art. 2:323 BW een rol kan spelen. In het Amerikaanse recht is deze maatstaf die veel ruimte laat aan de omstandigheden van het geval, bruikbaar gebleken.”
r.o. 4.25Belanghebbende bij ontslag stichtingsbestuur en ontbinding stichting; tweekringenleer
“De wet schrijft niet voor wie tot het begrip ‘belanghebbende’ gerekend kunnen worden. Het antwoord op die vraag is overgelaten aan de rechter. Behalve in het stichtingenrecht (zie naast de reeds genoemde bepalingen bijv. ook art. 2:295 BW en 2:301 BW) wordt de belanghebbende ook genoemd in het algemene rechtspersonenrecht van Titel 1 van Boek 2 BW (bijv. art. 2:15 lid 5 BW en art. 2:21 lid 4 BW), in het NV-recht (art. 2:86d lid 4 BW), in het recht over fusie en splitsing (art. 2:323 lid 2 BW en 2:334u lid 2 BW), in het enquêterecht (bijv. art. 2:349a lid 2 BW) en in het jaarrekeningenrecht (bijv. art. 2:448 BW). Ook buiten Boek 2 BW komt het begrip belanghebbende geregeld voor, bijvoorbeeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), in de Faillissementswet (Fw), in de Handelsregisterwet (Hrw) (oud) en in de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN).”
r.o. 3.2 · lid 2